Sentencia Civil 742/2024 Audiencia Provincial Civil de Las Palmas nº 5, Rec. 438/2023 de 22 de noviembre del 2024

PRIMERO.- El cliente ha formulado demanda contra "BANCO SANTANDER, S.A." (como absorbente de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. y sucesor universal del mismo, según escritura de fusión por absorción del 20 de septiembre de 2018 otorgada ante notario de Madrid don Gonzalo Sauca Polanco bajo número 6.071 de su protocolo) instando principalmente la nulidad de las adquisiciones de acciones de "Banco Popular Español, S.A." efectuadas el 27/1/2014, por valor de 39.550,97 €, y el 20/6/2016, por importe de 9.766,25 €, y la correspondiente restitución de las prestaciones y, como petición subsidiaria, que se declarara la responsabilidad de la entidad en relación con sus obligaciones informativas en su labor de asesoramiento y su condena a indemnizar a "DANFREIMOR, S.L." en las sumas invertidas.

Ha de matizarse que en el expositivo fáctico tercero del escrito de demanda se expone que en el año 2009 el empleado del extinto "Banco Popular" ofreció a "DANFREIMOR,SL" la compra de unas participaciones preferentes denominadas "PF. PPR POPULAR CAP-D TV 09-PP" las cuales adquirió el 30/3/2009 y que más adelante "Banco Popular" animó a "DANFREIMOR, S.L." a que canjeara dichas participaciones por unos bonos denominados "BO. SUB. OB. CONV., B. POPULAR V4-18", producto que posteriormente se canjearía en acciones, que y en vista de la positiva información suministrada, "DANFREIMOR, S.L." aceptó la sugerencia y el 4/4/2012 contrató los citados bonos con el fin de convertirse en accionista de una entidad con gran fortaleza mediante la adquisición de los correspondientes títulos, y que "Danfreimor, S.L." no vendió las acciones obtenidas de la conversión de los bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones "BO. SUB. OB. CONV. B. POPULAR V4-18" el 27 enero de 2014 y adquirió 8.077 acciones por valor de 39.550,97 euros.

De igual forma, y animado nuevamente por los empleados de la entidad con los que trataba, "Danfreimor, S.L." adquirió 7.813 acciones por importe de 9.766,25 euros en junio de 2016 con ocasión de la ampliación de capital que llevó a cabo "Banco Popular".

La razón de interesar la nulidad de ambas operaciones consistió - según se alega- en el error en el consentimiento sufrido por "Danfreimor, S.L." consecuencia de la falsa imagen de solvencia que ofrecía la entidad bancaria -folleto informativo del aumento de capital, presentación dirigida a inversores, prensa.-, de tal magnitud y trascendencia que Banco Popular fue resuelto el día 7 de junio de 2017, fecha en la que la entidad fue adquirida por Banco Santander por 1 €, sufriendo así la demandante, como accionista, una importante pérdida patrimonial derivada de la amortización de las acciones de las que era tenedora. Subsidiariamente, para el caso de que no se apreciase error en el consentimiento, fundamenta su pretensión indemnizatoria en el incumplimiento de las obligaciones de información que incumben a la entidad bancaria emisora de valores negociados.

SEGUNDO.- La demandada "Banco de Santander, S.A." contestó que la acción de anulabilidad - ejercitada el 30/07/2021- estaba caducada por el transcurso de 4 años desde la suscripción de las acciones en 2014 y las de 2016, y que carecía de legitimación para soportar una acción sustentada en la supuesta ausencia de información o información inveraz sobre la situación de Banco Popular con anterioridad a su resolución que no puede ser achacada a Banco Santander; y adujo la incompatibilidad de los remedios internos anulatorios y resarcitorios nacionales con el sistema europeo de resolución de entidades de crédito.

