Sentencia Civil 538/2025 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 5, Rec. 743/2022 de 21 de julio del 2025

PRIMERO.-Frente a la sentencia dictada en la instancia que estima íntegramente la demanda entablada por D. Edmundo y declara nulo el contrato suscrito con la demandada de fecha 1 de noviembre de 2012 y condena a la misma a abonar la cantidad de 10.076 libras en concepto de restitución del precio y 11.450 libras en concepto de prohibición de anticipos y sanción del duplo, se interpone por la representación procesal de la entidad DIAMOND RESORTS (EUROPE) LIMITED recurso de apelación.

La sentencia de instancia, resumidamente, fundamenta su decisión en que la ley aplicable al contrato que liga a las partes litigantes es la Ley 4/2012 admitiendo la legitimación activa del demandante. En en cuanto al fondo de la acción ejercitada entiende que el contrato es nulo por indeterminación de su objeto así por incumplir el régimen temporal establecido en la citada ley. Como efectos de tal declaración se condena a la demandada a la devolución del precio proporcional al tiempo que restara de vigencia de los contratos de conformidad, admitiendo la pretensión de devolución del duplo por prohibición de anticipos del art. 23.7 de la Ley 4/2012.

El recurso combate el pronunciamiento condenatorio e impugna los Fundamentos de Derecho II a VI de la sentencia de instancia, y previa cita de jurisprudencia se funda el mismo en tres motivos: 1) Aplicación de la Ley Inglesa al contrato, con cita del Tratado de Roma de 1980. 2) Jurisdicción de los Tribunales Españoles en aplicación del Reglamento 1215/2012. 3) En relación a éste último motivo, la nacionalidad inglesa de ambas partes.

La parte apelada se opuso al recurso solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-Antecedentes relevantes de la instancia.

Para resolver sobre las cuestiones planteadas ha de hacerse referencia a los siguientes datos que resultan de la documental aportada con la demanda que guardan relación con los motivos del recurso.

1.- D. Edmundo, de nacionalidad británica y con domicilio en la localidad inglesa de Swindon, en Reino Unido, suscribió junto con Celsa, con fecha 1 de noviembre de 2012 con la entidad Diamonsd Resorts (Europe) Ltd-Sucursal en España, documento nº 2 de la demanda, un contrato consistente en la compra de "15.000 puntos" que actualizaban un contrato anterior celebrado (contrato NUM000) y que eran canjeables para disfrutar de estancias en cualquiera de los alojamientos "Diamond".

2.- El contrato se redacta en idioma inglés y en la cláusula 8 se establece:

"Este contrato se regulará por la ley Inglesa y usted y nosotros acordamos estar sujetos a la jurisdicción No exclusiva de los Tribunales británicos."

3.- Los pagos ser realizan a favor de FNTC-Diamon Resorts, siendo enviados a traves de una empresa con domicilio en Inglaterra, en concreto en la localidad de Lancaster.

4.- En el Certificado de Propiedad de los derechos adquiridos se emiten por la empresa Diamond Resorts Managemente Limited a D. Edmundo, con domicilio en Inglaterra.

TERCERO.-Competencia y jurisdicción de los Tribunales españoles.

Por razones de lógica jurídica se abordará en primer lugar las alegaciones sobre falta de jurisdicción de los Tribunales españoles para el conocimiento del litigio.

La parte recurrente, centrando las alegaciones en la nacionalidad de los contratantes, alega en apoyo de la consideración de la falta de jurisdicción lo siguiente (página 11 del recurso): "La jurisdicción civil de los tribunales españoles, que esta parte no niega, en sentido estricto, ya que nuestra cláusula de sumisión es "no exclusiva", a diferencia con otros regímenes. Si los actores respetasen el contenido del contrato y la propia naturaleza de los derechos transmitidos en el mismo, esta parte aceptaría la jurisdicción de los tribunales españoles, pero es precisamente, cuando los actores solicitan la nulidad de los contratos, como si fueran derechos reales de uso, ahí precisamente es, cuando esta parte rechaza la jurisdicción de los tribunales españoles, porque son precisamente esos mismos tribunales los que contribuyen con su actuación beneplácito procesal, a la transformación de los derechos transmitidos en el contrato, amparándose en una supuesta protección al consumidor, en claro perjuicio para esta parte, como empresa inglesa, con filiales y/o sucursal en España."

También insiste en que la apelante es una empresa extranjera y la sucursal en España solo es su prolongación, siendo un fraude procesal por parte de los actores acudir a los Tribunales españoles obviando la jurisdicción y ley inglesa. Considera el recurrente al respecto que resulta de aplicación al caso lo dispuesto en los artiŽculos 18 y 19 del Reglamento. En efecto, consta que tanto la parte actora como la demandada tienen su domicilio en el Reino Unido, y que los actores son consumidores. Por ello, la competencia internacional no exclusiva corresponde a los Tribunales de dicho Estado, habida cuenta de que dicha competencia es otorgada por el art. 18 del Reglamento, y que ademaŽs el pacto de sumisión a los Tribunales ingleses es vaŽlido conforme al art. 19 del Reglamento 1215/2012. Aunque la parte demandada tenga sucursal domiciliada en Espan~a, en realidad, conforme a la documentación aportada por la parte demandada y, en particular, de la escritura de 19 de diciembre de 2011, puede apreciarse que nos encontramos ante una simple sucursal abierta en Espan~a, careciendo de personalidad juriŽdica como se ha indicado por la parte demandada, por lo que hemos de estar al domicilio de Reino Unido.

