Sentencia Civil 537/2025 Audiencia Provincial Civil de Sevilla nº 5, Rec. 2059/2023 de 22 de octubre del 2025

Primero.- La parte actora solicita en el recurso de apelación que esta Sala dicte sentencia revocando la de primera instancia parcialmente de modo que :

"A) Mantenga el pronunciamiento estimatorio de la cláusula "cuarto" y "quinto", de ambos contratos, relativa a la cláusula de los gastos.

B) REVOQUE el pronunciamiento desestimatorio de la nulidad del IRPH y el del derecho a devolución de cantidades (al menos el del seguro de hogar) y el de la condena en costas".

Segundo.- Comenzando por la primera de las peticiones del recurso, la nulidad del índice de referencia IRPH, La cuestión de la nulidad del tipo de referencia, en relación con tipos de referencia idénticos o similares, ha sido examinada por esta misma Sección en varias ocasiones, pudiendo citarse el auto de 14 de febrero de 2017 (Rollo 9493/2016) y las sentencias de 13 de marzo de 2017 (Rollo 3987/2016), 29 de junio de 2017 (Rollo 8193/2016), 10 de noviembre de 2017 (Rollo 11178/2016), 2 de abril de 2018 (Rollo 3099/2017), 10 de diciembre de 2018 (Rollo 8257/2017), 3 de enero de 2020 (Rollo 4807/2018), 6 de abril de 2020 (Rollo 6699/2018), 15 de mayo de 2020 (Rollo 7980/2018), 3 de junio de 2020 (Rollo 8175/2018) y 15 de febrero de 2024 (Rollo 10233/2021), entre otras muchas.

Siguiendo lo resuelto en dichas resoluciones ha de decirse que los tipos pactados como principal y sustitutivo en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 11 de julio de 2012, eran tipos oficiales en la fecha de la escritura, admitidos por el Banco de España y que esta entidad publicaba con periodicidad mensual. Es cierto que algunos de ellos quedaron eliminados como tales tipos oficiales según resulta del artículo 27 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, y de la norma decimocuarta y anejo 8 de la Circular del Banco de España 5/2012. Estos tipos por tanto efectivamente dejaron de ser oficiales para las nuevas operaciones que se formalizaron a partir de la entrada en vigor de ese artículo (29 de abril de 2012), pero seguían siendo considerados aptos, a todos los efectos, en los préstamos a interés variable que lo tuvieran como tipo de referencia en los préstamos formalizados antes de esa fecha. La justificación de su eliminación, según la exposición de motivos de la orden, era "la necesidad de adaptar los tipos de referencia a una integración de los mercados a escala europea y nacional cada vez mayor y.. la ... de aumentar las alternativas de elección de tipos, al tiempo que se ajustan estos al coste real de obtención de recursos por las entidades de crédito". En ningún caso por tanto se basa su supresión en la manipulabilidad del índice por las Cajas de Ahorro.

Como consecuencia de estas modificaciones, cesó la publicación mensual por el Banco de España del esos tipos desde el 1 de noviembre de 2013. Sin embargo la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, en su Disposición adicional decimoquinta (Régimen de transición para la desaparición de índices o tipos de interés de referencia), establecía que en el caso de que el cese de la publicación afectase tanto al indice principal como al sustitutivo pactado en la hipoteca "la sustitución se realizará por el tipo de interés oficial denominado «tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en España», aplicándole un diferencial equivalente a la media aritmética de las diferencias entre el tipo que desaparece y el citado anteriormente, calculadas con los datos disponibles entre la fecha de otorgamiento del contrato y la fecha en la que efectivamente se produce la sustitución del tipo. La sustitución de los tipos de conformidad con lo previsto en este apartado implicará la novación automática del contrato sin suponer una alteración o pérdida del rango de la hipoteca inscrita". Terminaba dicha disposición estableciendo expresamente que las partes carecerán de acción para reclamar la modificación, alteración unilateral o extinción del préstamo o crédito como contrapartida de la aplicación de lo dispuesto en la misma.