Aclaró "Banco de Santander, S.A." que había que identificar las contrataciones litigiosas, por un lado, la ampliación de capital de 2016 cuando el 20 de junio "Danfreimor, S.L." adquirió 7.813 acciones por importe de 9.766,25 euros; y, por otro lado, que las 8.077 acciones adquiridas el 27 de enero de 2014 que provienen del canje de unas participaciones preferentes por bonos subordinados, que fueron canjeados a su vez por las otras 8.077 acciones litigiosas; dicho de otro modo que "Danfreimor, S.L." adquirió en 2009 unas Participaciones Preferentes que fueron canjeadas por Bonos subordinados I/2012 y estos, a su vez, por acciones en enero de 2014 y que esta operación le aportó un beneficio de al menos 4.150,97 euros; en definitiva, adujo "Banco de Santander, S.A." que la acción anulabilidad se encontraba caducada y la acción de responsabilidad ex. 1101 del Código civil era improcedente al no concurrir el elemento del daño.

TERCERO.- Se celebró el acto de la audiencia previa el 21 de marzo de 2022 y antes de la celebración de la vista del juicio, señalada para el siguiente 15 de noviembre, la demandante interesó el desistimiento de la acción y el sobreseimiento del proceso en escrito de fecha 07/11/2022, con fundamento en la sentencia dictada por el TJUE el 5 de mayo de 2022 que había provocado la modificación sobrevenida de la línea jurisprudencial mayoritaria que imperaba hasta el momento en supuestos como el que nos ocupaba y había establecido que "Banco de Santander, SA" carecía de legitimación pasiva para asumir la responsabilidad que se le imputaba en relación con la suscripción de acciones, y todo ello pidiendo que no se hiciera imposición de las costas procesales dadas las evidentes dudas de derecho.

La demandada "Banco de Santander, S.A." se opuso al desistimiento manifestado que la actora no había formulado renuncia y por ostentar un interés legítimo en que se declarara la falta de legitimación activa del accionista del Popular contra el "Banco de Santander, S.A." y con imposición de las costas procesales.

CUARTO.- La Sentencia dictada por el TJUE el 5 de mayo de 2022 ha sido precisamente la que ha servido de apoyo a la sentencia de la primera instancia para desestimar la demanda ya que por mandato del art. 4 bis LOPJ, los jueces y tribunales españoles deben aplicar el derecho de la Unión Europea de conformidad con la doctrina del TJUE, que tiene carácter vinculante, razón por la que también la Sala Primera del Tribunal Supremo en su auto 11927/2022, de 20 de julio (rec. 2324/2022) declaró la inadmisibilidad del recurso de accionistas de Banco Popular, dirigido frente a la entidad sucesora, Banco Santander, con la pretensión de anulabilidad de la orden de suscripción de acciones; pretensión cuyo ejercicio ha excluido el TJUE de acuerdo con su doctrina más reciente.

QUINTO.- La recurrente alega que "Danfreimor, S.L." sí tiene legitimación para la concreta reclamación entabladay que "Banco Santander" sí goza de legitimación para soportarla. Aduce que el TJUE resuelve acerca de la legitimación únicamente en relación la acción de responsabilidad de la entidad por la información que figura en el folleto, derivada del artículo 6 de la Directiva 2003/71 y del artículo 38 de la Ley del Mercado de Valores y en relación a la acción de nulidad del contrato de suscripción de acciones, mientras que "Danfreimor, S.L." entabla una acción de responsabilidad contractual del artículo 1.101 del Código Civil cuyo núcleo no es sólo el folleto sino toda la información inveraz ofrecida por la entidad emisora de las acciones en su labor de asesoramiento proveniente del folleto, de los empleados, de noticias de prensa o de cualesquiera vías por las que se haya ofrecido alguna suerte de información, ya sea de forma institucional o mediante publicidad de cualquier tipo. Alega "Danfreimor, S.L." no reclama la inversión perdida por causa de la resolución de la entidad sino que denuncia el vicio en el consentimiento padecido por la información económica y financiera falseada que llevaba ofreciendo "Banco Popular" desde el año 2008 y, por tanto, trata de solicitar la nulidad de las adquisiciones de acciones y la inherente restitución de prestaciones o de procurar la indemnización por el incumplimiento de las obligaciones informativas en su labor de asesoramiento y que ambos pedimentos se refieren a un momento anterior y desvinculado de aquél en que se produjo la liquidación del banco; que se trata de proteger al inversor, no al accionista y que la tan mencionada Sentencia del TJUE, que basa su exclusión de responsabilidad en los artículos 53.3 y 60.2 de la Directiva 2014/59/UE, no puede aplicarse a nuestro supuesto en la medida en que dichos preceptos se refieren a instrumentos distintos a las acciones, incluidas dentro de la categoría denominada "instrumentos de capital ordinario de nivel 1", distinta de aquellas a las que se refieren aquellos preceptos.