Tales alegaciones han de ser desestimadas por motivos procesales.

Según resulta de los antecedentes de la instancia, presentada la demanda originadora de esta litis, con fecha 8 de mayo de 2019 tuvo entrada en el Juzgado la formulación de declinatoria por la parte apelante dictándose Auto de fecha 24 de julio de 2019. Contra el citado auto cabía recurso de reposición, pero la entidad Diamond Resorts Europe Limited demandada no formuló recurso alguno contra la misma, por lo que en lo que respecta a la jurisdicción del los Tribunales españoles la misma quedó firme y consentida pasando a ser autoridad de cosa juzgada sin que pueda reproducirse en esta alzada. De conformidad con lo previsto en el art. 66.2 LEC contra el auto por el que se rechace la falta de jurisdicción sólo cabrá recurso de reposición, sin perjuicio de alegar la falta de esos presupuestos procesales en la apelación contra la sentencia definitiva. Por tanto no puede la apelante volver a plantear la falta de jurisdicción en su recurso de apelación al haber consentido la resolución que establecía la competencia de los Tribunales españoles en su momento, desestimándose en consecuencia el motivo alegado.

TERCERO.-Sobre la Ley Inglesa aplicable al contrato. Jurisprudencia aplicable.

Sobre la indebida aplicación de la Ley española sobre aprovechamiento por turnos (en el caso la Ley 42/2012) en los contratos suscritos entre las partes resulta obligada la cita de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de fecha 14 de septiembre de 2023 ,dictada como consecuencia del planteamiento por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Fuengirola de la cuestión prejudicial C-821/21, en relación a la competencia judicial Reglamento 1215/2012 en materia de contratos celebrados con consumidores y ley aplicable conforme al Reglamento nº 593/2008 en materia de contratos celebrados con un consumidor relativo a derechos de aprovechamiento por turno de viviendas turísticas mediante un sistema de puntos. También la Sentencia del TJUE de la misma fecha, en asunto C-632, dictada como consecuencia del planteamiento de decisión prejudicial por el Juzgado de Primera Instancia de Granadilla de Abona, en la que era parte la entidad Diamond Resors Europe Limited (sucursal en España).

E igualmente obligada la cita de la reciente Sentencia de Pleno nº 1247/2024, de 30 de octubre de 2024, Recurso nº 5161/2022 (28079119912024100017) )que resuelve en un caso idéntico la cuestión planteada por el recurrente.

De las citadas resoluciones se desprende las siguientes consideraciones:

1.- Jurisprudencia comunitaria, aplicación del Reglamento Roma I.

No cabe duda que estando en presencia de un contrato de consumo el Reglamento Roma I se presenta como norma de resolución de conflicto. Dada la fecha de celebración del contrato en noviembre de 2012 le son aplicable sus resoluciones. En este sentido se pronuncia La Sentencia del TJUE de 14 de septiembre de 2023 en asunto C-632, dictada como consecuencia del planteamiento de decisión prejudicial por el Juzgado de Primera Instancia de Granadilla de Abona, en la que era parte la entidad Diamond Resors Europe Limited (sucursal en España). "En cualquier caso, el referido órgano jurisdiccional se pregunta si, tratándose de un contrato de consumo, no procede aplicar, con carácter prioritario, las disposiciones del artículo 6, apartado 1, del Reglamento Roma I, y se pregunta sobre la repercusión de la libre elección, por parte del consumidor, de una ley aplicable distinta de la del país en el que este tiene su residencia habitual.

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Antes de responder a estas cuestiones, es importante precisar el ámbito de aplicación ratione temporis del Reglamento Roma I.

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A este respecto, procede señalar que, en virtud del artículo 28 del referido Reglamento, las disposiciones de este solo son aplicables a las relaciones contractuales surgidas del consentimiento mutuo de las partes contratantes manifestado a partir del 17 de diciembre de 2009. En efecto, el legislador de la Unión excluyó que el mencionado Reglamento se aplicara de manera inmediata, lo que habría tenido como consecuencia que se incluyeran en su ámbito de aplicación los efectos futuros de los contratos celebrados antes de esa fecha (véase, en este sentido, la sentencia de 18 de octubre de 2016, Nikiforidis, C-135/15 , EU:C:2016:774 , apartados 31 y 33).

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De la jurisprudencia se desprende que la aplicación del Reglamento Roma I depende de la fecha de celebración del contrato de que se trate (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de marzo de 2021, Obala i lucice, C-307/19 , EU:C:2021:236, apartado 56 y jurisprudencia citada).