En conclusión, los tipos pactados eran oficiales, lícitos y admitidos en el momento de la firma de la escritura de préstamo, se han considerado siempre válidos por la normativa sectorial, incluso después de desaparecer algunos de ellos del listado de índices oficiales, y dicha normativa, en todo caso, estableció previsiones específicas de obligado cumplimiento para su sustitución una vez que dejaron de publicarse. Precisamente la normativa establece la sustitución obligatoria por el que ya las partes habían pactado como tipo principal, sin posibilidad de impugnación del mismo, lo que ratifica su legalidad y transparencia.

En la escritura se describen los tipos de interés y la normativa que los regula, sin que tenga utilidad ninguna la inclusión en la escritura de una explicación técnica detallada precisamente por no tener los prestatarios conocimientos para entenderla. En todo caso dichos prestatarios podían consultar la normativa que se cita en la escritura, de general conocimiento en cuanto publicada en el Boletín Oficial del Estado, y su evolución periódica que es también objeto de publicación oficial. La garantía de que esos índices, su conformidad en definitiva con los parámetros que conforme a la normativa aplicable se consideran correctos para el cálculo de intereses, viene dada por su condición de oficiales y aprobados por el Banco de España. Por tanto, los actores tenían conocimiento suficiente del tipo de interés que se iba a aplicar, que era un tipo aprobado oficialmente, así como de los datos básicos de como iba a operar y el hecho de que desconocieran los detalles técnicos de su funcionamiento no determina un error esencial en el conocimiento, especialmente porque no se ha probado que tales tipos fueran manipulables por la demandada, ni menos aún que efectivamente los manipulase.

En resumidas cuentas puede decirse que la cláusula impugnada, que afecta a las condiciones principales del contrato y por ello no puede ser considerada abusiva por sí, ha implicado la aplicación efectiva de un índice que no se ha probado que dependa exclusivamente de la voluntad del prestatario, lícito en cuanto reconocidos por la normativa vigente, y explicado en la escritura pública con la suficiente claridad y precisión.

Tercero.- En esta línea se ha pronunciado el Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo en la sentencia n.º 669/2017, de 14 de diciembre con respecto al IRPH-Entidades, siendo sus consideraciones aplicables a todos estos índices. Señala dicha sentencia que "el IRPH-Entidades utilizado en el contrato litigioso es un índice definido y regulado legalmente, que se incorpora a un contrato de préstamo a interés variable mediante la predisposición por la entidad financiera prestamista de una condición general de la contratación. No obstante, la parte predisponente no define contractualmente el índice de referencia, sino que se remite a uno de los índices oficiales regulados mediante disposiciones legales para este tipo de contratos. Por ello, es a la Administración Pública a quien corresponde controlar que esos índices se ajusten a la normativa, lo que hace que ese control quede fuera del ámbito de conocimiento de los tribunales del orden civil.

La administración tiene mecanismos de sanción respecto de aquellas conductas de las entidades financieras que contravengan las normas sobre transparencia bancaria.

En consecuencia, el índice como tal no puede ser objeto del control de transparencia desde el punto de vista de la Directiva 93/13/CEE, sobre contratos celebrados con consumidores, ni de la legislación nacional protectora de consumidores. El art. 4 LCGC excluye de su ámbito de aplicación las condiciones generales que reflejen disposiciones legales o administrativas, al igual que hace el art. 1.2 de la Directiva 93/13. Así lo indica también el preámbulo de la Directiva, cuando dice que: «(c)onsiderando que se supone que las disposiciones legales o reglamentarias de los Estados miembros por las que se fijan, directa o indirectamente, las cláusulas de los contratos celebrados con los consumidores no contienen cláusulas abusivas; que por consiguiente, no resulta necesario someter a las disposiciones de la presente Directiva las cláusulas que reflejan las disposiciones legales o reglamentarias imperativas ni las disposiciones de convenios internacionales de los que los Estados miembros o la Comunidad sean parte; que a este respecto, la expresión «disposiciones legales o reglamentarias imperativas» que aparece en el apartado 2 del artículo 1 incluye también las normas que, con arreglo a derecho, se aplican entre las partes contratantes cuando no exista ningún otro acuerdo»". "Al tratarse de índices oficiales utilizados por las diversas entidades financieras en sus ofertas comerciales, resulta fácilmente accesible para un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, conocer que se utilizan diferentes sistemas de cálculo del interés variable y comparar las condiciones utilizadas por los distintos prestamistas en un elemento tan esencial como el propio precepto del préstamo". Continúa señalando dicha sentencia que "el Euribor ha tenido un comportamiento más favorable para el consumidor que el IRPH, pero aparte de que dicha circunstancia se hace desde un sesgo retrospectivo que no puede servir de pauta para el control de transparencia, no tiene en cuenta que el tipo de interés no se forma solo con el índice de referencia, sino también con el diferencial, y no consta que los diferenciales aplicados a préstamos con Euribor fueran también más beneficiosos para el prestatario que los aplicados a préstamos con IRPH. Al contrario, estadísticamente, en los préstamos con este último índice de referencia los diferenciales son más bajos. Lo que, lógicamente, sirve para hacer competitiva la oferta, puesto que a un índice de referencia que supone un tipo porcentual más alto que otros, como el Euribor, se le añade un diferencial menor".