Añade el apelante "DANFREIMOR, SL" que la sentencia del TJUE se refiere únicamente a las acciones adquiridas en el marco de una oferta pública de suscripción (OPS), que se trató de una venta pública de valores realizada a través de una ampliación de capital, lo que no se produjo en el caso de las acciones adquiridas el 27/1/2014, que lo fueron tras el canje obligatorio de unos previos bonos subordinados y cuyo mantenimiento obedeció a la imagen falseada que de sus estados financieros y contables venía ofreciendo "Banco Popular "desde el año 2008.

La parte apelada opone al recurso que la falta de legitimación activa y pasiva no queda reducida al ejercicio de una acción de responsabilidad derivada del folleto ya que de ser así, se haría prácticamente inviable la consecuencia de los objetivos perseguidos por la Directiva 2014/59 de garantizar la estabilidad financiera y económica de los Estados Miembros de la Unión Europea, es decir, asegurar que una entidad inviable pueda salir del mercado sin perturbar el sistema financiero, sin afectar al bolsillo del contribuyente y con ello proteger el interés general. La sentencia de instancia no se extralimita a lo resuelto por el TJUE y se ajusta a lo regulado en la Directiva 2014/59 cuando manifiesta que la actora no puede ejercitar acciones por las pérdidas sufridas como consecuencia de la resolución de la entidad.

El argumento de la apelante de que su demanda no trae causa de la resolución de la entidad sino del error vicio en el consentimiento, carece lógica y choca frontalmente con otra de las razones expuestas en el recurso para defender la existencia de legitimación. Esto es: el hecho de que no se produjo una adquisición independiente de acciones, sino que fueron fruto de un canje de unos bonos subordinados adquiridos previamente. Esta circunstancia impide reputar que la actora adquirió las acciones por un engaño dado que en el año 2014 no adquirió acciones, sino que dichas acciones provenían de un producto financiero completo contratado por la actora en el 2009, de modo que no realizó una operación guiada por la imagen irreal de la situación financiera de la entidad, pues el producto adquirido por la actora no generó pérdida alguna sino que en el momento de la conversión de los bonos en acciones, estas valían 39.550,97 euros a lo que habría que añadir los distintos rendimientos obtenidos por la actora con carácter trimestral, pese a lo cual la actora decidió mantener las acciones en vez de venderlas con beneficios. Añade la apelada que como consecuencia de la STJUE de 5 de mayo de 2022 la actora cambia radicalmente de estrategia y asevera en su recurso que no ha existido una adquisición independiente de acciones, sino que fueron fruto de un canje de unos bonos subordinados adquiridos previamente, descuidando que el problema de raíz que impide la estimación del recurso deriva del hecho de que tampoco existe legitimación para solicitar la restitución de la inversión en aquellos supuestos en los que se produjo una adquisición de participaciones preferentes pues la ratio decidendi de la STJUE no se ciñe únicamente a las acciones de Banco Popular, sino que puede y debe extrapolarse al resto de productos de la entidad.

SEXTO.- I.- Con independencia de que toda la argumentación del recurso de apelación de "Danfreimor, S.L." es totalmente incoherente con lo que pregonaba en su anterior escrito de desistimiento acerca de que el dictado de la STJUE de 05/05/2022 conllevaba reconocer que la entidad sucesora del Popular carecía de legitimación pasiva para asumir la responsabilidad que se le imputaba respecto de la suscripción de las acciones, es lo decisivo para dilucidar y desestimar el recurso de "DANFREIMOR, SL" el dato de que la STJUE de 5 de mayo de 2022 ha resuelto que la Directiva 2014/59/UE se opone a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones de una entidad de crédito objeto de un proceso de resolución, como fue el caso del Banco Popular, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una OPS, emitida antes del inicio del proceso de resolución, ejerciten acciones de responsabilidad por folleto o acciones de nulidad del contrato de suscripción de acciones que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, conllevan efectos restitutorios.