En cuanto a su aplicación al caso que nos ocupa, esto es, la validez de la cláusula de sumisión a la ley inglesa, se pronuncia el Tribunal de Justicia de la Unión Europea por en sentencia de la misma fecha, 14 de septiembre de 2022 pero en el asunto C.821/21, resuelve en los parágrafos 68 a 88,y resuelve sobre la validez y alcance de la cláusula de sumisión a la ley inglesa establecida por ambas partes en las condiciones generales del contrato y sobre la ley aplicable al caso conforme al artículo 6, apartado I del Reglamento Roma I, aún en el supuesto que se declarara la invalidez de la cláusula de elección, y el limite de la facultad del consumidor de elegir la norma de conflicto mas favorable al caso.

Con respecto a la validez de las cláusulas de sumisión inserta en las condiciones generales del contrato, establece la Sentencia:

68 Mediante su cuarta cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si el artículo 3 del Reglamento Roma I debe interpretarse en el sentido de que se opone a que una cláusula de elección de la ley aplicable figure en las condiciones generales de un contrato o en un documento diferenciado al que se remita el contrato y que haya sido entregado al consumidor.

69 A este respecto, procede recordar que el Reglamento Roma I establece, en su capítulo II, normas uniformes que consagran el principio según el cual se dará prioridad a la voluntad de las partes.

70 En este sentido, de conformidad con la norma general establecida en el artículo 3 del Reglamento Roma I, el contrato se rige por la ley elegida por las partes. No obstante, el apartado 1 de este artículo exige que dicha elección se manifieste expresamente o que resulte de manera inequívoca de los términos del contrato o de las circunstancias del caso.

71 Por lo que respecta a las cláusulas de elección de la ley aplicable, el consumidor goza de una protección particular, puesta en práctica por la Directiva 93/13 y que se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad con respecto al profesional, en lo referente tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de estas (véase, en este sentido, la sentencia de 23 de abril de 2015, Van Hove, C-96/14 , EU:C:2015:262, apartado 26 y jurisprudencia citada).

72 En este contexto, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que una cláusula de elección de la ley aplicable contenida en las condiciones generales de venta de un profesional y que no ha sido negociada individualmente, en virtud de la cual la ley del Estado miembro del domicilio social del profesional de que se trate es aplicable al contrato en cuestión, es abusiva, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 , cuando induzca a error al consumidor de que se trate, dándole la impresión de que únicamente esa ley se aplica al contrato, sin informarle de que le ampara también, en virtud del artículo 6, apartado 2, del Reglamento Roma I, la protección que le garantizan las disposiciones imperativas del Derecho que sería aplicable de no existir esa cláusula (véase, en este sentido, la sentencia de 28 de julio de 2016, Verein für Konsumenteninformation, C-191/15 , EU:C:2016:612 , apartado 71), a saber, las de la ley del país en el que tenga su residencia habitual.

73 A este respecto, el artículo 6, apartado 2, del Reglamento Roma I dispone, en efecto, que, en un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, las partes podrán elegir la ley aplicable a dicho contrato, precisando, no obstante, que esa elección no podrá acarrear para el consumidor la pérdida de la protección que le proporcionen aquellas disposiciones que no puedan excluirse mediante acuerdo en virtud de la ley que, a falta de elección, habría sido aplicable de conformidad con el artículo 6, apartado 1, del referido Reglamento, que establece que tal contrato se regirá por la ley del país en que el consumidor tenga su residencia habitual (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de febrero de 2022, ShareWood Switzerland, C-595/20 , EU:C:2022:86, apartados 15 y 16).

74 Por consiguiente, una cláusula de elección de la ley aplicable que no se haya negociado individualmente solo será válida en la medida en que no induzca a error al consumidor de que se trate, dándole la impresión de que únicamente esa ley se aplica al contrato en cuestión, sin informarle de que le ampara también, en virtud del artículo 6, apartado 2, del Reglamento Roma I, la protección que le garantizan las disposiciones imperativas de la ley que sería aplicable de no existir esa cláusula, a saber, las de la ley del país en el que tenga su residencia habitual.

75 En el presente asunto, de los autos remitidos al Tribunal de Justicia se desprende que el contrato controvertido estipula, mediante una cláusula predispuesta, que la ley de Inglaterra y Gales es aplicable, lo que parece, por tanto, coincidir con la ley del país en el que el demandante en el litigio principal tiene su residencia habitual, que es también la ley de Inglaterra y Gales.

76 Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la cuarta cuestión prejudicial que el artículo 3 del Reglamento Roma I debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una cláusula de elección de la ley aplicable que figura en las condiciones generales de un contrato o en un documento diferenciado al que se remita el contrato y que haya sido entregado al consumidor, siempre que tal cláusula informe al consumidor de que le ampara, en todo caso, en virtud del artículo 6, apartado 2, del citado Reglamento, la protección que le garantizan las disposiciones imperativas de la ley del país en el que tenga su residencia habitual.

Y con respecto a la norma norma de conflicto aplicable al contrato aún en el supuesto que se declarara la invalidez de la cláusula de elección, y el limite de la facultad del consumidor de elegir la norma de conflicto mas favorable al caso, se pronuncia el TJUE en la citada resolución en los siguientes términos.