Cuarto.- La sentencia de 3 de marzo de 2020 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala), dictada en el asunto C-125/18, se aparta de la anterior jurisprudencia únicamente en el extremo de afirmar que tales cláusulas no están impuestas por normas imperativas, aún cuando tal cuestión, por ser de derecho interno, la somete en último extremo a la comprobación por parte del Juzgado que planteó la cuestión prejudicial. Llega a esa conclusión sobre la base de que la Orden de 5 de mayo de 1994 no obliga a utilizar un índice de referencia oficial, sino que se limita a fijar de forma obligatoria los requisitos que debían cumplir los índices o tipos de interés de referencia para que las entidades de crédito pudieran utilizarlos.

Aunque teóricamente la norma podría dar lugar a interpretar que las entidades financieras podrían utilizar un índice o tipo de referencia distinto de los oficiales siempre que cumpla los requisitos exigidos por la Orden, también cabe interpretar, y así lo permite al Juez nacional la sentencia citada, que la Circular 5/1994, al desarrollar la Orden estableció conforme a la misma los tipos que cumplían esos requisitos y por tanto eran de uso obligatorio. De hecho en la practica no se conoce en el mercado hipotecario el uso de otros índices que los aprobados oficialmente.

La sentencia, partiendo de esa hipótesis de que no se trata de derecho imperativo, que, hemos de insistir, formula con carácter provisional, es decir, que no es definitiva en cuanto que la deja en manos del Juez nacional, entiende que no se cumplen las condiciones que el artículo 1.2 de la Directiva 93/13 establece para excluir las cláusulas que tienen una regulación lega. Concretamente entiende que no se cumple el requisito de que la norma que refleje la cláusula, primer requisito, sea una disposición legal o reglamentaria imperativa. Por tanto, siendo tal artículo de interpretación restrictiva, considera que las cláusulas que introducen en el contrato índices oficiales pueden ser sometidas al control de transparencia que exige del artículo 4.2 de la directiva para comprobar si una cláusula que se refiere a la definición del objeto principal del contrato, en el caso de autos concretamente, a la prestación que espera recibir el prestamista es o no abusiva. Por ello concluye la sentencia que el Juzgado debe comprobar si en el contexto de la celebración del contrato sobre el que versa el litigio la entidad prestamista redactó la cláusula de forma clara y comprensible y no sólo en el plano formar o gramatical.

Señala la sentencia en su apartado 53 que "es pertinente a efectos de tal análisis la circunstancia de que los elementos principales relativos al cálculo del IRPH de las cajas de ahorros resultaban fácilmente asequibles a cualquier persona que tuviera intención de contratar un préstamo hipotecario, puesto que figuraban en la Circular 8/1990, publicada a su vez en el Boletín Oficial del Estado. Esta circunstancia permitía a un consumidor razonablemente atento y perspicaz comprender que el referido índice se calculaba según el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda, incluyendo así los diferenciales y gastos aplicados por tales entidades". E igualmente considera pertinente "para evaluar la transparencia de la cláusula controvertida la circunstancia de que, según la normativa nacional vigente en la fecha de celebración del contrato sobre el que versa el litigio principal, las entidades de crédito estuvieran obligadas a informar a los consumidores de cuál había sido la evolución del IRPH de las cajas de ahorros durante los dos años naturales anteriores a la celebración de los contratos de préstamo y del último valor disponible".

