Sentencia Civil 314/2024 Audiencia Provincial Civil de Granada nº 5, Rec. 17/2024 de 22 de octubre del 2024

PRIMERO.- Motivos del recurso.

La representación procesal de Severino interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando la infracción de norma procesal del artº 218 de la Lec, al incumplirse el deber de congruencia y la norma constitucional, con la vulneración del artº 24.2 de la CE.

La sentencia no se ha pronunciado en el Fallo sobre la pensión compensatoria solicitada en la demanda a favor del recurrente, y la contestación que al respecto dio la demandada.

Se solicitó la pensión compensatoria de 600€ mensuales, y ello debido a que durante más de quince años se ha encargado del cuidado del hogar y la familia, en cuanto que la esposa estaba estudiando oposiciones, que definitivamente aprobó consiguiendo una plaza, en la que recibe unos ingresos de 2.500€ mensuales. Mientras que el apelante percibe un subsidio de mayores de 52 años desde 2011, y ello porque ambos acordaron que él se haría cargo de las niñas y del hogar.

Además, a consecuencia de la ruptura tuvo que instalarse en casa de su hermana, por no tener medios para procurarse una en alquiler.

En la sentencia no se hace ninguna referencia a la pensión compensatoria, pese a que el recurrente la había solicitado, no constando la renuncia expresa al respecto, dado el desequilibrio que existía entre sus ingresos de 463€ mensuales y los de la esposa de 2.500€ al mes, como profesora de Secundaria, aparte de haber atendido el hogar y a las menores en estos 15 años de matrimonio.

Esta omisión ha generado indefensión, con vulneración de la Tutela Judicial Efectiva del artº 24.2 de la CE.

Se trata de una omisión subsanable para evitar la nulidad, siempre cuando la Sala se pronuncie sobre la pensión compensatoria. De no ser así deberían retrotraerse las actuaciones hasta poder subsanar el error cometido. A parte de que, de ser así él no hubiera prestado su conformidad.

También cuestionaba el porcentaje de los gastos extraordinarios al 50%, pues, por los motivos expuestos lo justo es que él asuma un 20% y su esposa un 80%.

Tampoco estaba conforme con la suspensión del régimen de visitas de la menor, Elisa, en cuanto que es deseo de ella estar en relación con su padre. La sentencia establece una suspensión sine die, dejando la relación paternofilial vacía de contenido, y con un contenido incierto.

Interesaba finalmente la revocación de la sentencia conforme a sus pretensiones.

El Juzgado dio traslado del recurso al Ministerio Fiscal y a la demandada. El Ministerio Público presentó escrito de oposición, solicitando la confirmación de la sentencia, que se dictó de conformidad entre las partes.

La representación procesal de Elsa formuló escrito de oposición, alegando en primer término la inadmisibilidad del recurso, conforme al artº 458.3 de la Lec y el artº 777.8 del mismo Texto Legal.

Las partes llegaron a un acuerdo el día de la vista oral, respecto a las Medidas que se reflejaron en el Acta de la Vista de 16 de mayo de 2023, que se reprodujeron fielmente en la sentencia. Como consta en la referida resolución, la vista no se celebró en sala, y se levantó Acta, que consta firmada por todos los intervinientes, en prueba de su conformidad con el contenido íntegro de la misma, entre los que se encontraban ambos cónyuges.

Las medidas que se recogen en la sentencia son las que las partes acordaron y aceptaron libre y voluntariamente, y en nada afectan al interés o voluntad de la hija menor, que también fue escuchada por la Jueza de instancia, valorando la voluntad manifestada por la niña, que refirió no querer ver a su padre.

Tanto la esposa como las hijas han vivido graves situaciones por el maltrato proferido por el recurrente, así como por la existencia de una condena penal, con una pena de alejamiento de 32 meses respecto a la progenitora y la hija mayor. Es por ello que en la sentencia penal se impuso la pena de alejamiento y la suspensión del régimen de visitas de la menor, y del ejercicio compartido de la patria potestad, en tanto subsistiera la pena.

