Sentencia Civil 429/2025 Audiencia Provincial Civil de Bizkaia nº 5, Rec. 125/2023 de 22 de diciembre del 2025

PRIMERO.-La parte apelante, demandada en la instancia, interesa la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba y aplicación del derecho, se desestime íntegramente la demanda con imposición de costas a la parte actora.

Y ello por entender, como se argumenta de manera amplia en su escrito de interposición, analizando las distintas pretensiones planteadas en la demanda que han sido objeto de su estimación en la sentencia y el fundamento jurídico en el que se funda la pretensión que no es otro que el incumplimiento por esta parte de sus obligaciones en el contrato de obra y de compraventa en su condición de promotora- vendedora no ejercitándose acciones fundadas en la LOE, que la Juzgadora de instancia yerra al valorar la prueba practicada, debiendo destacarse a tal efecto, en líneas generales con desarrollo de la importancia que ello implica y su discrepancia en cuanto a cada uno de los defectos, como de manera concreto se recoge en el escrito de recurso, que no se ha considerado, adecuadamente, que:

.- El informe de Tecnalia, S.A. aportado por la actora y acogido en la resolución de instancia data de 2014, si bien las visitas del personal técnico, se realizaron en octubre y noviembre de 2012, estando ante una demanda presentada en el año 2020 y una obligación de condena impuesta en el año 2022.

.- Este lapso de tiempo se ha de valorar en el estado del edificio y las soluciones pretendidas no solo por la incidencia en relación con las tareas del mantenimiento del edificio que durante años pudo hacer o no la actora, sino también el cambio normativo que se ha producido desde que se concluyó la edificación que no pueden tener carácter retroactivo, lo que ha dado lugar a la condena de esta parte ante las consideraciones del informe de la actora en tal sentido.

La parte apelada, actora en la instancia, interesa la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución recurrida, por las razones fácticas y jurídicas expuestas en el escrito de oposición al recurso de apelación.

SEGUNDO.- Consideraciones previas.

I.- La acción ejercitada.

La Comunidad actora quien se aquieta con la sentencia de instancia, aun cuando se da una estimación parcial de la demanda su pretensión de condena de reparación e indemnizatoria por los defectos que aprecia en los elementos comunes del conjunto edificatorio y su incidencia en sus elementos privados, no en la LOE bajo cuya cobertura se produce la edificación de autos que da lugar a la construcciones de 168 viviendas VPO, locales, garajes y trasteros, bajo la oportuna licencia de obra siendo emitido el certificado de fin de obra en noviembre de 2006, como se deduce de la diversa documentación obrante en autos, no siendo ello controvertido, sino en los incumplimientos contractuales cometidos por la demandada quien actuó como contratista y promotora vendedora.

Sobre esta cuestión al reflexionar el Tribunal Supremo, Sala Primera, sobre las acciones alternativas para la reparación de los daños derivados del proceso edificativo frente al Promotor, en su sentencia de 3 de marzo de 2023 en un supuesto en el que no se había ejercitada la acción derivada de la LOE y sí la ejercitada en el presente proceso, en segundo lugar, la de incumplimiento del contrato de compraventa declara lo siguiente:

" Obviamente, no es de aplicación la normativa de la Ley de Ordenación de la Edificación ( en adelante LOE) , relativa a la responsabilidad de los agentes de la construcción, dado que la acción que se ejercita es la contractual dimanante de los contratos de compraventa, concertados por la demandada con los adquirentes de los distintos pisos y locales del edificio, cuya construcción fue promovida por la demandada en su condición de promotora vendedora, que fue además quien otorgó la escritura de obra nueva y división horizontal. Tal circunstancia, reconocida expresamente, no cabe cuestionarla mediante el alegato de la falta de aportación de los correspondientes contratos de compraventa, cuando es evidente que los mismos fueron otorgados con su intervención y tiene perfecta constancia de ellos.

El art. 17.1 de la LOE deja a salvo las acciones derivadas de los contratos suscritos cuando señala, que "..sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes...", y, el apartado 9 de dicho precepto, norma que:

"Las responsabilidades a que se refiere este artículo se entienden sin perjuicio de las que alcanzan al vendedor de los edificios o partes edificadas frente al comprador conforme al contrato de compraventa suscrito entre ellos, a los artículos 1.484 y siguientes del Código Civil y demás legislación aplicable a la compraventa".

Para la estimación de los motivos del recurso basta la cita de la sentencia 710/2018, de 18 de diciembre , en la que señalamos:

"1.- Para ello nada mejor que citar y recoger lo manifestado por la sala en sentencia 403/2016, de 15 de junio , que hace una síntesis de los pronunciamientos sobre la cuestión jurídica que plantea el recurso. "Sus términos son los siguientes: ""Se ha venido planteando la compatibilidad de acciones - artículos 1101 y 1591 CC - a fin de que el promotor responda en todo caso por los vicios o defectos de edificación, incluyendo su responsabilidad por el incumplimiento o cumplimiento defectuoso de la prestación, esto es, de su responsabilidad como agente que interviene en el proceso constructivo y en la comercialización de las viviendas.

"La sentencia de 2 de febrero de 2012 es muestra de ello al afirmar en el Fundamento de Derecho Segundo que "Esta Sala tiene declarado que la responsabilidad de quienes intervienen en el proceso constructivo que impone el artículo 1591 del Código Civil es compatible con el ejercicio de acciones contractuales cuando, entre demandante y demandados, media contrato, de tal forma que la "garantía decenal" no impide al comitente dirigirse contra quienes con él contrataron, a fin de exigir el exacto y fiel cumplimiento de lo estipulado, tanto si los vicios o defectos de la construcción alcanzan tal envergadura que pueden ser incluidos en el concepto de ruina, como si suponen deficiencias que conllevan un cumplimiento defectuoso, como de forma expresa se autoriza a partir de la entrada en vigor de la Ley de Ordenación de la Edificación 38/1999, de 5 de noviembre, al regular la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación y disponer en su artículo 17.7 que "(sin) perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes...", admitiendo de forma expresa, la coexistencia de la responsabilidad derivada del contrato o contratos que vinculan a las partes y la que impone la Ley especial ( SSTS 2 de octubre 2003 , 28 de febrero y 21 de octubre de 2011 ).".