Por tanto, la labor del Juzgador en relación con este tipo de cláusulas para determinar la transparencia de las mismas, siempre que no considere que la norma es de derecho imperativo, es comprobar si la entidad prestamista cumplió con todas las obligaciones de información establecidas por la normativa nacional.

Finalmente es relevante señalar que, en caso de apreciar falta de transparencia de la cláusula, su nulidad según la sentencia impediría la subsistencia del contrato si la consecuencia es la eliminación de toda clase de interés, produciéndose el efecto de hacer inmediatamente exigible el pago del importe del préstamo pendiente de devolución, en una cuantía que puede exceder de la capacidad económica del consumidor, y, por esa razón, penalizaría a este más que al prestamista, a quien, como consecuencia, no se disuadiría de insertar cláusulas de ese tipo en los contratos que ofrezca. Por ello considera admisible que se acuda a una disposición legal supletoria para integrar el contrato y más específicamente considera aplicable para el caso de nulidad de la cláusula la aplicación de la disposición adicional decimoquinta de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, que precisamente sustituye el IRPH Cajas, que es el que se impugna en ese caso, por el IRPH Entidades. Pero en el caso que nos ocupa precisamente el IRPH Entidades es el índice principal.

La evolución del IRPH Cajas y el IRPH Entidades ha sido muy parecida, sin que haya diferencias significativas entre ellos mientras ambos estuvieron vigente. Sí generó unos tipos de interés significativamente más altos el Tipo CECA. Y todos ellos fueron superiores al Euribor, pero precisamente por ello los diferenciales que se aplicaban al IRPH eran muy inferiores a los que se aplicaban al Euribor, índice por otra parte tan complicado o más de entender para el consumidor que el IRPH. Incluso en muchos casos sencillamente el IRPH no tenía diferencial.

En definitiva esta Sala considera, en primer lugar, que los índices o tipos de referencia oficiales eran de obligatoria utilización por las entidades prestamistas; en todo caso y en segundo lugar, la cláusula impugnada recoge y transcribe una disposición oficial, estando los índices regulados oficialmente por una normativa que garantiza su idoneidad y su publicación periódica de modo que podía ser fácilmente consultada por los prestatarios tanto su definición y parámetros como su evolución. Finalmente, además, el tipo principal, único que se ha aplicado, debe considerarse de aplicación obligatoria conforme a la legislación vigente en caso de que a los tipos IRPH pactados les afecte cualquier incidencia.

Quinto.- En este mismo sentido, la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo n.º 585/2020, 6 de noviembre, aplica esa doctrina del TJUE y, partiendo de que el TJUE ha considerado que la publicación del IRPH en el BOE permitía al consumidor medio comprender que el referido índice se calculaba según el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para la adquisición de vivienda, incluyendo así los diferenciales y gastos aplicados por tales entidades, concluye que esa publicación salva, para todos los casos, las exigencias de transparencia en cuanto a la composición y cálculo del IRPH. Por ello, se pueden considerar excluidos de los parámetros de la transparencia tanto la comprensibilidad del funcionamiento matemático/financiero del índice IRPH (ningún índice, tampoco el Euribor, resistiría dicha prueba) como la información comparativa con otros índices oficiales.

Continua señalando la sentencia en orden al segundo parámetro de transparencia establecido por el TJUE, la información que la entidad prestamista facilitó al consumidor sobre la evolución pasada del índice, que si la falta de información directa sobre la evolución del IRPH en los dos años anteriores puede determinar la falta de transparencia de la cláusula cuestionada, ello no provoca necesariamente su nulidad. Según reiterada jurisprudencia del TJUE, el efecto de la falta de transparencia de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato no es su nulidad, sino la posibilidad de realizar el juicio de abusividad, esto es, permite valorar si se trata de una cláusula que, en contra de las exigencias de la buena fe, causa, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.