El acuerdo al que llegaron las partes supone el desistimiento implícito y bilateral para ambas de cualesquiera otras medidas solicitadas en sus respectivos escritos. La firma de las partes del Acta de la vista, también implica su ratificación. Por lo que, si esas medidas se recogen en la sentencia de instancia, queda vedada la apelación conforme al artº 777.8 de la Lec.

También invocaba la teoría de los actos propios, impugnando lo que ha aceptado de forma libre y voluntaria, con el asesoramiento jurídico necesario. El principio de seguridad jurídica, pacta sunt servanda, se quebraría si se aceptara la posibilidad de revocar la sentencia.

Solo se puede recurrir una sentencia en la que se recoja el acuerdo alcanzado por las partes, cuando ésta no contiene los requisitos necesarios para ser válida legalmente, o bien si no se respeta lo acordado entre las partes.

En cambio, no se podrá recurrir, por haberse arrepentido de haber llegado a un acuerdo.

En este caso las partes llegaron a un acuerdo sobre las medidas personales y patrimoniales, a presencia del Ministerio Fiscal, que informó favorablemente, por lo que, la Juez de instancia las aprobó recogiéndolas en la sentencia, que ahora se recurre inconcebiblemente, el proceso ya no está a disposición de las partes, pues pactaron la eficacia que les darían a las medidas establecidas.

El recurso de apelación no solo es contrario a los actos propios, sino incluso a derecho y a la buena fe procesal, dado que este principio es obligatorio para todas las partes del proceso, pues las partes también colaboran con la recta impartición de la Justicia. Asegura al Juez contra el engaño y a la contraparte contra el perjuicio.

Se pretende con argumentos que caen por su propio peso engañar al Tribunal de apelación, y por ende perjudicar a la apelada, que aceptó el acuerdo en unos términos, y por ello no se celebró la vista con la correspondiente práctica de la prueba.

De otro lado, la sentencia es conforme a derecho. No es incongruente la sentencia, sino el recurso por incongruencia extra petita, pues si el acuerdo se cerró en los términos expuestos en la sentencia de instancia, no procede por la vía de la apelación, revocar el consentimiento otorgado al ratificarse en las medidas acordadas, para ahora no mostrarse conforme con alguna de ellas.

Finalmente solicitaba la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia. Así mismo aportaba un documento, interesando la unión a los autos.

SEGUNDO.- Decisión de la Sala.

La primera cuestión a resolver es la admisibilidad del recurso interpuesto, planteado por la apelada, pues de ello depende el tratamiento de las cuestiones controvertidas en esta alzada, que quedaron expuestas con anterioridad.

Partiremos de las siguientes consideraciones:

(..)"En nuestra sentencia 395/2018, de 26 de junio , ya abordamos esta cuestión, y declaramos lo siguiente: "1.- Pese a que la primera parte del recurso de apelación se tramita ante el Juzgado de Primera Instancia, pues la interposición del recurso, su admisión, la presentación de la oposición y, en su caso, de la impugnación formulada por el apelado y la contestación a esta por parte del apelante originario, se tramitan ante dicho juzgado, la Audiencia Provincial mantiene la plena competencia para decidir sobre la concurrencia de los requisitos necesarios para apelar la resolución de primera instancia. " 2.- La decisión del Juzgado de Primera Instancia sobre la admisión del recurso es provisoria, hasta el punto de que conforme al último párrafo del art. 458.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , contra la resolución por la que se tenga por interpuesto el recurso de apelación no cabrá recurso alguno y la parte recurrida que postule la inadmisibilidad de la apelación podrá alegarla en el trámite de oposición al recurso. " 3.- El tribunal de apelación no queda vinculado por las resoluciones del juzgado que conducen a la admisión del recurso, incluso aunque la parte vencedora no las haya impugnado, porque los requisitos de admisión del recurso son controlables de oficio por el tribunal de apelación. " 4.- Este tribunal ha declarado, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional, que la comprobación de los presupuestos procesales para la viabilidad del recurso puede abordarse de nuevo o reconsiderarse en la sentencia, de oficio o a instancia de parte, dando lugar, en su caso, a un pronunciamiento de inadmisión cuando falten de tales presupuestos (por todas, sentencia 232/2017, de 6 abril ). " Hemos declarado que las normas que rigen el acceso a los recursos son de carácter imperativo, no disponibles para las partes ni para el órgano judicial. El examen de su observancia puede ser efectuado de oficio, por lo que es posible, incluso obligado, examinar en la fase de decisión la pertinencia de la formulación del recurso en función de la resolución recurrida (por todas, sentencia 5/2018, de 10 de enero ). " Esta doctrina, declarada en esas sentencias respecto del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional y de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación ante el Tribunal Supremo, también es aplicable al recurso de apelación. " 5.- Por tanto, el hecho de que las resoluciones del juzgado que han permitido la admisión del recurso de apelación hayan quedado firmes, bien porque no sean susceptibles de recurso ( art. 458.3, último inciso, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), bien porque no hayan sido recurridas (como es el caso del presente recurso), bien porque, recurridas ante el propio juzgado, hayan resultado confirmadas (como fue el caso objeto de la sentencia 244/2018, de 24 de abril), no priva a la Audiencia Provincial de su competencia para comprobar la concurrencia de los requisitos de admisión del recurso de apelación y, en su caso, para inadmitir el recurso si esos requisitos no se han cumplido. " 6.- Como conclusión de lo expuesto, las resoluciones del juzgado que han determinado la admisión del recurso de apelación tienen la condición de provisorias y son susceptibles de reconsideración por la Audiencia Provincial, de oficio o a instancia de parte, de modo que un recurso de apelación puede resultar desestimado por la Audiencia Provincial por considerar que no se han cumplido los requisitos para su admisión. " ( STS de 14 de marzo de 2019 ROJ 753/2019 ).