"El promotor si es vendedor queda obligado, como tal, en virtud del contrato, a entregar la cosa en condiciones de servir para el uso que se la destina, conforme al mismo.

"Por tanto ( STS de 22 de octubre de 2012 ) se puede articular la responsabilidad del promotor tanto desde el cauce contractual de la relación de compraventa efectuada, como de la responsabilidad en lege que sitúa al promotor como responsable último y solidario de los defectos constructivos.

"La citada doctrina se reitera en la sentencia de 27 de diciembre de 2013, Rc. 2398/2011 , en la que se recoge que en la propia demanda se distinguió dos clases de acciones ejercitadas, las basadas en la LOE y las de naturaleza contractual. En las pretensiones basadas en la LOE no recayó condena porque respecto de unos defectos había prescrito la acción, y respecto de otros, habían aparecido una vez extinguido el plazo de garantía, pero, sin embargo, si condenó a las demandadas vinculadas con la actora por una relación contractual, ya que en el cumplimiento de las obligaciones asumidas en sus respectivos contratos con la demandante, habían contribuido a causar los perjuicios.

"El supuesto de hecho no es coincidente con el que aquí se enjuicia, pero la doctrina fundamento de las pretensiones si es la misma. Precisamente esta sentencia sirve para dar respuesta a una de las objeciones que hizo la promotora recurrida al oponerse al recurso de apelación, por alegar que las deficiencias denunciadas no integran el concepto de ruina que jurisprudencialmente se ha creado respecto del artículo 1591 CC . Declara la sentencia en relación a la LOE que "esta norma no ha venido a superponer al régimen anterior de responsabilidad por ruina del art. 1591 CC , el previsto en el art. 17 LOE para los llamados agentes de la edificación, sino a sustituirlo, sin perjuicio de la subsistencia de las acciones de responsabilidad civil contractual. Más adelante aclara que esta responsabilidad contractual tiene su justificación al amparo de los artículos 1101 y concordantes del Código Civil , por lo que sería irrelevante si la sentencia menciona el artículo 1591 CC .

"Se insiste en la diferenciación de ambas acciones en la sentencia 756/2014, de 7 de enero de 2015 en la que se concluye que "en todas las deficiencias descritas se ha apreciado la prescripción..., por lo que sólo el promotor será responsable de su reparación, en tanto que vendedor de los diferentes departamentos frente a los adquirentes de los mismos..., al ejercitarse acumuladamente contra la promotora la acción sobre cumplimiento contractual... y la acción por responsabilidad derivada del artículo 17 LOE ". Insiste en ello la sentencia de 27 de marzo de 2015, Rc. 471/2013 , declarando que no es posible confundir vicios constructivos ruinógenos con incumplimientos contractuales de la promotora para con los compradores, con cita de la sentencia de 13 de mayo de 2008 que, aunque referida al artículo 1591 CC , dice: "Una cosa es el daño o vicio constructivo y otra la falta a las condiciones del contrato. El daño es el resultado que origina las consecuencias que prevé la norma, mientras que la falta a las condiciones del contrato no da lugar a la responsabilidad decenal, sino a acciones y a responsabilidades distintas, que afectan a la relación propia del contrato entre compradores y vendedores con proyección jurídica que no viene dada por el artículo 1591 del Código Civil , sino por los artículos 1101 y 1124 del mismo Cuerpo Legal , puesto que no derivan de la construcción propiamente dicha, sino de las obligaciones convenidas en el contrato, ni merecen por tanto el calificativo de dañosos en el sentido de la norma. Es razón de la remisión que en la actualidad hace la Ley de Ordenación de la Edificación a las responsabilidades contractuales, desde la inconcreta e insegura expresión "sin perjuicio", utilizada en el apartado 1 del artículo 17, o desde la cita de los artículos 1.484 y siguientes del Código Civil del apartado 9, respecto del vendedor frente al comprador, para el ejercicio de las acciones previstas específicamente para los vicios ocultos.". Así el compromiso de entregar el inmueble litigioso, con fiel cumplimiento de lo estipulado, afecta a quien oferta la venta del inmueble y no lo construye en la forma convenida, esto es, al promotor, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 1101 CC . Como decíamos, ello con independencia de la envergadura de los vicios o defectos de la construcción, cuya graduación puede tener variadas consecuencias en el ejercicio de la acción, pero no deja de ser incumplimiento de la obligación contractual o cumplimiento defectuoso."

"Las opciones que asisten al comprador se recogen y sistematizan en la sentencia 95/2010, de 25 de febrero, y las que en ella se citan. "

2.- Si la anterior doctrina se aplica al supuesto que se enjuicia el recurso debe estimarse, por cuanto, con independencia de que prospere o no la cuestión de fondo, resulta patente que la acción contractual que ejercita la parte actora es la fundada en el art. 1101 CC y no la relativa a los vicios ocultos prevista en el art. 1484 CC. "Por tanto, el plazo de prescripción es el previsto en el art. 1964 CC, y, a la fecha de presentación de la demanda, no había transcurrido".