Pues bien, señala la sentencia que el ofrecimiento por la entidad bancaria de un índice oficial, aprobado por la autoridad bancaria, no puede vulnerar por sí mismo la buena fe. Desde el punto de vista del desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes, que debe ser valorado en el momento de suscripción del contrato, la evolución más o menos favorable del índice durante la vida del préstamo no puede ser determinante. Que en su desenvolvimiento posterior el préstamo resulte más caro que otros no supone desequilibrio determinante de abusividad, puesto que el control de contenido no puede derivar en un control de precios y el TJUE ha descartado que las entidades bancarias tuvieran obligación de facilitar información comparativa sobre los distintos índices oficiales, sobre su evolución futura o de asesorar a sus clientes sobre el mejor préstamo posible.

Por último, se reafirma la sentencia en lo que ya había dicho el Tribunal Supremo en sentencias anteriores de que no se ha justificado que el índice IRPH, que está fiscalizado, en todo caso, por la administración pública, sea más fácilmente manipulable que el resto de los índices oficiales y, de hecho, el Euribor, que es el índice cuya aplicación suelen solicitar los prestatarios, se calcula por una entidad privada (EMMI) y en los últimos años la Comisión Europea ha impuesto fuertes sanciones por la manipulación tanto del Euribor como del Libor.

En definitiva esta Sala a la vista de la jurisprudencia expuesta mantiene su criterio de que la utilización de los índices o tipos de referencia oficiales suponía que imperativamente las entidades de crédito debían ajustarse a las definiciones y procedimientos de cálculo normativamente establecidos que garantizaban su transparencia y su falta de manipulación. En todo caso no puede hablarse de falta de transparencia ni de abusividad ni de desequilibrio en perjuicio del consumidor, ni conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, ni tampoco de acuerdo con la doctrina del TJUE, que además ha declarado expresamente válido el IRPH ENTIDADES como tipo de aplicación supletorio en caso de nulidad de una cláusula IRPH.

Sexto.- Esta posición se ha visto ratificada por sendos autos del TJUE (Sala Novena) de 17 de noviembre de 2021, que responden a las cuestiones prejudiciales planteadas por los Juzgados de Primera Instancia n.º 38 de Barcelona y n.º 2 de Ibiza, en tanto en cuanto reiteran la doctrina ya sentada por la sentencia del TJUE a que se ha hecho referencia. Más concretamente señalan que el artículo 5 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales, en el marco de un contrato de préstamo hipotecario, deben interpretarse en el sentido de que permiten al profesional no incluir en tal contrato la definición completa del índice de referencia que sirve para calcular un tipo de interés variable o no entregar al consumidor, antes de la celebración de ese contrato, un folleto informativo que recoja la evolución anterior de ese índice, por la razón de que la información relativa al mencionado índice es objeto de publicación oficial, siempre que, habida cuenta de los datos públicamente disponibles y accesibles y de la información facilitada, en su caso, por el profesional, un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, estuviera en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo del índice de referencia y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras.

Estas condiciones se cumplen, como ya se ha indicado en tanto en cuanto se trata de un índice oficial, se recoge la normativa que lo regula en la escritura y esta normativa explica de forma suficientemente clara su contenido. Pero es más, incluso aún cuando la información no hubiera sido lo suficientemente clara, ello no implica necesariamente que la cláusula sea abusiva. Los referidos autos señalan que corresponde en todo caso al órgano jurisdiccional determinar si, habida cuenta de todas las circunstancias pertinentes, debe considerarse que el profesional actuó de buena fe al elegir un índice previsto por la ley, y si la cláusula que incorpora tal índice puede causar en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, requisitos sin los cuales no cabe hablar de cláusula abusiva. Pues bien ni se puede afirmar que actúe con mala fe quien utiliza un índice oficial, puesto que el ofrecimiento por la entidad prestamista de un índice oficial, aprobado por la autoridad bancaria, no puede vulnerar por sí mismo la buena fe, ni se ha acreditado por la parte actora que el índice establecido le haya causado un detrimento en relación con otros posibles índice u opciones a utilizar.