II.- El presupuesto de las acciones ejercitadas en la demanda ha desaparecido a raíz de la sentencia. Estas circunstancias privan a las pretensiones de la entidad demandante del fundamento que hubieran podido tener si no se hubiera producido la resolución del banco, en aplicación de la doctrina del TJUE, que tiene carácter vinculante, de modo que tales pretensiones nunca podrían ser estimadas.

III.- Así lo ha establecido la recientísima sentencia núm. 1.365/2024, de 21 de octubre de la Sala de Lo Civil del Tribunal Supremo de España ( Roj: STS 5180/2024) la cual además ha considerado que <>.

Adviértese efectivamente que este criterio ha sido confirmado en la STJUE, Sala Primera, de 5 de septiembre de 2024, C-775/2022, [Roj: STJUE 50/2024 - ECLI: EU:C:2024:679] al disponer dentro de su fundamentación, entre otros, que << 45 Ahora bien, el órgano jurisdiccional remitente alberga dudas acerca de si el criterio jurisprudencial sentado en esa sentencia puede extrapolarse a una acción de nulidad o a una acción de responsabilidad ejercitadas por quienes inicialmente adquirieron no acciones de una entidad de una empresa objeto de un procedimiento de resolución, sino otros instrumentos de capital que fueron convertidos en acciones antes del inicio del procedimiento de resolución. En particular, el órgano jurisdiccional remitente pregunta si los derechos a obtener una restitución o una indemnización derivados de la declaración de nulidad o de existencia de responsabilidad pueden considerarse vencidos o devengados, en el sentido de los artículos 53, apartado 3 , y 60, apartado 2, párrafo primero, letra b), de la Directiva 2014/59 , antes de la fecha de adopción de la decisión de resolución, a pesar de que las acciones judiciales de las que derivan esos derechos fueron ejercitadas con posterioridad a la ejecución de la medida de resolución. . .. 48 Dado que el órgano jurisdiccional remitente indica que, en virtud de la normativa nacional pertinente, los derechos a obtener unarestitución o una indemnización derivados de la declaración de nulidad o de existencia de responsabilidad constituyen, en las circunstancias que concurren en los litigios principales, obligaciones vencidas antes de la fecha de adopción de la decisión de resolución, es preciso recordar que, según reiterada jurisprudencia, de las exigencias tanto de la aplicación uniforme del Derecho de la Unión como del principio de igualdad se desprende que una disposición del Derecho de la Unión que no incluya una remisión expresa al Derecho de los Estados miembros para determinar su sentido y su alcance normalmente debe ser objeto en toda la Unión de una interpretación autónoma y uniforme que tenga en cuenta no solo su tenor, sino también su contexto y los objetivos perseguidos por la normativa de la que forma parte [sentencias de 29 de abril de 2021, X (Orden de detención europea - Non bis in ídem), C-665/20 PPU, EU:C:2021:339 , apartado 69, y de 30 de abril de 2024, M. N. (EncroChat), C-670/22 , EU:C:2024:372 , apartado 109 y jurisprudencia citada]. . . . . 50. Debe realizarse la misma interpretación de estos conceptos cuando los derechos se derivan de una acción de responsabilidad o de nulidad relativa a la adquisición de instrumentos de capital, posteriormente convertidos en acciones, habida cuenta del contexto en el que se utilizan dichos conceptos y de los objetivos perseguidos por la Directiva 2014/59.. . . 54 Desde esta perspectiva, el artículo 60, apartados 2, párrafo primero, letra c), y 3, de la Directiva 2014/59 prevé que no se pagará indemnización alguna a los titulares de los instrumentos de capital pertinentes, con excepción de los casos de conversión de esos instrumentos previstos en dicho apartado 3, y que, en tales casos, la indemnización consistirá en una emisión de instrumentos de capital para esos titulares. En efecto, al limitar la indemnización a tal emisión de instrumentos de capital, esas disposiciones permiten evitar que esa indemnización pueda reducir retroactivamente el importe del capital utilizado para la resolución. ... 58 La Directiva 2003/71, que tenía como objetivo la protección de los inversores en el momento en que decidían adquirir valores de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión, forma parte de las «directivas de la Unión sobre Derecho de sociedades», en el sentido del considerando 120 de la Directiva 2014/59. Por lo tanto, esta última permite establecer excepciones a las disposiciones de la Directiva 2003/71, siempre que la aplicación de esas disposiciones pueda privar de eficacia u obstaculizar la ejecución de un procedimiento de resolución [véase, en este sentido la sentencia Banco Santander (Resolución bancaria Banco Popular), apartados 39 y 40]. ....>>