En la precitada sentencia 95/2010, de 25 de febrero, se establece que:

"Ante el incumplimiento, concretamente, de la obligación de entregar de la cosa vendida, en este caso, un edificio de locales y viviendas, en el sentido expuesto como hecho probado, los compradores tienen opción de utilizar diversas vías para resarcirse. La primera, la acción de responsabilidad decenal que les brindaba el artículo 1591 del Código civil (anterior a la Ley de Ordenación de la edificación de 5 de noviembre de 1999) que efectivamente fue ejercitada en la jurisdicción contencioso- administrativa. La segunda, las acciones edilicias, inviables si ha transcurrido el breve plazo de caducidad de seis meses, que impone el artículo 1490 del Código civil. La tercera, la acción tendente a exigir el cumplimiento correcto, que prevé explícitamente el artículo 1124 del mismo cuerpo legal . La cuarta, conforme al mismo artículo 1124, la resolución siempre que el incumplimiento sea esencial. La quinta, la indemnización de daños y perjuicios que contempla el artículo 1101".

Si ello es así, la Juzgadora en el fundamento de derecho primero de su sentencia valora, adecuadamente, el marco jurídico en el que la actora enmarca su pretensión para obtener la reparación de los defectos que afectan en los elementos comunes del edificio e inciden sobre los elementos privativos y la restitución de las consecuencias de ellos derivadas que por la actora se ha llevado a cabo por su parte, como acontece con el problema de las calderas, todo ello la pretensión que la parte actora que no es otro que la responsabilidad contractual derivada del contrato compraventa de los elementos privativos en el seno de una comunidad de propietarios y del contrato de arrendamiento de obra por ser la demanda no solo la promotora/vendedora sino también la encargada de la ejecución material, con el alcance expresado por la doctrina jurisprudencial citada.

La posibilidad y alcance de este marco jurídico no lo cuestiona la parte apelante en esta alzada, sin perjuicio de que considere que no se ha dado el incumplimiento de sus obligaciones que se denuncia.

II.- La prueba.

Por la especial complejidad técnica de estos procesos devienen esenciales las pruebas periciales, habiendo declarado esta Sala respecto de su significado, de manera reiterada, en sus resoluciones de 16 de mayo de 2017 y 23 de diciembre de 2022 y 18 de marzo de 2025, lo siguiente:

" ...

Finalmente, en cuanto a la valoración de la prueba pericial, sin olvidar que en nuestro Derecho no hay medio probatorio que tenga más eficacia que otro, siendo la valoración de la prueba por parte del Tribunal conjunta y conforme a las reglas de la sana crítica para la prueba pericial, esta Sala, entre otras, en sus sentencias de 8 de noviembre de 2010 y 9 de febrero de 2011 y 23 de diciembre de 2022 ha declarado que " tanto en la anterior ley procesal como en la actual su valoración por el Tribunal debe hacerse de conformidad con las reglas de la sana crítica ( art. 348 LEC, ), lo que supone que la valoración del dictamen pericial es libre en el sentido de que no le vincula, pensemos que la función del perito es auxiliar al Tribunal aportando sus conocimientos, y no decidir por él ( T.S., Sala Primera, S. de 11 de abril, 5 de octubre y 30 de junio de 1998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 15 de julio de 2003 y 15 de febrero y 24 de mayo de 2006).

Es más, cuando en el proceso existan dictámenes contradictorios, el Juez es soberano para optar sobre aquel o aquellos que estime más convincentes u objetivos, es decir, que ofrezcan una mayor aproximación a la realidad de los hechos, valorando entre otros factores la cualificación técnica de los peritos y sus conocimientos en atención al a naturaleza de la cuestión debatida ( TS 9 y 19 de febrero de 1987 y 6 de marzo de 1989, entre otras), siempre razonando el porqué de su decisión y la misma no se evidencie como ilógica, habiendo declarado al respecto esta Sala en su sentencia de 19 de abril de 2005 " ...debiendo señalarse que la prueba de peritos de que aquí en definitiva se trata es de apreciación libre, no tasada, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación, y de que el criterio de aquél debe prevalecer sobre el particular, subjetivo e interesado de cada uno de los litigantes cuando el órgano a quo no tergiverse las conclusiones periciales de forma ostensible o falsee de forma arbitraria sus dictados o extraiga conclusiones absurdas o ilógicas".

En igual sentido, el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 21 de julio de 2016, con cita de anteriores resoluciones, razona:

" TERCERO.- I. Planteamiento, como cuestión previa, sobre la prueba pericial y su valoración.

1.- En relación con la valoración de la prueba pericial ha venido diciendo esta Sala (SSTS de 24 de enero 2008 , 14 mayo de 2013 , 22 de abril de 2014 y 15 de diciembre de 2015 ) que su modalidad por medio de dictámenes de peritos designados por las partes es, sin lugar a dudas, una de las principales innovaciones introducidas por la nueva LEC. Al permitirse, por los artículos 336 y SS. LEC, la prueba a través de dictámenes elaborados por peritos designados por las partes, se otorga naturaleza probatoria a los llamados dictámenes periciales extrajudiciales, producidos fuera del proceso, que las partes acostumbran a acompañar a sus escritos de alegaciones, adaptándose la prueba pericial a la realidad de nuestro foro.

Como es sabido, antes de presentar la demanda o la contestación a la demanda, las partes acostumbran a buscar las fuentes de prueba, que luego introducirán en el proceso a través de los medios de prueba. Y suele ocurrir, además, que en esta actividad previa al proceso surge la necesidad de encargar dictámenes periciales para conocer o apreciar algunos hechos o circunstancias que posteriormente argumentarán en los escritos de alegaciones.

Estos dictámenes, en el anterior orden procesal, se acompañaban habitualmente por las partes con la demanda y con la contestación a la demanda, como documentos fundamentadores de sus argumentaciones de naturaleza técnica o especializada, pero era difícil saber qué valor se les podía atribuir ya que para nuestra jurisprudencia:

I°.-Se trata de documentos periciales, ratificados habitualmente por los expertos que los habían emitido, a través de la prueba de testigos: STS 6 de febrero de 1.998.

2°.-No tenían la naturaleza probatoria de los documentos: STS 30 de julio de 1992.

3°.-Tampoco podían valorarse los dictámenes como declaraciones testificales, dado que incorporaban juicios de valor: STS 4 de diciembre de 1.965.