Como señala la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo del 25 de mayo de 2022 "Las sentencias de esta sala antes indicadas, al realizar ese juicio de abusividad de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, consideraron que el ofrecimiento por la entidad prestamista de un índice oficial, aprobado por la autoridad bancaria, no puede vulnerar por sí mismo la buena fe. Además, el Gobierno central y varios Gobiernos autonómicos han venido considerando, a través de normas reglamentarias, que el índice IRPH era el más adecuado para utilizarlo como índice de referencia en el ámbito de la financiación de viviendas de protección oficial, por lo que resulta ilógico considerar como actuación contraria a la buena fe la incorporación de ese mismo índice a préstamos concertados fuera de ese ámbito de financiación oficial."

Finalmente se ha dictado recientemente la sentencia del TJUE (Sala Novena), de 13 de julio, que concluye que "para apreciar la transparencia y el carácter eventualmente abusivo de una cláusula de un contrato de préstamo hipotecario a tipo de interés variable que designa, como índice de referencia para la revisión periódica del tipo de interés aplicable a ese préstamo, un índice establecido por una circular que fue publicada oficialmente y al que se aplica un incremento, es pertinente el contenido de la información incluida en otra circular de la que se desprende la necesidad de aplicar a ese índice, dado su modo de cálculo, un diferencial negativo a fin de igualar dicho tipo de interés con el tipo de interés del mercado. También es pertinente determinar si esa información es suficientemente accesible para un consumidor medio", lo que en todo caso corresponde determinar determinar al órgano jurisdiccional nacional.

Para analizar la cuestión debe señalarse que el índice cuestionado está regulado por la Circular número 8/1990, de 7 de septiembre, a Entidades de Crédito, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela que fue modificada por la Circular 5/1994, de 22 de julio. La Circular 8/1990 aparece expresamente mencionada en la escritura de préstamo hipotecario, por tanto el consumidor tenía información y acceso sobre la normativa aplicable.

La Circular 5/1994, que modifica la que regula esta cuestión, ciertamente hace referencia en su preámbulo a la aplicación de un diferencial negativo al índice IRPH. Los preámbulos no forman parte de la norma. Ese preámbulo contiene una mera indicación o recomendación en los siguientes términos: "Los tipos de referencia escogidos son, en último análisis, tasas anuales equivalentes. Los tipos medios de préstamos hipotecarios para adquisición de vivienda libre de los bancos y del conjunto de entidades, lo son de forma rigurosa, pues incorporan además el efecto de las comisiones. Por tanto, su simple utilización directa como tipos contractuales implicaría situar la tasa anual equivalente de la operación hipotecaria por encima del tipo practicado por el mercado. Para igualar la TAE de esta última con la del mercado sería necesario aplicar un diferencial negativo, cuyo valor variaría según las comisiones de la operación y la frecuencia de las cuotas. A título orientativo, la Circular adjunta (Anexo IX) una tabla de diferenciales para los tipos, comisiones y frecuencia de las cuotas, más usuales en la actualidad. En rigor, esta tabla no es útil para decodificar el tipo activo de las cajas de ahorros, por las peculiaridades de su confección". Por tanto se trata de una advertencia, reflexión o consideración sobre el carácter de TAE de esos índices y que para equipararlos a los TAE de otros índices se establecen en el anexo IX de forma meramente orientativa unos ejemplos. Tal anexo debe considerarse por ello parte del preámbulo, carece de carácter normativo, al ser un mero ejemplo orientativo para entender la recomendación que se hace y no puede considerarse obligatoria su aplicación por las entidades crediticias que, como hemos dicho, son libres para establecer el interés o precio de su préstamo al que están dispuestas a concertar la operación.

No puede afirmarse que exista pues ninguna norma en el ordenamiento jurídico que imponga preceptivamente tal solución, por lo que conforme a la jurisprudencia expuesta no cabe incurrir en un automatismo simplista en virtud del cual la cláusula reguladora del IRPH haya de reputarse nula por razón de no quedar anudada a un diferencial negativo que simplemente se recomienda para una correcta comparacion del TAE. La no información al consumidor del contenido no preceptivo de la Circular no resulta determinante para resolver la falta de transparencia que concurre en estos autos al tratarse, como hemos dicho, de un índice oficial y explicado en disposiciones de carácter público.