y que <<61. En el presente caso, si bien las partes recurrentes en los litigios principales en los asuntos C-779/22 y C-794/22 adquirieron inicialmente instrumentos de capital diferentes de acciones de Banco Popular, de las indicaciones contenidas en las peticiones de decisión prejudicial se desprende que esos instrumentos ya se habían convertido en acciones de Banco Popular antes de la resolución de ese banco y que, en el marco de esa resolución, las acciones resultantes de esa conversión fueron objeto de una medida de amortización y conversión a efectos de la recapitalización interna de dicho banco. A la vista de las anteriores consideraciones, las disposiciones de la Directiva 2014/59 mencionadas en el anterior apartado de la presente sentencia se oponen, en consecuencia, a que los adquirentes de esos instrumentos de capital puedan ejercitar tales acciones de responsabilidad o de nulidad del contrato de adquisición de dichos instrumentos con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución>> y que << 81 Además, el Tribunal de Justicia ha declarado también que, si bien existe un claro interés general en garantizar en toda la Unión una protección fuerte y coherente de los inversores, no puede considerarse que ese interés prevalezca en todo caso sobre el interés general consistente en garantizar la estabilidad del sistema financiero [véanse, en este sentido, las sentencias de 19 de julio de 2016, Kotnik y otros, C-526/14 , EU:C:2016:570 , apartado 91; de 8 de noviembre de 2016, Dowling y otros, C-41/15 , EU:C:2016:836, apartado 54, y Banco Santander (Resolución bancaria Banco Popular), apartado 36] >>.

IV.- La SAP de Madrid sección 19ª, de 14 de junio de 2023 al analizar un supuesto de ejercicio de acción de nulidad de adquisición de obligaciones subordinadas del Banco Popular en los años 2010 y 2011, considera aplicable a dicho supuesto la STJUE de 5 de mayo de 2022. En esa sentencia se establece que "la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( TJUE) de fecha 5 de mayo de 2022 , que entiende esta Sala resulta extensible a quienes hubieren ostentado la condición de accionistas del BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., con independencia de que el accionista lo fuere por consecuencia de la adquisición de acciones en cualquiera de las emisiones autorizadas por dicha entidad, o bien por consecuencia de la conversión obligatoria en acciones de los productos de obligaciones subordinadas o bonos convertibles".

También el pleno de las Secciones civiles de la Audiencia Provincial de Pontevedra en sentencia de 29 de julio de 2022 ha acordado estimar en estos casos la falta de legitimación pasiva del apelante, ya que hay que tomar en consideración la condición de accionista del demandante a la fecha en que se produjo la resolución de la entidad financiera.

Afirmóse en la sentencia de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 7 de octubre de 2022 al valorar la STJUE de 5 de mayo de 2022 , "en la interpretación que sostenemos de la meritada sentencia, queda vedado el examen de la validez de los elementos de la adquisición o conversión de las acciones, careciendo de legitimación pasiva el banco adquirente para soportar esta acción, y no cabe eludir esta falta de legitimación mediante la posible nulidad de actos de adquisición anteriores que provocaran una eficacia anulatoria en cadena de los actos de transmisión posteriores".