77 Mediante sus cuestiones prejudiciales quinta y sexta, que procede examinar conjuntamente, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si el artículo 6, apartado 1, del Reglamento Roma I debe interpretarse en el sentido de que, en el supuesto de que se declare la invalidez de una cláusula de elección de la ley aplicable a un contrato de consumo, por un lado, las dos partes del contrato, incluido el profesional, pueden invocar esa disposición para determinar la ley aplicable al contrato y, por otro lado, la ley así determinada se aplica aun cuando la ley prevista en el artículo 6, apartado 3, del referido Reglamento, a saber, la ley aplicable al mismo contrato con arreglo a los artículos 3 y 4 del citado Reglamento, pueda ser más favorable para el consumidor.

78 A este respecto, procede señalar que el artículo 6 del Reglamento Roma I tiene un carácter no solo específico, sino también exhaustivo, de modo que las normas de conflicto de leyes previstas en dicho artículo no pueden ser modificadas o completadas por otras normas de conflicto de leyes establecidas en el referido Reglamento, a menos que una disposición particular que figure en el citado artículo haga una remisión expresa a ellas (véase, por analogía, la sentencia de 20 de octubre de 2022, ROI Land Investments, C-604/20 , EU:C:2022:807, apartados 40 y 41).

79 Como se desprende del considerando 23 del Reglamento Roma I, es preciso proteger a las partes contratantes consideradas más débiles por medio de normas de conflicto de leyes más favorables a sus intereses que las normas generales.

80 Por otra parte, y habida cuenta de que debe considerarse que las normas establecidas en el artículo 6 del mencionado Reglamento protegen al consumidor, carece de pertinencia la cuestión de cuál de las dos partes del contrato de que se trate las invoca, de modo que el profesional también puede invocar tales normas.

81 Así, el artículo 6, apartado 1, del Reglamento Roma I dispone que el contrato celebrado por un consumidor con un profesional se regirá por la ley del país en que el consumidor tenga su residencia habitual, siempre que se cumplan las condiciones establecidas en dicha disposición.

82 Además, el artículo 6, apartado 2, del Reglamento Roma I prevé expresamente que, de conformidad con el artículo 3 de este Reglamento, las partes podrán elegir la ley aplicable a tal contrato, siempre que dicha elección no acarree, para el consumidor, la pérdida de la protección que le proporcionen aquellas disposiciones que no puedan excluirse mediante acuerdo en virtud de la ley que, a falta de elección, habría sido aplicable de conformidad con el artículo 6, apartado 1, del mencionado Reglamento.

83 Solo para el supuesto de que el contrato en cuestión no cumpla los requisitos establecidos en el artículo 6, apartado 1, letras a) o b), del Reglamento Roma I, el artículo 6, apartado 3, de este Reglamento precisa que la ley aplicable a ese contrato se determinará de conformidad con los artículos 3 y 4 de dicho Reglamento, en cuyo caso el órgano jurisdiccional que conozca del asunto podrá, en particular, determinar esta ley teniendo en cuenta el país con el que el contrato presente los vínculos más estrechos.

84 De ello se desprende que, cuando un contrato de consumo cumple esos requisitos y a falta de elección válida relativa a la ley aplicable a dicho contrato efectuada por las partes, esta ley debe determinarse con arreglo al artículo 6, apartado 1, del Reglamento Roma I.

85 Debido al carácter específico y exhaustivo de las normas de determinación de la ley aplicable establecidas en el referido artículo 6, no puede adoptarse ninguna otra ley, aun cuando esa otra ley, determinada, en particular, en virtud de los criterios de conexión previstos en el artículo 4 del mencionado Reglamento, sea más favorable para el consumidor.

86 Una interpretación contraria, en virtud de la cual fuese posible establecer excepciones a las normas de conflicto de leyes previstas en el Reglamento Roma I para determinar la ley aplicable a los contratos de consumo, debido a que otra ley sería más favorable para el consumidor, menoscabaría necesariamente de manera considerable la exigencia general de previsibilidad de la ley aplicable y, por tanto, el principio de seguridad jurídica en las relaciones contractuales de los consumidores (véase, por analogía, la sentencia de 12 de septiembre de 2013, Schlecker, C-64/12 , EU:C:2013:551, apartado 35).

87 En efecto, al designar la ley del país en el que el consumidor tiene su residencia habitual como aplicable, el legislador de la Unión consideró que dicha ley ofrece una protección adecuada al consumidor, sin que esta designación deba, no obstante, conducir necesariamente a que se aplique, en todos los casos, la ley más favorable para el consumidor (véase, por analogía, la sentencia de 12 de septiembre de 2013, Schlecker, C-64/12 , EU:C:2013:551, apartado 34).

88 Habida cuenta de lo anterior, procede responder a las cuestiones prejudiciales quinta y sexta que el artículo 6, apartado 1, del Reglamento Roma I debe interpretarse en el sentido de que, cuando un contrato de consumo cumple los requisitos establecidos en dicha disposición y a falta de elección válida de la ley aplicable a tal contrato, esta ley debe determinarse con arreglo a la referida disposición, que puede ser invocada por las dos partes del contrato, incluido el profesional, y ello aunque la ley aplicable al mismo contrato con arreglo a los artículos 3 y 4 del citado Reglamento pueda ser más favorable para el consumidor.