En todo caso también hemos señalado que la falta de transparencia no motiva la directa anulación, sino que abre el análisis de eventual abusividad, la cual no concurre en el caso de autos por no poder apreciarse mala fe en quien aplica un índice oficial ni cabe hablar de desequilibrio generador de eventual abusividad. Evaluado el mismo, conforme reiteradamente señala el TJUE, en atención a las circunstancias del caso y al criterio jurisprudencial que analiza la normativa bancaria no se advierte que ahora concurra un nuevo requisito (en la exposición de motivos de la Circular de 1994) para el análisis de las obligaciones pactadas entre prestamista y prestatario, que por el contrario siguen apreciándose vinculadas a la evolución de un interés variable. En resumidas cuentas sigue sin apreciarse que el establecimiento de ese índice y diferencial por el prestamista suponga un desequilibrio importante en las prestaciones en perjuicio del consumidor como ya se ha razonado antes.

Séptimo.- Nada se dice en el suplico del recurso sobre que se revoque el pronunciamiento sobre la comisión de apertura, lo que sería suficiente para confirmar la sentencia apelada en este punto. No obstante, dado que a pesar de esa omisión en el suplico, dedica la alegación segunda a esta cuestión, cabe señalar que con respecto a las comisiones de apertura se ha pronunciado ya el pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo en sentencia n.º 44/2019, de 23 de enero. Esta sentencia fijó doctrina al respecto, que esta Sala debe respetar, conforme a la cual "la normativa que regula esta materia configura la comisión de apertura como aquella que se cobra por actuaciones «inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito». Así lo hacía la norma tercera, apartado 1-bis-1.º, de la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, en la redacción que le dio la Circular 5/1994, de 22 de julio, y así lo hacía expresamente la Ley 2/2009, de 31 de marzo, en la redacción anterior a la que le dio la disposición final 9.2 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario. Esta última Ley en su artículo 14.4 asume lo que antes disponía la Ley 2/2009 y prevé expresamente la posibilidad de pactar una comisión de apertura siempre que la misma se devengue una sola vez y englobe la totalidad de los gastos de estudio, tramitación o concesión del préstamo u otros similares inherentes a la actividad del prestamista ocasionada por la concesión del préstamo. Sería incompatible con esta previsión normativa declarar la abusividad de la cláusula que establece la comisión de apertura porque con la misma se retribuyen actuaciones «inherentes al negocio bancario» que no proporcionan al cliente servicio alguno distinto de la propia concesión del préstamo". Dicha comisión, en consecuencia, forma parte del precio y por ello el banco no tiene por qué acreditar una efectiva prestación de un servicio. Por tanto, concluye la sentencia, "el principio de «realidad del servicio remunerado» no exige, en el caso de la comisión de apertura, nada distinto de la propia concesión del préstamo". En definitiva, la denominada comisión de apertura junto con el interés remuneratorio conforman el precio del préstamo que el banco puede fijar libremente, y como tal se incluyen en el cálculo de la Tasa Anual Equivalente que actualmente regula la citada Ley 5/2019, por lo que en ningún caso puede considerarse abusiva salvo que se incluya en el contrato de forma no transparente, lo que no ocurre, ni siquiera se alega, en el caso de autos.

Octavo.- La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta) de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, no invalida la anterior doctrina.

Efectivamente dicha sentencia viene a afirmar que el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente.

Pues bien el Tribunal Supremo, órgano jurisdiccional nacional máximo para realizar esa comprobación, en la sentencia anteriormente citada concluye tras examinar la normativa aplicable que la comisión de apertura responde a servicios efectivamente prestados inherentes a la concesión del préstamo. Este es el fundamento y razón de la comisión de apertura en nuestro ordenamiento jurídico y el motivo por el que la normativa aplicable permite su establecimiento.

El hecho de que la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta) de 16 de marzo de 2023, asunto C-565/21 excluya uno de los argumentos del Tribunal Supremo, que la comisión de apertura forma parte del precio o del objeto principal del contrato, no altera en lo esencial la conclusión de que dicha comisión es en principio válida. Efectivamente la sentencia rechaza que una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional pertinente, estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario forme parte del "objeto principal del contrato" a los efectos del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

Pero por otra parte considera que la misma no es necesariamente abusiva siempre que cumpla dos condiciones. En primer lugar que se compruebe que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

La transparencia de la comisión de apertura deriva de que la misma aparece en las escrituras con una redacción clara y sencilla. La prestataria no sólo tuvo oportunidad no sólo de conocer la existencia de esa comisión de apertura y su importe, sino su repercusión económica en el contrato, dado que conforme a la legislación española debe especificarse la Tasa Anual Equivalente, es decir, el interés nominal incrementado por la influencia de las comisiones en el mismo. No hay por tanto falta de transparencia.