En el mismo sentido:

(..)"- Por otra parte, es reiterada jurisprudencia de esta Sala, la que viene manteniendo, sin fisuras, que los motivos de inadmisión de un recurso se convierten, en trance decisorio, en causas de desestimación. No obsta, para ello, que el recurso fuera inicialmente admitido a trámite, dado el carácter provisorio de la resolución procesal de admisión, por hallarse sujeta a un examen definitivo en la sentencia que lo resuelva ( sentencias 97/2011, de 18 de febrero ; 548/2012, de 20 de septiembre ; 564/2013, de 1 de octubre ; 146/2017, de 1 de marzo ; 398/2018, de 26 de junio y 319/2019, de 4 de junio , entre otras). El Tribunal Constitucional ha sostenido, igualmente, en numerosas resoluciones, que "la comprobación de los presupuestos procesales para la viabilidad de la acción puede volverse a abordar o reconsiderarse en la sentencia, de oficio o a instancia de parte, dando lugar, en su caso, a un pronunciamiento de inadmisión por falta de tales presupuestos" (por todas, sentencias del Tribunal Constitucional 32/2002, de 11 de febrero ; 204/2005, de 18 de julio ; 237/2006, de 17 de julio ; 7/2007, de 15 de enero ; 28/2011, de 14 de marzo ; 29/2011 de 14 de marzo ; 69/2011, de 16 de mayo ; 200/2012, de 12 de noviembre ; 130/2018, de 12 de diciembre ). ( STS de 20 de octubre de 2020 ROJ 3334/2020 ).

Tendremos en cuenta la anterior doctrina para resolver el recurso.

En el supuesto enjuiciado no se celebró vista oral, sino que las partes, con intervención del Ministerio Fiscal y debidamente representadas y defendidas, llegaron a un acuerdo que firmaron todos los presentes, y que se recogió en la sentencia de instancia, como si de un Convenio regulador se tratara.

El artº 777 de la Lec se refiere a los supuestos de divorcio y separación solicitados de mutuo acuerdo, o por uno de los cónyuges con el consentimiento del otro.