4°.-Desde luego, no podían considerarse dictámenes emitidos a través de la prueba de peritos: STS de 9 de marzo de 1.998.

5º.-Aunque, de todos modos, se trataba de conclusiones técnicas, que el juzgador podría tener en cuenta en el momento de la valoración conjunta de la prueba: STS 26 de noviembre de 1.990.

Esta clara contradicción jurisprudencial, consistente en negar naturaleza de medio de prueba a la llamada pericia extrajudicial, pero a la vez atribuirse un cierto valor probatorio, era imposible de superar sin una reforma legal.

La nueva LEC, al abordar esta reforma, otorga naturaleza de prueba pericial a los llamados dictámenes periciales extrajudiciales, obtenidos fuera del proceso, facultando a las partes para que los aporten con sus escritos de alegaciones e, incluso, permitiéndoles aportarlos posteriormente, - aunque siempre con anterioridad al juicio o vista-, cuando la necesidad de aportarlos surja de actuaciones procesales posteriores

2.- Hecha la anterior consideración se ha de añadir que:

«En nuestro sistema procesal, como es sabido, viene siendo tradicional sujetar la valoración de prueba pericial a las reglas de la sana crítica. El artículo 632 de la LEC anterior establecía que los jueces y tribunales valorasen la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a someterse al dictamen de peritos, y la nueva LEC, en su artículo 348 de un modo incluso más escueto, se limita a prescribir que el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, no cambiando, por tanto, los criterios de valoración respecto a la LEC anterior.

Aplicando estas reglas, el Tribunal, al valorar la prueba por medio de dictamen de peritos, deberá ponderar, entre otras cosas, las siguientes cuestiones:

l°.- Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro: STS 10 de febrero de 1.994.

2°.- Deberá también tener en cuenta el tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes: STS 4 de diciembre de 1.989.

3°.- Otro factor a ponderar por el Tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes: STS 28 de enero de 1.995.

4°-También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la nueva LEC a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes: STS 31 de marzo de 1.997.

La jurisprudencia entiende que en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos se vulneran las reglas de la sana crítica:

1°.- Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial. STS de l7 de junio de 1.996.

2°.- Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente, etc. STS 20 de mayo de 1.996.

3°.- Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes: STS de 7 de enero de 1.991.

4°.- Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios o lleven al absurdo.

5º Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad: STS de 11 de abril de 1.998.

6º Cuando los razonamientos del Tribunal en torno a los dictámenes sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios: STS de 13 de julio de 1995 .»

3.- En palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2010 , resulta, por un lado, de difícil impugnación la valoración de la prueba pericial, por cuanto dicho medio tiene por objeto ilustrar al órgano enjuiciador sobre determinadas materias que, por la especificidad de las mismas, requieren unos conocimientos especializados de técnicos en tales materias y de los que, como norma general, carece el órgano enjuiciador, quedando atribuido a favor de Jueces y Tribunales, en cualquier caso 'valorar' el expresado medio probatorio conforme a las reglas de la "sana critica", y, de otro lado, porque el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no contiene reglas de valoración tasadas que se puedan violar, por lo que al no encontrarse normas valorativas de este tipo de prueba en precepto legal alguno, ello implica atenerse a las más elementales directrices de la lógica humana, ante lo que resulta evidenciado y puesto técnicamente bien claro, de manera que, no tratándose de un fallo deductivo, la función del órgano enjuiciador en cada caso para valorar estas pruebas será hacerlo en relación con los restantes hechos de influencia en el proceso que aparezcan convenientemente constatados, siendo admisible atacar solo cuando el resultado judicial cuando este aparezca ilógico o disparatado.". ".

En igual sentido la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 18 de abril de 2023 y las en ellas citadas.

TERCERO.-Desde la perspectiva jurídica expuesta en el fundamento de derecho precedente es de la que se ha de dar respuesta a las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta que lo relevante, en el proceso en el que nos encontramos, es acreditar la realidad y alcance del daño o desperfecto así como el responsable del mismo y si tal integra un incumplimiento lo que se extiende no solo a los elementos privativos sino también a los elementos comunes del inmueble que permiten el adecuado disfrute de aquéllos, lo que afecta, en palabras del Tribunal Supremo en las sentencias antes transcritas, a la demandada quien ha asumido el compromiso de entregar el inmueble litigioso, con fiel cumplimiento de lo estipulado y no lo construye en la forma convenida, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 1101 CC.

Examinadas las actuaciones, con análisis de la prueba documental y el visionado de los doce videos del acto de juicio en el que se ha debatido profusamente, de manera especial, entre los distintos peritos en su declaración conjunta, las diversas posturas de las partes, incidiendo la demandada en la falta de mantenimiento de la actora, la incidencia del cambio normativo en la RITE la de 1998 aplicable a la edificación que se ha dado con el paso del tiempo desde que se concluyó la obra, con una nueva en 2007 hasta que tras el informe pericial de Tecnalia, emitido por la Sra. Rafaela, en setiembre de 2014, tras las visitas en octubre y noviembre de 2012 y la presentación tardía de la demanda en octubre de 2020, si bien se ha de reconocer que de lo actuado se evidencia como la Comunidad actora no ha mantenido una actitud pasiva, adoptando una solución, admisible o no, lo que se analizará en relación con el problema de las calderas ( agua caliente sanitaria y calefacción) y existiendo reclamaciones extrajudiciales a la demandada, como se deduce de los doc nº 11 y 13 demanda y de la declaración de quien estos años, tras el administrador inicial al parecer designado por la demandada, se ha hecho cargo de la administración profesional de la Comunidad, la Sra. Ascension, ( minuto 0,47 a 40,32 y ss video nº 6 sesión 5-10-2022, en concreto, 3,07y ss, 16,25 y ss y 37,22 y ss ).