En segundo lugar exige el Tribunal de Justicia que se compruebe efectivamente que dicha comisión no causa un desequilibrio para el consumidor por ser desproporcionada con los servicios que remunera. Como señala el Tribunal Supremo, y no contraviene esta última sentencia del Tribunal de Justicia, nuestra legislación reconoce y admite que la concesión de un préstamo conlleva para la entidad prestataria una serie de gastos y servicios inherentes a esa concesión, existiendo por tanto una presunción legal que excusa al banco de tener que probar en detalle esos gastos. Se trata de una presunción que responde a una lógica empresarial de tener que prever unos medios para poder atender las solicitudes de préstamo y tramitarlas, lo que conlleva gastos muchos de los cuales son globales para el conjunto de préstamos que se conceden por la entidad y por tanto difíciles de individualizar. Esta presunción por otra parte no ha sido desvirtuada en el concreto caso de autos por prueba alguna en contrario.

Partiendo por tanto de la existencia de un gasto real por tramitar el préstamo, no se ha acreditado que la comisión establecida para cubrirlo sea desproporcionada o se solape o duplique con otros conceptos.

Noveno.- En cuanto a los gastos, la sentencia apelada, tras acceder a la nulidad de las cláusulas impugnadas, deniega la pretensión resarcitoria y ello porque no se aportan facturas ni ningún otro soporte documental que acredite la existencia de esos gastos que no cabe presumir y cuya carga probatoria corresponde indudablemente al que los reclama conforme a las reglas que establece al respecto el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Frente a ello alega la parte apelante que la sentencia no se pronuncia sobre algunos gastos específicos, lo que debe desestimarse en tanto en cuanto la sentencia anula las cláusulas denunciadas por abusivas al imponer todos los gastos al comprador; es decir acepta la petición que se hace en el suplico de la demanda, lo que deniega es el reintegro de cantidad alguna por no haberse justificado su pago por la actora, lo que no cabe sino ratificar en esta alzada. Menos aún cabe condenar al pago de hipotéticos pagos futuros.

El único gasto que la apelante concreta y cuantifica es el de 3.263,23.-€, que imputa al seguro de hogar que se le obliga a concertar. En la cláusula primera, apartado 1.2, párrafo tercero, de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 4 de agosto de 2006 se hace referencia a que los prestatarios han concertado un seguro de vida, no de hogar, y a que ordenan que por el banco se pague la prima con el capital prestado. Por tanto, no es un gasto, sino un seguro que han concertado los prestatarios que son los tomadores y beneficiarios directos o indirectos del mismo. No se trata de una cláusula, ni este concepto se incluye en la cláusula anulada, sino una orden de pago a una entidad acreedora de los prestatarios.

El seguro de hogar tampoco constituye un gasto de la escritura. Se trata de una garantía que exige el banco en la cláusula 5.2.1 de la referida escritura y en la misma cláusula de la escritura de 11 de julio de 2012. La cláusula 5 se refiere en su primer apartado a gastos, que es lo que anula la sentencia, sin que ello signifique que todos los gastos los debe abonar el banco, sino sólo los que les corresponda. En su segundo apartado se refiere a obligaciones del prestatario y estas obligaciones siguen vigentes. A lo que cabe añadir que tampoco costa en todo caso el importe del seguro de hogar, que es un contrato que concierta la actora con un tercero como tomadora y en su beneficio directo o indirecto. Por tanto, al igual que el seguro de vida, ningún sentido tiene que lo pague el prestamista.

Todo lo anterior supone desestimar el recurso íntegramente y confirmar la sentencia apelada, incluida la no imposición de costas al ser conforme con lo dispuesto en el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para el caso de estimación parcial.

Décimo.- Según dispone el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al que se remite el artículo 398.1 de dicho texto legal en los casos en que la apelación sea desestimada, deben imponerse las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.