En este caso el divorcio se inició de forma contenciosa a instancia de la representación procesal de Elsa, contra Severino, con intervención del Ministerio Fiscal. No obstante, antes de la Vista oral señalada al efecto, los litigantes llegaron a un acuerdo sobre el divorcio y las medidas que debían regir los efectos derivados del mismo:

"Se adoptan las siguientes medidas definitivas: Se atribuye la guarda y custodia de la menor a la madre siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores ,si bien con la atribución del ejercicio de la patria potestad de forma exclusiva a la madre en tanto subsista medida cautelar o pena accesoria de alejamiento y prohibición de comunicación impuesta al progenitor respecto de la progenitora, Se establece una pensión de alimentos que abonará el padre a las hijas ascendente a ciento veinte euros mensuales (120 euros ),60 € para cada hija, que se abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente designada por DÑA. Elsa y se actualizará anualmente conforme al IPC o índice económico que lo sustituya. Los gastos extraordinarios de las menores, entendiéndose por tales gastos, gastos médicos y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social y cualquier otro de naturaleza extraordinaria, serán abonados por mitad entre ambos progenitores. Se acuerda la suspensión del régimen de visitas de D. Severino respecto de su hija Luisa. Se atribuye el uso de la vivienda familiar sita en DIRECCION000 de DIRECCION001, a la madre a cuyo cuidado queda la hija menor. Procede igualmente declarar disuelta la sociedad de gananciales que ha constituido el régimen económico del matrimonio, lo cual se producirá con la firmeza de esta resolución".

El párrafo octavo del artº 777 de la Lec dispone lo siguiente:

"8. La sentencia que deniegue la separación o el divorcio y el auto que acuerde alguna medida que se aparte de los términos del convenio propuesto por los cónyuges podrán ser recurridos en apelación. El recurso contra el auto que decida sobre las medidas no suspenderá la eficacia de estas, ni afectará a la firmeza de la sentencia relativa a la separación o al divorcio.

La sentencia o el auto que aprueben en su totalidad la propuesta de convenio solo podrán ser recurridos, en interés de los hijos menores o en aras de la salvaguarda de la voluntad, preferencias y derechos de los hijos con discapacidad con medidas de apoyo atribuidas a sus progenitores, por el Ministerio Fiscal".

La sentencia recogió como queda dicho, la totalidad del Convenio suscrito por las partes con intervención del Ministerio Fiscal, y únicamente cabría el recurso, en los supuestos establecidos en el precepto referido.

Ninguno de estos supuestos concurre en el caso que nos ocupa, por lo que el recurso debió inadmitirse por el Juzgado de Instancia, que aún así le dio trámite y remitió las actuaciones a esta Sala para resolver.

(..)" El principio de la autonomía privada tiene su fundamento positivo en el art. 1 de la CE , que proclama la libertad como valor superior del ordenamiento jurídico, así como, en el art. 10 de la referida Carta Magna , en tanto en cuanto reconoce el derecho al libre desarrollo de la personalidad y a la dignidad humana, y, por ende, a establecer los pactos que se consideren convenientes para configurar las relaciones jurídicas privadas. Estas facultades de autorregulación, de determinar el contenido de una relación convencional, fijando sus cláusulas y condiciones, no son ajenas al Derecho de Familia. De esta forma, nos hemos pronunciando en la sentencia 572/2015, de 19 de octubre , en la que, con reproducción de la sentencia 392/2015, de 24 de junio , decíamos que: "[...] en el profundo cambio del modelo social y matrimonial que se viene experimentando ( artículo 3.1 del Código Civil ) la sociedad demanda un sistema menos encorsetado y con mayor margen de autonomía dentro del derecho de familia, compatible con la libertad de pacto entre cónyuges que proclama el art. 1323 C. Civil , a través del cual debe potenciarse la facultad de autorregulación de los cónyuges ( art. 1255 C. Civil ) que ya tiene una regulación expresa en lo que se refiere a los pactos prematrimoniales, previsores de la crisis conyugal, en los arts. 231-19 del Código Civil Catalán [...]". Por consiguiente, los pactos, que celebran los cónyuges, regulando sus relaciones personales y patrimoniales, son perfectamente válidos y exigibles, siempre que concurran los requisitos de toda clase de contratos; es decir, consentimiento, objeto y causa ( art. 1261 del CC ), se respeten las exigencias de forma ad solemnitatem, requeridas para determinados actos jurídicos, y siempre que los acuerdos adoptados no sobrepasen los límites que a la libre autonomía de la voluntad de las partes impone el art. 1255 del CC , que exige no sean contrarios a la ley imperativa, a la moral y al orden público. La sentencia 116/2002, de 15 de febrero , en relación con los acuerdos en contemplación de situaciones de crisis matrimoniales, afirma que los cónyuges: "[...] en ejercicio de su autonomía privada ( art. 1255 CC ), pueden celebrar convenios sobre cuestiones susceptibles de libre disposición, entre las que se encuentran las económicas o patrimoniales [...]. Se trata de una manifestación del libre ejercicio de la facultad de autorregulación de las relaciones privadas, reconocida por la Jurisprudencia ( Sentencias, entre otras, de 26 de enero 1993 , 7 marzo 1995 , 22 abril y 19 diciembre 1997 y 27 enero y 21 diciembre 1998 ) y la doctrina registral (Resoluciones de la DGRyN de 31 de marzo y 10 noviembre 1995 y 1 septiembre 1998), que no está condicionada en su validez y fuerza vinculante inter-partes a la aprobación y homologación judicial". En el mismo sentido, más recientemente, las sentencias 615/2018, de 7 de noviembre , y 102/2022, de 2 de febrero . No ha de ofrecer duda, por lo tanto, que encajan en el marco de los negocios jurídicos de familia, los pactos que los cónyuges celebren para autorregular sus relaciones horizontales, tanto personales como patrimoniales, con carácter vinculante para ellos; siendo igualmente válido pactar con respecto a las relaciones verticales con sus hijos, si bien dichos acuerdos están condicionados, en su eficacia, a la vigencia del principio del interés y beneficio de los menores, concebido como auténtico principio de orden público o bien constitucional.( S.T.S de 21 de febrero de 2022 ).