Realidad de las reclamaciones, si bien con discrepancias en su alcance y responsabilidad, refiriendo que eran las habituales, que admite la testigo Sra. Brigida, trabajadora de la demandada, quien se encargaba del servicio postventa, aun cuando admite conocer un problema con los colectores de bajantes de pluviales, con la colocación de unas bandejas para recoger el agua, comprobándose, luego, que la causa era un tema de mantenimiento de la comunidad.. (minuto 42,02 y ss video nº 6 sesión 5-10-2022).

Los defectos cuya estimación en la sentencia de instancia determinan el recurso de apelación son los siguientes:

I.- LAS CALDERAS.

Es un hecho como tal no controvertido que el sistema de calderas en su día colocado por la demandada, durante el proceso constructivo, y cuya puesta en servicio, como se deduce de la documentación obrante en autos, lo fue en enero de 2007, fue sustituido por decisión de la Comunidad actora en agosto-setiembre de 2013 por 8 calderas SIME a cuyo importe de 80.082,87 euros, en base a los documentos aportados como nº 10 de la demanda ( facturas emitidas por Euskoenergía, S.L.), se pretende sea condenada la demandada, debiendo admitirse que cuando el perito Sr. Clemente emite informe para esta última, parte de ese sistema ha sido sustituido por la Comunidad.

La parte demandada, reitera en esta alzada, para entender que ninguna responsabilidad le corresponde que instaló un sistema de calderas adecuado al normativa RITE, entonces vigente, de 1998, la anterior a la finalización de la obra como lo evidencia su certificación de conforme, pues de otro modo no hubiera obtenido la correspondiente autorización del Departamento de Industria del Gobierno Vasco, siendo la causa por la que se dieron los correspondientes fallos en el sistema inicial debidas a un inadecuado mantenimiento de las calderas, pese a que se había advertido de la necesidad de ello, con el Aditrat para evitar la acumulación de cal y el oxígeno en las tuberías que dañan el sistema y de que, en su momento, al producirse la parada de una de las dos existentes no se procedió por la Comunidad a colocar un intercambio de placas como era la procedente para evitar el desabastecimiento en la Comunidad, funcionando una sola caldera hasta que se estropeó.

Frente a ello, tras el visionado de la grabación del primer acto de juicio de 5 de octubre de 2022, en el que además de las testigos Sra. Ascension y Sra. Brigida a la que ya nos hemos referido, declararon sobre este defecto, como testigos el Sr. Romulo cuya empresa por cuenta de la demandada instaló las calderas Adisa ( minuto 2,15 a 28,50y ss video nº 1 sesión 5-10-2022); el Sr. Jacinto quien trabaja en Asiserca y es la empresa que se ha encargado del servicio de mantenimiento del sistema de las calderas, inicialmente, instaladas, desde mayo de 2010 y no del actual, siendo además la subcontratada por la anterior empresa de mantenimiento Irugas que lo fue desde el inicio y por ello conoce las calderas ( minuto 33,06 a 59,38 y ss video nº 1 y minuto 0 a 4,40 video nº 2 sesión 5-10-2022), el Sr. Esteban quien trabaja en la empresa que instaló las calderas Sime que sustituyen a las iniciales que vio su estado ( minuto 6,25 a 8,32 y ss video nº 2 y minuto 0 a 7,17 y ss video nº 3 sesión 5-10-2022) y el Sr. José quien por cuenta de la demandada realizó una visita ante el fallo de las calderas iniciales al igual que había pasado con las calderas de las promoción de viviendas que junto a estas también había realizado la demandada ( minuto 8,40 a 37,19 y ss video nº 3 sesión 5-10-2022).

Finalmente sobre esta cuestión emiten dictamen y sus aclaraciones el perito de la actora el Sr. Demetrio ( doc. nº 8 demanda f. 514 y ss y minuto 40,48 a 59,48 y ss video nº 3; minuto 0 a 58,27 y ss video nº 4, minuto 0 a 25,46 video nº 5 sesión 5-10-2022) quien a diferencia del otro perito emite su dictamen en setiembre de 2013, cuando aún las calderas instaladas por la demandada estaban colocadas y se iba a dar su sustitución, siendo desmontadas y examinadas en un taller ( minuto 41,15 y ss video nº3) y el perito de la demandada el Sr. Clemente que emite su dictamen, en marzo de 2021, sin ver, por ello, las calderas instaladas por Jaureguizar, ( informe f. 248 y ss y minuto 29,40 a 56,58 video nº 4 y minuto0 a 12,18 y ss sesión 5-10-2022).

Del visionado de la grabación y de los motivos de discrepancia que la parte apelante aduce en su escrito de apelación que no son sino reiteraciones de sus argumentaciones en la instancia, tras la lectura de la fundamentación jurídica de la sentencia, en concreto de su fundamento de derecho séptimo, no puede esta Sala sino asumir lo argumentado por la Juzgadora en la instancia, en evitación de inútiles reiteraciones, ya que no es que en la sentencia se estime correcto que se coloquen unas calderas que no eran exigibles en cuanto a sus características conforme a la normativa RITE vigente en el momento de la edificación, sino que en ella se concluye que lo que no es admisible es que las instaladas, con un sistema de llenado automático, no solo en la comunidad actora sino en la que junto con ella, si bien siendo viviendas libres, a diferencia de las autos que son de VPO, ambas construidas por la demandada, se haya demostrado que no eran adecuadas para las características de la edificación, ya que no tiene sentido que desde un principio presentaran problemas, siendo que tal sistema de llenado entraña un punto delicado al impedir que ante bajada de presión por pérdida de agua la caldera se pare, advirtiendo de la existencia de un problema, al llenarse de nuevo, automáticamente, el circuito lo que da lugar a que los sistema de limpieza no funcione correctamente, como tampoco constaba instalado un presostato de parada que impidiera tal llenado, el cual si bien no era obligatorio, conforme a la RITE de ese momento ya que la caldera no estaba instalada en la parte superior del edificio o en una terraza, lo cierto es que el cambio normativo que apenas se produjo al poco tiempo de su instalación, evidenció lo inconveniente del sistema de llenado automático, como se ha de demostrado con la eliminación del sistema de calderas instalado ( sistema de llenado automático) el cual, además, no tenía mayor protección que el cierre manual de la llave de corte del agua, pero para ello es necesario advertir el problema de bajada de presión que se solapa con el llenado automático.