2.- Jurisprudencia del Tribunal Supremo.

El Tribunal Supremo, en sentencia de Pleno nº 1247/2024, de 30 de octubre de 2024, Recurso nº 5161/2022 (28079119912024100017) ), ha resuelto en un caso similar la controversia sobre la aplicación de la Ley Inglesa, estimando el recurso de casación y en aplicación de la doctrina de las dos sentencias del TJUE antes mencionadas.

Y se pronuncia de este modo después del análisis de la jurisprudencia comunitaria:

Partiendo de que en el caso no se discute que la ley elegida en el contrato coincide con la de la residencia habitual de los consumidores demandantes y que la empresa dirige sus actividades al Estado de su residencia habitual, así como a otros Estados, de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE contenida en las sentencias de 14 de septiembre de 2023 (asuntos C-632/21 y C-821/21 ) y reseñada en el anterior fundamento, la ley aplicable a los contratos litigiosos es la inglesa.

De acuerdo con la jurisprudencia del TJUE que resulta de las sentencias de 14 de septiembre de 2023 (asuntos C-632/21 y C-821/21 ), aunque fuera una condición general no negociada, la cláusula de sumisión al derecho inglés es válida, puesto que dada la coincidencia de la ley elegida con la de la residencia habitual de los consumidores, su aplicación no les priva de la protección que les ofrecen las normas imperativas del Estado de su residencia habitual.

En este caso, por tanto, en el que los consumidores tienen su residencia habitual en el Reino Unido, la interpretación efectuada por la sentencia recurrida no es conforme a la doctrina del TJUE y debe ser rechazada.

CUARTO.-Aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta al caso. Estimación del recurso.

Teniendo en cuenta los fundamentos de las sentencias antes mencionadas, ha de interpretarse las disposiciones del Reglamento Roma I al caso que nos ocupa, bajo las consideraciones jurídicas en ella expuestas.

Con carácter general las reglas de conflicto de leyes las resuelve el Reglamento Roma I estableciendo la libertad en la elección de foro en su artículo 3 "1. El contrato se regirá por la ley elegida por las partes. Esta elección deberá manifestarse expresamente o resultar de manera inequívoca de los términos del contrato o de las circunstancias del caso. Por esta elección, las partes podrán designar la ley aplicable a la totalidad o solamente a una parte del contrato"; y a falta de elección, el artículo 4 regula los foros específicos para cada contrato en diversos apartados. La Sentencia del TJUE citada "tiene un carácter no solo específico, sino también exhaustivo" y "no pueden ser modificadas o completadas por otras normas de conflicto de leyes establecidas en el referido Reglamento". El apartado 1 del artículo 6 establece como ley aplicable a los contratos de consumo el de la ley del país en el que el consumidor tenga su residencia habitual. "... se regirá por la ley del país en que el consumidor tenga su residencia habitual siempre que el profesional: a) ejerza sus actividades comerciales o profesionales en el país donde el consumidor tenga su residencia habitual o b) por cualquier medio dirija estas actividades a ese país o a distintos países, incluso ese país, y el contrato estuviera comprendido en el ámbito de dichas actividades."No obstante el apartado 2 del artículo 6 establece que las partes pueden elegir la lay aplicable a un contrato, siempre que dicha elección no acarree para el consumidor "la pérdida de protección que le proporcionen aquellas disposiciones que no pueden excluirse mediante acuerdo en virtud de la ley que, a falta de elección, habría sido aplicable de conformidad con el apartado 1"

La protección del consumidor se realiza por medio del establecimiento de una norma de conflicto que remita a la aplicación de una ley previsible, el de su residencia y por medio de una limitación a la autonomía de la voluntad, de manera que ni la ubicación del bien, ni la sede del empresario resultan determinantes, sino que basta con que el consumidor tenga su residencia en un Estado miembro para que el contrato deba regirse por su ley, o que, caso de haber sido elegida otra por las partes, ésta no pueda privarle de la protección que las normas imperativas de su ordenamiento le proporcionan. Solo en los casos de contrato que no sea consumidores se aplican artículos 3 y 4 del Reglamento.

En el caso planteado en el recurso el pacto de sumisión a la ley inglesa establecido en el artículo 8 del contrato ha sido libremente pactado por la partes y figura en el condicionado particular del contrato, firmado por el apelado, pacto que respeta rigurosamente lo establecido en el artículo 6 del Reglamento Roma I que remite a la ley de residencia del consumidor y por tanto no determina como consecuencia la aplicación de la ley española.

Es por ello que dado el carácter conflictual de la ley del país de residencia, conforme a la doctrina de la jurisprudencia de la TJUE más arriba citada consideramos que debe aplicarse al contrato la ley inglesa, en concreto la Timeshare Act 1992.

Es por lo expuesto que el motivo ha de ser estimado.

QUINTO.-Dado la estimación del motivo la Sala ha de asumir las funciones de instancia y resolver la cuestión controvertida sobre la acción de nulidad del contrato con arreglo a la Ley inglesa (Time Share de 2010).

De acuerdo al art. 281.2 de la LEC, el derecho extranjero deberá ser probado en lo que respecta a su contenido y vigencia, tratándolo, por tanto, como un hecho objeto de prueba.