En la SAP de Pontevedra sección 1ª, de 9 de junio de 2023, al analizar la cuestión ahora debatida, se declara: << "En la citada resolución del FROB de 7 de junio de 2017 se acuerda, en consonancia con la Directiva 2014/59/UE (EDL 2014/84276) y la Ley 11/2015, de 18 de junio (EDL 2015/97422), que la traspone a nuestro ordenamiento interno, la amortización y conversión de los siguientes instrumentos de capital: los instrumentos de capital ordinario de nivel 1, es decir, todas las acciones, a continuación los instrumentos de capital adicional de nivel 1 y, finalmente, la conversión del importe nominal de los instrumentos de capital de nivel 2, por ser ello necesario para alcanzar los objetivos de la resolución, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 39 de la Ley 11/2015, de 18 de junio, ajustándose a las instrucciones dadas por la JUR en el Dispositivo de resolución y respetando la regulación prevista en el artículo 47 y los apartados 1 a 3 del artículo 48 de la Ley 11/2015, de 18 de junio (EDL 2015/97422), así como en el artículo 21 del Reglamento (UE) n.º 806/2014, de 15 de julio (EDL 2014/118276), y los artículos 59 y 60 de la Directiva 2014/59/UE, de referencia para el Reglamento anterior.

Las obligaciones subordinadas son instrumentos de capital de nivel 2, y, por razón del previo aumento de capital, fueron convertidas en acciones de nueva emisión que fueron a la vez transmitidas al Banco Santander, S.A. perdiendo definitivamente sus títulos originarios sin que recibiera por canje otros aun de distinta naturaleza, como era el propósito anunciado de la aplicación del instrumento de resolución. A estos efectos de pérdida de titularidad para absorber las pérdidas necesarias para cumplir con los objetivos del proceso de resolución, se produce una asimilación entre las medidas de amortización y conversión, aun siendo distintas, en relación con los titulares de acciones o de instrumentos de capital de nivel 1 y 2".

En la sentencia se concluye afirmando que "En todo caso, aun cuando se atribuyese a las obligaciones subordinadas otra naturaleza jurídica, la posibilidad de accionar en defensa de las mismas con el objetivo de obtener la devolución de lo invertido cuando terminaron convertidas en acciones, choca de manera frontal con la aplicación de la sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Tercera) de 5 de mayo de 2022, asunto C 410/20 (EDJ 2022/547271), Banco Santander, S.A. , contra JAC y MCPR, tal y como se señala en la sentencia de Pleno de esta Audiencia Provincial nº 544/2022, de 29 de julio de 2022 , en relación con las participaciones preferentes "Concluye la sentencia señalando que "Por Auto dictado el 15 de diciembre de 2022 en el recurso de casación 2929/2021 el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo acordó plantear cuestión prejudicial sobre el asunto ahora controvertido, pero, en tanto no recaiga resolución por el TJUE que resuelva sobre esta materia, debemos mantener la conclusión alcanzada por los magistrados de las secciones civiles de esta Audiencia Provincial relativa a que la doctrina establecida por el TJUE en la sentencia de 5 de mayo de 2022 es aplicable tanto a las acciones y a los instrumentos de capital adicional de nivel 1 como a los instrumentos de capital de nivel 2, por lo que el Banco Santander S.A. carece de legitimación pasiva para soportar las acciones de nulidad o responsabilidad entabladas en dichos supuestos>>.

V.- Dicha cuestión ha sido recientemente resuelta por la sentencia dictada por el TJUE en fecha 5 de septiembre (Roj: STJUE 50/2024 - ECLI: EU:C:2024:679), en la que se declara, en la misma línea argumental ya expuesta que "las disposiciones de la Directiva 2014/59 se oponen a que los adquirentes de esos instrumentos de capital puedan ejercitar acciones de responsabilidad o de nulidad del contrato de adquisición de dichos instrumentos con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución. Y en el asunto C-775/22, obligaciones subordinadas, declara que la Directiva se opone a que se ejercite una acción de nulidad del contrato de suscripción de esos instrumentos de capital con arreglo al Derecho nacional que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, daría lugar a la restitución del contravalor de tales instrumentos de capital, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato.