No se puede exigir un mayor control de mantenimiento que el realizado mensualmente, cuando no hay constancia de deficiencia en él y ser el recomendado por el fabricante. No consta un uso anormal de las instalaciones por la Comunidad a quien no se puede imponer la solución de instalación de un intercambiador de placas para separar los circuitos, ni reprochársele que se buscara soluciones para que las viviendas y demás elementos de la edificación y con ello sus moradores cuenten con el sistema de agua caliente sanitaria y calefacción, cuya relevancia para una adecuada habitabilidad y confort no necesita de explicación.

Medidas entre las que se encuentra la instalación de unas nuevas calderas en sustitución de las iniciales Sime cuyo importe se reclama, si bien parece que cuando visita la Comunidad de propietarios el perito de la demandada, en marzo de 2021, parte de aquélla se ha cambiado, pero no es ello lo que se reclama, sino el importe de las que se instalaron en 2013 al fallar las iniciales, siendo, finalmente, razonable la postura de la Comunidad de no aceptar la propuesta de la demandada de colocar el intercambiador de placas que no se ha acreditado que fuera una solución viable, como se razona por la Juzgadora en el punto 2 de su fundamento de derecho séptimo.

Ahora bien, en cuanto el importe de la indemnización concedida por las calderas de 80.082,87 euros, la parte apelante entiende que no procede incluir la cantidad de 6.063,55 euros correspondiente a la sustitución de una bomba situada fuera del cuarto de calderas que obedece a otro presupuesto el nº 140 frente al de las calderas que lo es el nº 122, lo cual la Sala estima que debe ser así, con las matizaciones que se dirán sin que sea razonable cualquier otra minoración como se pretende, ya que si la Comunidad tuvo que proceder al cambio de calderas lo fue por la inhabilidad de las instaladas.

Minoración que ha de darse partiendo del hecho de que el presupuesto del cambio de calderas es el que se corresponde con el nº 122 por un total de 63.895,97 euros que se ha de incrementar con los trabajos de albañilería, como en el mismo se advierte y que se recogen en la factura nº 157-C por importe de 480 euros a incrementar ambas con el 21% de IVA, por lo que conforme a la documental aportada con la demanda y la acompañada a los folios 407 y ss por el cambio de calderas la cantidad procedente lo es la de 77.894,92 euros, ya que junto al citado presupuesto la entidad Eusko Energía S.L. realiza otro con el nº 140 en relación con una bomba doble que está fuera del cuarto de calderas respecto de la que solo funciona uno de los motores y su reparación asciende a una cantidad de 5.011,20 euros más IVA, siendo tal una reparación no derivada del problema de las calderas, sino un tema de mantenimiento al no funcionar uno de los motores, no habiéndose acreditado lo contrario por quien pretende su reconocimiento, entrañando una mejora como declara el Sr. Esteban de la citada empresa ( minuto 4,09 a 4,48 y ss video nº3 sesión 5 de octubre de 2022).

La cantidad así fijada devengará intereses en la forma determinada en la resolución recurrida, siendo de aplicación los intereses del art. 576 LEC desde la fecha de sentencia de instancia al ser en ella ya reconocido la cantidad ahora fijada como consecuencia de la revocación parcial.

II.- OTROS DEFECTOS CONSTRUCTIVOS.

La respuesta a la pretensión revocatoria de la parte apelante en relación con cada uno de los defectos constructivos estimados en la sentencia de instancia, ajenos al problema de las calderas implica considerar la fundamentación jurídica de la sentencia en relación con la prueba practicada: la documental obrante en autos, la testifical de la administradora de la Comunidad Sra. Ascension ( minuto 0,47 a 40,32 y ss video nº 6 sesión de 5 de octubre de 2022) y de la empleada de la demandada, encargada del servicio posventa, la Sra. Brigida ( ( minuto 42,32 a 40,32 y ss video nº 6 sesión de 5 de octubre de 2022) y las aclaraciones conjuntas de los peritos de las partes, la Sra. Rafaela, perito de la actora quien elabora el informe de Tecnalia, doc. nº 8 demanda, elaborado en setiembre de 2014, tras visitas al edificio en octubre y noviembre de 2012 y como admite en el acto de juicio, y el informe del Sr. Lucio de marzo de 2021 (f. 284 y ss ( contenido íntegro de los videos nº 7 y 8 sesión de 5 de octubre de 2022 y de los videos nº9,10,11 de la sesión de 13 de octubre de 2022).

A.- Filtraciones en la planta sótano destinada a garaje, trasteros y escalera de acceso.

Respecto de este concepto que engloba lo resuelto por la Juzgadora de instancia en el fundamento de derecho segundo de su sentencia, la parte apelante incide no tanto en la existencia de la patología derivada de las filtraciones de agua que se recogen en el punto 1 y que esta Sala, tras la valoración de la prueba practicada, coincide con la Juzgadora en su existencia en los garajes, escaleras de acceso a esas zonas y en los trasteros indicados, sin que exista una errónea valoración probatoria sino que lo que cuestiona es el origen de las mismas y/o el alcance de la reparación:

.- 2.1 Defectuosa ejecución de la impermeabilización en la junta de encuentro entre el edificio y la urbanización.

El debate se centra en la consideración de desproporcionada de la solución establecida en la sentencia en atención al informe pericial de la parte actora la Sra. Rafaela que propone intervenir en la totalidad del perímetro del edificio y no en una reparación puntual como pretende el perito de la demandada, el Sr. Lucio.