En el mismo sentido:

(..)"Los pactos, que celebran los cónyuges, regulando sus relaciones personales y patrimoniales, son perfectamente válidos y exigibles, siempre que concurran los requisitos de toda clase de contratos; es decir, consentimiento, objeto y causa ( art. 1261 del CC ), se respeten las exigencias de forma ad solemnitatem, requeridas para determinados actos jurídicos, y siempre que los acuerdos adoptados no sobrepasen los límites que a la libre autonomía de la voluntad de las partes impone el art. 1255 del CC , que exige no sean contrarios a la ley imperativa, a la moral y al orden público". La sentencia 116/2002, de 15 de febrero , en relación con los acuerdos en contemplación de situaciones de crisis matrimoniales, afirma que los cónyuges: "[...] en ejercicio de su autonomía privada ( art. 1255 CC ), pueden celebrar convenios sobre cuestiones susceptibles de libre disposición, entre las que se encuentran las económicas o patrimoniales [...]. Se trata de una manifestación del libre ejercicio de la facultad de autorregulación de las relaciones privadas, reconocida por la Jurisprudencia ( Sentencias, entre otras, de 26 de enero 1993 , 7 marzo 1995 , 22 abril y 19 diciembre 1997 y 27 enero y 21 diciembre 1998 ) y la doctrina registral (Resoluciones de la DGRyN de 31 de marzo y 10 noviembre 1995 y 1 septiembre 1998), que no está condicionada en su validez y fuerza vinculante inter-partes a la aprobación y homologación judicial". En el mismo sentido, más recientemente, las sentencias 615/2018, de 7 de noviembre , y 102/2022, de 2 de febrero . No ha de ofrecer duda, por lo tanto, concluye la sentencia la precitada sentencia 130/2022, de 21 de febrero : "[...] que encajan en el marco de los negocios jurídicos de familia, los pactos que los cónyuges celebren para autorregular sus relaciones horizontales, tanto personales como patrimoniales, con carácter vinculante para ellos; siendo igualmente válido pactar con respecto a las relaciones verticales con sus hijos, si bien dichos acuerdos están condicionados, en su eficacia, a la vigencia del principio del interés y beneficio de los menores, concebido como auténtico principio de orden público o bien constitucional". ( STS de 30 de mayo de 2022 ROJ 2176/2022 ).

Conforme a la doctrina expuesta, los litigantes llegaron a un acuerdo en el Juzgado de instancia, extendiéndose Acta, en la que se recogieron los pactos alcanzados. De atenderse los motivos del recurso, no solo se vulneraría el artº 777.8 de la Lec , sino también la doctrina de los actos propios.