No consta en las actuaciones la acreditación del derecho inglés en cuanto a su contenido y vigencia, puesto que a la demanda no se acompañó prueba alguna al respecto y en la contestación solo se aporta un documento en el que se se afirma es una traducción de un Reglamento sobre Productos Vacacionales de Tiempo Compartid, Reventa y Contratos de Intercambio de 2010, esto es, la Ley inglesa que se invoca pero este documento no acredita su vigencia ni mucho menos su vigencia. Conforme dispone el Artículo 281 de la LEC, apartado 2, último inciso establece "... El derecho extranjero deberá ser probado en lo que respecta a su contenido y vigencia, pudiendo valerse el tribunal de cuantos medios de averiguación estime necesarios para su aplicación.Las STS 11 mayo 1.989; STS 7 septiembre 1.990; STS 25 de enero de 1.999 , exigen que el derecho extranjero debe ser probado, salvo que sea conocido por las partes o haya acuerdo total entre ellas del mismo, aunque el tribunal tendrá absoluta libertad de exigir la prueba correspondiente de las normas extranjeras que resulten aplicables. Y el objeto de la prueba no solo se circunscribe a su contenido, sino también a su vigencia, y su interpretación doctrinal y jurisprudencial en su aplicación.

La STS 477/2017, de 20 de julio, que "[...] el informe del experto inglés sobre el contenido del Derecho inglés solo puede tomarse en consideración con relación al contenido de este Derecho extranjero en caso de que el tribunal español considere que la norma de conflicto remite a la aplicación de ese Derecho extranjero. Se trata del único supuesto en que es admisible prueba sobre el contenido y la vigencia del Derecho aplicable al litigio, y en concreto, el único supuesto en que es admisible una pericia de contenido jurídico.

Puesto que no existe prueba de la vigencia de la Ley inglesa y tampoco informe sobre su interpretación doctrinal y jurisprudencial, ha de decidirse sobre quien recae las consecuencias de la falta de prueba y en este sentido hemos de aplicar la Sentencia de Pleno nº 1247/2024, de 30 de octubre de 2024, Recurso nº 5161/2022 (28079119912024100017) ) que resuelve un caso idéntico al presente y que se pronuncia en el siguiente sentido:

OCTAVO.- Prueba del derecho extranjero aplicable

1. La parte recurrida se ha opuesto de manera subsidiaria al recurso de casación señalando que la recurrente no ha probado el contenido de la ley inglesa de manera que, a falta de prueba del derecho extranjero, debe aplicarse la ley española, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 33 de la Ley 29/2015, de 30 de julio , y 281.2 LEC , sin que el juez pueda practicar de oficio la prueba del derecho extranjero debe aplicarse la ley española, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 33 de la Ley 29/2015, de 30 de julio , y 281.2 LEC , sin que el juez pueda practicar de oficio la prueba del derecho extranjero (cita una STS de 10 de julio de 2005 , debe referirse a una sentencia de 19 de junio de 2005 ) y la STC 155/2001, de 2 de julio de 2001 .

En este caso, por las razones que exponemos a continuación, debemos dar la razón a la parte recurrente.

2. El art. 12.6 CC proclama la imperatividad de las normas de conflicto del Derecho español (de origen interno, convencional internacional, o procedentes de la Unión Europea), que deben aplicarse de oficio, lo que comporta que el juez deba resolver el litigio de acuerdo con la norma designada por las normas de conflicto aplicables.

Desde el punto de visa procesal, el derecho extranjero, aun siendo derecho, es objeto de prueba. Conforme al conforme al art. 281.2 LEC : «El derecho extranjero deberá ser probado en lo que respecta a su contenido y vigencia, pudiendo valerse el tribunal de cuantos medios de averiguación estime necesarios para su aplicación». El derecho extranjero debe probarse porque el juez español no está obligado a conocerlo, y la mera alegación del derecho extranjero no equivale a su prueba. El tribunal puede apoyar la prueba del derecho extranjero, pero no puede sustituir a las partes.

Por su parte, el art. 33 de la de la Ley 29/2015, de 30 de julio , de cooperación jurídica internacional en materia civil, bajo el título «De la prueba del Derecho extranjero» establece:

«1. La prueba del contenido y vigencia del Derecho extranjero se someterá a las normas de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás disposiciones aplicables en la materia.

»2. Los órganos jurisdiccionales españoles determinarán el valor probatorio de la prueba practicada para acreditar el contenido y vigencia del Derecho extranjero de acuerdo con las reglas de la sana crítica.

»3. Con carácter excepcional, en aquellos supuestos en los que no haya podido acreditarse por las partes el contenido y vigencia del Derecho extranjero, podrá aplicarse el Derecho español.

»4. Ningún informe o dictamen, nacional o internacional, sobre Derecho extranjero, tendrá carácter vinculante para los órganos jurisdiccionales españoles»

Respecto del art. 33, el preámbulo de la Ley 29/2015, de 30 de julio , declara:

»«En materia de prueba del Derecho extranjero, no se estima conveniente alterar el sistema español vigente tras la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, pero se considera prudente especificar que, cuando no haya podido acreditarse por las partes el contenido y vigencia del Derecho extranjero, podrá aplicarse el Derecho español, en evitación así de una denegación de justicia que podría ser injustificada si se desestimara la demanda, y en búsqueda de la efectiva tutela judicial.