Es cierto, como del visionado de la grabación se deduce que se produjo tal debate entre los peritos, discrepando sobre el modo en el que se ha de actuar, infiriéndose de su declaración y ello es algo sin duda conocido, que la entrada de agua por un punto puede manifestarse en otro punto, no necesariamente coincidente con aquel por el que entra, siendo que de ambos peritos solo la Sra. Rafaela ha realizado catas que le han llevado a concluir la existencia de defectos en la impermeabilización por su no correcta ejecución, sin que el perito de la demandada, Sr. Lucio realice otra cata para rebatir que ello es incierto en otra parte del edificio y sí algo meramente puntual.

Pensemos que la Sra. Ascension, administradora de la Comunidad, declara que el problema se dio desde el principio de la entrega de las viviendas, lo que determinó reclamaciones a la demandada por tales defectos procediendo la misma a la colocación de unas bandejas o bandeletas de recogida ( minuto 4,10 a a 7,18 y ss video nº 6), lo que admite la Sra. Brigida ( minuto 49,54 a 50,20 video nº6).

Tal solución es transitoria y no resuelve el problema, mientras tanto no se dé la reparación de la causa de tales filtraciones, afectando a los elementos constructivos y a su durabilidad como sostiene la perito Sra. Rafaela (minuto 8,55 y ss video nº 7), entendiendo que no valen soluciones parciales ( minuto 14,57 a 16,28 y ss video nº 7), en lo que ciertamente discrepa el perito Sr. Lucio ( minuto 17,22 y ss video nº 7), pese a lo cual la Sala comparte la decisión de la Juzgadora de instancia cuando se admite la propuesta de reparación del informe de Tecnalia, sin que tal se considere improcedente por el hecho de que en las aclaraciones y contrastes de peritos, en cierto sentido, parezca que la Sra. Rafaela admite una reparación puntual, pues ello lo condiciona a la espera de ver cómo funciona y si soluciona el problema, lo cual duda que sea así ( minuto 18,46 y ss, 21,49 a 22,15 y ss video nº7).

2.3 Reparaciones en la red de saneamiento.

En relación con esta cuestión se incide en el recurso de apelación en considerar que:

.- No hay constancia de problemas en los colectores de pluviales consistentes en desbordamiento y atascos en las tuberías y pérdidas de su sección original, desde que en su momento se produjeron, al ser anteriores al informe de Tecnalia y darse su reparación sin reproducirse después, no constando verificación alguna mediante una cámara dentro de la red para ver su estado o la pérdida de sección, es por ello que considera que no procede actuación alguna a la que pueda ser condenada esta parte.

Frente a tal consideración esta Sala asume lo argumentado por la Juzgadora de instancia en su sentencia, ya que si bien el perito Sr. Lucio reconoce que cuando él acude, en el año 2021, no ve atasco alguno ( minuto 28,10 y ss y 37,39 y ss video nº 7), al igual que la Sra. Rafaela quien vio restos de sales por las uniones y sabe de ello por haber visto actuaciones sobre la red de saneamiento de pluviales que se han seccionado y reparado después de su mantenimiento, manifestándole los vecinos que han tenido que limpiar de manera extraordinaria ( minuto 29,10 y ss y 37,57 y ss video nº 7), lo que evidencia una incorrecta ejecución, pues no se ha acreditado un deficiente mantenimiento por parte de la Comunidad.

.- La pendiente de los colectores es correcta.

De lo actuado lo que se deduce es una diversa interpretación de los peritos que intervienen en el proceso en relación con la interpretación de la documentación de la edificación, estimando la Sala con la Juzgadora de instancia que la pendiente no se ha respetado en el proceso de ejecución de la obra, como ha constatado la perito Sr. Rafaela, siendo en algún punto incluso, inferior a la que admite el perito Sr. Lucio era la prevista del 1% ( minuto 46,50 y ss video nº 7), sin que el mismo haya realizado medición alguna a diferencia de la perito Sra. Rafaela ( minuto 40,21 a 45,55 y ss, 47,13 a 52 y ss video nº 7) quien entiende que no hay un problema en su mantenimiento.

Las conclusiones en este punto no se basan en meros indicios como tal, pese a la expresión empleada por la Sra. Rafaela, al declarar y admitir que no ha metido una cámara para su comprobación al igual que para ver el estado de las tuberías ( minuto 40,05 y ss video nº 7), cuando la problemática se deduce de los elementos de prueba considerados por la Juzgadora.

B.- Desprendimientos de revocos de cornisa.

En relación con esta cuestión a la que la Juzgadora da respuesta en el fundamento de derecho segundo de su sentencia, acatando la parte apelante la procedencia de colocar el botaguas de zinc que estaba previsto en el proyecto que en este punto se incumplió, se entiende que la gravedad del problema de desprendimientos no es de la entidad que en ella se recoge ya que solo hay constancia, en el informe de Tecnalia del año 2014 que solo hay un desprendimiento puntal en el bloque A, siendo que desde entonces y a la fecha del informe del Sr. Lucio, en el año 2021, no se ha producido desprendimiento alguno, no habiéndose dado el incremento de daños que se vaticinaba, debiendo procederse solo a la reparación de lo en su día afectado, sin que puede extenderse a los demás bloques del edificio porque ello entrañaría una incongruencia por exceso.