(..)". La doctrina jurisprudencial sobre los actos propios impone un comportamiento futuro coherente a quien en un determinado momento ha observado una conducta que objetivamente debe generar en el otro una confianza en esa coherencia ( sentencias 1/2009, de 28 de enero , 301/2016, de 5 de mayo , 505/2017, de 19 septiembre , y 63/2018, de 5 de febrero ). Para que sea aplicable esa exigencia jurídica se hace necesaria la existencia de una contradicción entre la conducta anterior y la pretensión posterior, pero, también, que la primera sea objetivamente valorable como exponente de una actitud definitiva en determinada situación jurídica, puesto que la justificación de esta doctrina se encuentra en la protección de la confianza que tal conducta previa generó, fundadamente, en la otra parte de la relación, sobre la coherencia de la actuación futura ( sentencias 552/2008, de 17 de junio , 119/2013, de 12 de marzo , 649/2014, de 13 de enero de 2015 , y 301/2016, de 5 de mayo ). Esta doctrina responde a la necesidad de proteger la confianza legítima creada por la apariencia derivada del comportamiento de una de las partes, que induce a la otra a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado". ( S.T.S de 8 de mayo de 2024 ROJ 2187/2024 ).

No puede ahora el recurrente, sin contravenir la doctrina de los actos propios, efectuar alegaciones que contradicen los términos del acuerdo adoptado en la instancia, refiriéndose a la sentencia como carente de motivación e incongruencia, cuando se limitó a acoger las medidas acordadas libremente por los litigantes, mostrando ahora su disconformidad con la no concesión de la pensión compensatoria, los gastos extraordinarios y la suspensión del régimen de visitas.

(...)"- El principio de justicia rogada se identifica como la suma del principio dispositivo y del principio de aportación de parte y se configura legalmente como una exigencia para el tribunal en el art. 216 LEC , al decir: "Los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales". La manifestación última de estos principios en el proceso civil es la vinculación del órgano judicial a las peticiones formuladas por las partes, de manera que su decisión habrá de ser congruente con las mismas, sin que pueda otorgar cosa distinta a la solicitada, ni más de lo pedido, ni menos de lo resistido. Por ello, ya la sentencia 795/2010, de 29 de noviembre , recordó la correlación entre el principio de justicia rogada ( art. 216 LEC ) y la congruencia de la sentencia ( art. 218.1 LEC ). 2.- Como hemos declarado en múltiples resoluciones ( sentencias 580/2016, de 30 de julio ; 548/2020, de 22 de octubre ; 87/2021, de 17 de febrero ; 562/2021, de 26 de julio ; 611/2021, de 20 de septiembre ; 751/2021, de 2 de noviembre , 141/2022, de 22 de febrero ; 341/2022, de 3 de mayo ; 338/2023, de 1 de marzo y 501/2023, de 17 de abril , entre otras), la congruencia exige una correlación entre los pedimentos de las partes, oportunamente deducidos, y el fallo de la sentencia, en atención a la petición y a la causa de pedir. Adquiere relevancia constitucional, con infracción no sólo de los preceptos procesales ( art. 218.1 LEC ), sino también del art. 24 CE , cuando afecta al principio de contradicción, si se modifican sustancialmente los términos del debate procesal, ya que de ello se deriva una indefensión a las partes, que al no tener conciencia del alcance de la controversia no pueden actuar adecuadamente en defensa de sus intereses".( STS de 10 de octubre de 2023 ROJ 4072/2023 ).

Precisamente la sentencia no peca de incongruencia porque ha acogido literalmente los acuerdos de las partes, que además no perjudican el interés de los menores.

Por todo lo expuesto, consideramos que el recurso no debía haberse admitido, siendo las causas de inadmisión motivos de desestimación, conforme a la reiterada doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta.

Se confirma íntegramente la sentencia de instancia.

TERCERO.-Las costas de esta alzada se impondrán al apelante, conforme al artº 398.2 de la Lec.

No se hará mención al depósito preceptivo porque el apelante tiene concedido el Beneficio de Justicia Gratuita.

Vistos los preceptos transcritos