»Se ha buscado de este modo incidir en uno de los aspectos más controvertidos del sistema de alegación y prueba del Derecho extranjero. Nuestro sistema se caracteriza por ser un sistema mixto que combina el principio de alegación y prueba a instancia de parte con la posibilidad de que el tribunal complete dicha prueba, valiéndose de cuantos medios de averiguación estime necesarios. No se especificaba hasta la fecha qué había que hacer en aquellos supuestos en los que el Derecho extranjero no haya podido probarse. En la práctica forense se habían propuesto en esencia dos soluciones, la desestimación de la demanda y la aplicación de la lex fori. El presente texto se decanta por esta última solución, que es la tradicional en nuestro sistema y la mayoritaria en los sistemas de Derecho Internacional privado de nuestro entorno. Es, asimismo, la solución que más se adecua a la jurisprudencia constitucional de la que se deduce que la desestimación de la demanda conculcaría en determinados supuestos el derecho a la tutela judicial efectiva.

»Debe entenderse que la falta de prueba del Derecho extranjero dentro de un proceso judicial es algo excepcional que solo sucederá cuando las partes no consigan probar el Derecho extranjero y sin olvidar la posibilidad de que el tribunal coopere en la acreditación de dicho contenido. Además, han de respetarse los sistemas específicos que en leyes especiales prevean otras soluciones iguales o diversas, por referencia, por ejemplo a la normativa de protección de consumidores y usuarios así como a la registral civil.

»Esta ley, además, clarifica la interpretación del valor probatorio de la prueba practicada con arreglo a los criterios de la sana crítica y determina el valor de los informes periciales sobre la materia».

De esta forma, a la vista del tenor del art. 33.3 y de lo manifestado en el preámbulo de la Ley 29/2015, de 30 de julio , de cooperación jurídica internacional en materia civil, la aplicación subsidiaria del derecho español procede, de manera excepcional, cuando no pueda probarse el derecho extranjero aplicable, sin olvidar, se dice, la posibilidad de que el tribunal coopere en la acreditación de dicho contenido.

El art. 33 de la Ley 29/2015 solo establece una solución expresa para los casos de falta de prueba del derecho extranjero en los casos en «que no haya podido acreditarse por las partes el contenido y vigencia del Derecho extranjero». Para estos casos, la previsión legal de la excepcionalidad de la aplicación del derecho español enlaza con la anterior jurisprudencia del Tribunal Constitucional, conforme a la cual, desde el punto de vista constitucional la aplicación del Derecho español se contempla como una posibilidad dirigida a evitar una denegación de justicia que podría ser injustificada si se desestimara la demanda. Por eso, las decisiones del Tribunal Constitucional en los casos en los que el Derecho extranjero no ha sido probado no han sido idénticas.

Así, la STC 10/2000, de 17 de enero de 2000 , estimó el recurso de amparo por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) y el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes ( art. 24.2 CE ) frente a la sentencia que desestimó la demanda de separación matrimonial por falta de acreditación del derecho armenio aplicable en un caso en el que, ante las alegaciones de dificultad probatoria del derecho armenio manifestadas por la parte como consecuencia de la situación política vivida en su país, el tribunal ordenó una comisión rogatoria que terminó con un informe sobre unas materias que nada tenían que ver con lo solicitado pero, antes de que se devolviera la segunda comisión rogatoria, rechazó sin motivación suspender la vista y dictar sentencia desestimatoria. La estimación del recurso de amparo determinó la nulidad de la sentencia y la retroacción de actuaciones para que se procediera a la práctica de la prueba de derecho extranjero que había quedado frustrada por la actuación del propio tribunal.

También estimó el recurso de amparo por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva la STC 33/2002, de 11 de febrero de 2002 , frente a la sentencia que declaró inadmisible la demanda y no entró en el fondo de la pretensión por apreciar como óbice la falta de prueba del derecho extranjero, cuando al ser la demandada la que había invocado el derecho inglés era a ella a quien correspondía acreditar su contenido y vigencia. En este caso la estimación del recurso de amparo determinó la nulidad de la sentencia y la retroacción de actuaciones al momento anterior a su dictado para que el órgano judicial resolviera sobre el fondo de la pretensión ejercitada en el proceso.

Cuando ha sido la parte demandante quien ha invocado el derecho extranjero como fundamento de su pretensión, pero sin acreditar su vigencia y contenido, y pretende que se estime su pretensión conforme al derecho español, el Tribunal Constitucional ha considerado que no procedía estimar el recurso de amparo interpuesto contra la sentencia que rechaza aplicar el derecho español. En este sentido, el ATC 422/2004, de 4 de noviembre de 2004 , considera que la resolución recurrida razona de manera lógica y jurídica que es la falta de acreditación por la parte demandante del contenido de la ley extranjera (turca) en la que fundamenta su pretensión la razón por la que el tribunal no puede conocer y resolver sobre el derecho reclamado fundado en tal legislación extranjera, por lo que hay motivación suficiente sin indefensión.