Si analizamos el informe de Tecnalia ( doc. nº 8 demanda) no puede decirse que la Juzgadora ha incurrido en incongruencia por exceso , ya que en el mismo se considera necesaria la actuación sobre todas las cornisas de la Comunidad, tras ser revisadas, (punto 13.6), aun cuando en el presupuesto económico lo sea de medición del bloque A ( minuto 22,38 a 25, 30 y ss video nº 10 sesión de 13 de octubre de 2022) pues además de que, como se razona por la Juzgadora en atención a la prueba practicada, resulta que el problema que se había presentado en el momento de la inspección de aquel informe, en el año 2012, se ha constatado después con degradación del material de mortero y caída ( Sra. Rafaela, minuto 3,20 a 5,46 y ss video nº 10, y el Sr. Lucio, minuto 9,19 a 11,23 y ss y 15,09 y ss video nº10 sesión de 13 de octubre de 2022), no siendo extraño que ello afecte al resto por cuanto estando proyectada una pieza de zinc de remate por la que correría el agua, aun cuando al parecer se colocó un geotextil, ello incide directamente sobre el revestimiento de mortero de la cornisa, como se deduce de la presencia de eflorescencias que en él ( Sra. Rafaela, minuto 57,30 a 59,14 y ss video nº 9 y minuto 1 y ss, 12 y ss y 18,22 a 19,13 y ss video nº 10 sesión de 13 de octubre de 2022).

C.- Urbanización exterior. Arquetas.

Esta cuestión se analiza en el fundamento de derecho quinto en la sentencia de instancia, entendiendo la parte apelante que se ha de revocar por las mismas razones consideradas en el motivo undécimo del recurso, " Reparaciones red de saneamiento", siendo improcedente que esta parte dado el tiempo transcurrido deba ser condenada a su limpieza.

Pretensión revocatoria que debe ser desestimada en la medida en que habiendo sido el recurso de apelación relativo a las reparaciones en la red de saneamiento desestimado, y con ello acorde a derecho la condena en este punto a la demandada, también ha de serlo en relación con este defecto, asumiendo de nuevo en este punto los argumentos de la Juzgadora de instancia.

D.- Entrada de agua en viviendas.

Esta cuestión se analiza en el fundamento de derecho sexto de la sentencia de instancia, entendiendo la parte apelante que respecto de las 13 viviendas sobre las que se dice que se da afectación, de las 18 iniciales, solo se analizaron por el informe de Tecnalia 4, una de las cuales la del DIRECCION001 quedó excluida en el acto de audiencia previa, desconociéndose respecto de las 13 restantes, ante la falta de prueba por parte de la actora, el daño que se supone sufren, su origen, la causa por la que se exige responsabilidad a esta parte no siendo suficiente que el daño se aprecia en actas notariales, fotografías... no pudiendo extrapolarse la causa del daño de una vivienda a las demás, a lo que se une que no se entiende que, dado que el informe de Tecnalia no determina reparación alguna de los daños en el interior de la vivienda, ni como tal se interese condena a su reparación en la demanda, la misma se imponga en sentencia.

Para la respuesta a tal pretensión ha de tenerse en cuenta lo que se deduce de la prueba practicada:

.- En el informe pericial de la parte actora referido a la empresa Tecnalia, solamente se hace referencia a cuatro viviendas DIRECCION004, DIRECCION005, DIRECCION003 y DIRECCION001 afectadas por filtraciones de agua, siendo que esta última quedó excluido en el curso del proceso, sin que por parte de la perito Sra. Rafaela que emite su informe en el año 2014 tras la visita de la edificación a finales de 2012, se haya dado ampliación alguna del mismo al momento de presentación de la demanda, en el año 2020, cuando al parecer, como se deduce de la documental aportada en la demanda constan reclamaciones extrajudiciales en el año 2013 por filtración en otras viviendas ( doc. nº 13 demanda) y actas notariales de constancia en la que se aprecian de humedades en otras viviendas alguna anteriores a la visita de la perito de 2012 ( doc. nº 6 demanda) y otras posteriores de 2015 ( doc. nº 7 demanda), a la vez que se aportan fotografías de otros viviendas junto con la demanda.

Si ello es así, resulta que en el informe del Sr. Lucio se reconoce la existencia de humedades en parte de las viviendas reclamadas en la demanda, DIRECCION006, DIRECCION007, DIRECCION008; DIRECCION009, DIRECCION010, DIRECCION011, DIRECCION012, DIRECCION013 y DIRECCION014 ( f.248 y ss), respecto de las cuales ello implica admisión de la pretensión de la actora y si bien es cierto que alguna de ellas las considera que no son imputables al defecto alegado por la parte actora ( minuto 3,39 a 4,11 y ss video nº 11 sesión de 13 de octubre de 2022), ello lo descarta como tal la sentencia de instancia que considera tales debido a las mismas causas que las determinadas en el informe de la parte actora ( Sra. Rafaela, minuto 0 a 3,15 y ss video nº 11).

En relación con el resto de las viviendas reclamadas respecto de las que no se ha acreditado la existencia de humedades procede su revocación.

Finalmente, no puede entenderse como pretende la parte apelante que no se ha reclamado la reparación del interior de las viviendas dañadas, ya que, como razona la Juzgadora de instancia, la pretensión de la actora es una condena a reparar tanto los daños causados en los elementos comunes ( reparación de la causa de la humedad ) como los causados, por ello, en los elementos privativos ( daños interiores en la vivienda), como así se pretende en la demanda y se expresa en el informe de Tecnalia, aun cuando, no se concreten, buscando con ello lograr la reparación del daño causado por el incumplimiento contractual.

La consecuencia de lo así considerado es la revocación en este punto de la sentencia de instancia, al mantenerse solo como objeto de la condena las viviendas indicadas en la presente resolución.

CUARTO.-Lo expuesto en los fundamentos de derecho precedentes conlleva la estimación parcial del recurso de apelación y la revocación de la sentencia de instancia en el sentido fijado en la presente resolución, manteniéndose el resto de los pronunciamientos en ella contenidos, por lo que, en relación a las costas procesales de esta alzada no procede hacer expresa imposición, debiendo cada parte soportar las suyas y las comunes, si las hubiere, por iguales partes ( art. 398 nº 2 LEC. ).

QUINTO.-La estimación aun parcial del recurso de apelación conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la devolución del depósito constituido al efecto, para lo cual se librará por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia el correspondiente mandamiento de devolución.

VISTOSlos preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.