La Sentencia afectará a los asuntos pendientes, cuestión C-687/23, Banco Santander que igualmente plantea el TS. El Auto del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 2023 en el asunto C-687/23 , que pregunta sobre la responsabilidad respecto de una acción de nulidad por la comercialización de un producto financiero (bonos subordinados necesariamente convertibles en acciones del mismo banco) y conversión en acciones si podría considerarse un pasivo afectado por la previsión de amortización del art. 53.3 de la Directiva 2014/59/UE , en el caso en que la demanda hubiera sido interpuesta también antes de las medidas de resolución del banco.

Todas estas cuestiones se enmarcan en la doctrina sentada por la sentencia del Tribunal de Justicia de 5 de mayo de 2022, asunto C-410/20 (UE:C:2022:351).

Afectará la Sentencia igualmente a la cuestión C-447/23, que se encuentra suspendida y cuestiona la interpretación que el TJUE hace de la directiva en la citada Sentencia de 5 de mayo de 2022, en el asunto C-410/20".

VI.- A la vista de lo anteriormente fundamentado, el Tribunal de Apelación aprecia la falta de legitimación activa de la parte demandante para accionar frente a BANCO DE SANTANDER S.A., lo que conduce a desestimar el recurso de apelación formulado.

Procede también apreciar a falta de legitimación pasiva de BANCO SANTANDER para soportar la acción deducida por la parte actora y desestimar también por esta causa el recurso de apelación.

PENÚLTIMO.- Costas de primera instancia.

Como último motivo de su recurso la demandante/apelante "DANFREIMOR SL" aduce error en la aplicación del artículo 394 de la LEC y la jurisprudencia que lo interpreta sobre el caso litigioso en el que existen serias dudas de derecho que han llevado a nuestra jurisprudencia, de forma unánime, a no imponer las costas procesales a los clientes/demandantes a pesar de que sus peticiones hayan sido desestimadas, y que esas serias dudas de derecho que vienen fundamentadas por el súbito cambio jurisprudencial que ha existido al respecto tras la Sentencia del TJUE de 5 de mayo de 2022 y porque hasta el dictado de esa resolución, la gran mayoría de los Tribunales españoles, también la Audiencia Provincial de Las Palmas, venían estimando las acciones de nulidad y/o responsabilidad y condenando a "Banco Santander", como sucesora de "Banco Popular", al reintegro de las cantidades invertidas, más los correspondientes intereses y las costas procesales.

La Sala ha considerado procedente no imponerlas, lo que comportará que la estimación del recurso sea parcial.

En nuestras anteriores sentencias de seis (Rollo 431/2021), de once (Recursos nº 858/2020 y 1022/2020) y de trece (rollo 515/2020) de octubre de 2022, acordábamos al respecto que: "No obstante la desestimación de la demanda, dadas las serias dudas de derecho que se mantenían con anterioridad a la citada sentencia del TJUE en relación a la legitimación de la demandada - que fue reconocida por esta misma sección en resoluciones anteriores sobre cuyo aspecto hemos ahora de rectificar a la luz de aquella resolución - lo procedente es, de conformidad con lo previsto en el art. 394 LEC no hacer especial declaración sobre las costas causadas en la primera instancia".

Además la reciente STS núm. 1.365/2024, de 21 de octubre [ Roj: STS 5180/2024] adujo al respecto que no procede la imposición de las costas procesales en ninguna de las instancias ni en este trámite casacional, ya que la situación creada por la doctrina sentada en la sentencia del TJUE de 5 de mayo de 2022 (asunto C-410/20) y en la reciente Sentencia de 5 de septiembre de 2024 (Banco Popular/Banco Santander. Sentencia TJUE de 5 de septiembre 2024, asuntos acumulados C-779/22 , C-775/22 y C- 794/22) es equivalente, a estos efectos, a la carencia sobrevenida de objeto.

ÚLTIMO.- Costas de segunda instancia. Estimándose parcialmente el recurso de apelación interpuesto no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada de conformidad con lo previsto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debiéndose proceder a la devolución del depósito constituido de acuerdo con disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;