Y es la falta del plus de motivación exigible cuando la sentencia se aparta de la jurisprudencia la razón por la que la STC 155/2001, de 2 de julio de 2001 , estima el amparo frente a la resolución judicial que no explicita las razones por las que revoca la decisión judicial que previamente había estimado la demanda aplicando el derecho español por no haber quedado acreditado el derecho extranjero (chino) invocado por el demandado.

3. En el caso que juzgamos procede desestimar la demanda por las razones siguientes.

La parte demandante, ahora recurrida, pretende que se declare la nulidad de unos contratos con apoyo en el Derecho español. Pero, tal y como hemos expuesto, de conformidad con las normas de conflicto imperativamente aplicables ( art.12.6 CC ), no es aplicable al fondo del asunto el Derecho español, sino el Derecho inglés.

El tribunal, sin embargo, no puede aplicar el Derecho inglés porque corresponde a las partes la prueba del derecho extranjero ( art. 281.2 LEC y art.

33.1 de la Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil). En el caso no ha sido probado el Derecho inglés y el tribunal desconoce si con arreglo al mismo los contratos impugnados son nulos, que es lo que pretende que se declare la parte actora.

El tribunal tampoco puede valorar si concurren los fundamentos constitutivos de la pretensión de nulidad invocados en la demanda conforme al Derecho español porque no es este el Derecho aplicable de acuerdo con la norma de conflicto y porque la aplicación del Derecho español tampoco puede basarse en este caso en el art. 33.3 de la citada Ley 29/2015, de 30 de julio . Este precepto ofrece una respuesta "excepcional", según su propia dicción, y por tanto solo para el caso de que se ocupa, y que consiste en que no sea posible para las partes la prueba del derecho extranjero. Para este supuesto se admite que el tribunal "pueda" aplicar el Derecho español («Con carácter excepcional, en aquellos supuestos en los que no haya podido acreditarse por las partes el contenido y vigencia del Derecho extranjero, podrá aplicarse el Derecho español»).

El preámbulo de la Ley 29/2015 aclara que la regulación que introduce respeta «los sistemas específicos que en leyes especiales prevean otras soluciones iguales o diversas», y en este sentido alude expresamente a la normativa de protección de consumidores y usuarios (que como vamos a ver consagra una solución igual a la prevista en el art. 33.3 de la Ley 29/2015 ) y a la registral civil (el art. 100 LRC 2011 recoge una solución específica para la inscripción de hechos y actos relativos al registro civil conforme al derecho extranjero).

El art. 67.1 TRLGDCU (redactado por la Ley 3/2014, de 27 de marzo) en su último inciso establece: «Cuando no se haya podido determinar el contenido de la ley extranjera, se aplicará subsidiariamente la ley material española». Es decir, que al igual que el art. 33.3 de la Ley 29/2015, de 30 de julio , el art. 67.1 TRLGDCU subordina la aplicación subsidiaria de la ley española a que «no se haya podido probar» la ley extranjera, solución que no es de aplicación cuando, como sucede en el caso, la pretensión de la parte demandante debería fundarse, conforme a lo previsto en los contratos que suscribió, en el Derecho inglés y, sin embargo, ni ha alegado ni probado que conforme a ese derecho los contratos sean nulos, ni ha hecho mención a la imposibilidad de prueba de tal derecho, sin que sea razonable imponer a la parte demandada que niega correctamente la aplicación del Derecho español la prueba de que los contratos son válidos conforme al Derecho inglés.

En definitiva, de acuerdo con lo razonado, estimamos el recurso de casación por ser aplicable a los contratos litigiosos la ley inglesa y, al asumir la instancia, desestimamos la demanda, pues la pretensión ejercida por la parte actora funda la nulidad de los contratos en fundamentos jurídicos de un derecho que no es de aplicación, sin que el tribunal pueda resolver aplicando un derecho extranjero en el que la parte actora debió fundamentar su pretensión pero que no ha invocado ni probado.

La doctrina anteriormente expuesta es aplicable al caso al no aportarse por la parte demandante apelada prueba del derecho extranjero cuya aplicación excluía para resolver la nulidad instancia, lo que conducen a la estimación del recurso de apelación con revocacion de la sentencia apelada y en su lugar el dictado de otra que desestima la demanda formulada.

SEXTO.-En cuanto a las costas de esta alzada, estimado parcialmente el recurso y en aplicación del artículo 398 de la LEC, que se remite al artículo 394 de la misma Ley, dado que la parte apelada no ha formulado pretensión alguna en el trámite de apelación y no ha podido ver desestimada ésta, sino que se ha limitado a defender la bondad de la resolución, no se hace expresa imposición de costas.

Igualmente, y de conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede devolver el depósito constituido en su día al recurrente.

La estimación del recurso implica la destimación igualmente de la demanda, si bien dadas las dudas de hecho concurrentes motivadas por las recientes sentencias del TJUE y por la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo a las que se ha hecho referencia, dictadas después de presentada la demanda y que fijan el criterio sobre la cuestión controvertida, no se imponen al demandante las costas de primera instancia ( art. 394 LEC) .

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación general.