Sentencia Civil 289/2025 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 5, Rec. 228/2025 de 22 de abril del 2025

PRIMERO.-Que frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia, la parte apelante CALANOVA GOLF RESORT, SL interpone recurso de apelación sustentado en los siguientes motivos expresados de la siguiente forma: Error en la Valoración de la Prueba. En primer término, debemos aclarar que se produce una confusión en la Sentencia al respecto de las mercantiles que son titulares del arriendo del campo de golf a mi representada en la actualidad, ya que la posición jurídica de HEGULI INVERSIONES, S.L como arrendadora pasó a ser ostentada en su día por la sociedad INVERSIONES Y EXPLOTACIONES CIMAG, S.L, extremo que ninguna de las partes discute. Pues bien, a la sazón de lo anterior es absolutamente impermisible que se diga que mi principal no tenía ningún título de uso o derecho de posesión sobre la parcela de esta última empresa, cuando es precisamente la propietaria del cincuenta por ciento de las parcelas en que discurre el club de golf y a la cual, como es natural, se le paga la renta por tal concepto. Ademá, segñún expresa, fue la recurrente la que construyó -y costeó- el vial de acceso al club de golf en el año 2017. Se contaba con autorización y consentimiento de la arrendadora INVERSIONES Y EXPLOTACIONES CIMAG, S.L para la realización del mismo. - El vial de acceso al club y, por ende, su muro delimitador, fue construido sobre la parcela de la arrendadora y sobre parte de un terreno que estaba vacío.

Se impugna con carácter específico el fundamento jurídico tercero de la sentencia en lo que concierne a una presunta falta de legitimación pasiva: se viene a desnaturalizar el concepto procesal de lo que debe entenderse siempre por legitimación pasiva y se conculca gravemente lo dispuesto en el artículo 441 del Código Civil. La legitimación pasiva en los interdictos posesorios está basada más que en la titularidad real o posible del objeto litigioso, en una relación de causalidad con los hechos imputados.

Igualmente se alega una palmaria desnaturalización del procedimiento sumario de recobro de la posesión: se impugna expresamente el fundamento jurídico cuarto de la resolución recurrida, así como el hecho decimoséptimo, por conculcar lo dispuesto en el artículo 250.1.4º de la LEC con relación a lo dispuesto en el artículo 460 del Código Civil. Como indicábamos desde el inicio del presente, y concibiendo que merece un epígrafe particular, la Ilma. Magistrada a quo ha desnaturalizado por completo el procedimiento interdictal de recobro de posesión entrando en consideraciones de propiedad, derechos de accesión, así como extremos estériles y pueriles sobre si el derrumbe del muro y el hecho de haber servido este como acceso rodado a la promoción inmobiliaria está generando o no más tráfico en la zona.

La parte apelada se opuso al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia dictada en la instancia en cuanto a lo que ha sido objeto de apelación señalando que hay inexistencia de error en la valoración de la prueba. Improcedencia de revisión de los hechos probados. Disconformidad con las alegaciones manifestadas de contrario.

SEGUNDO.-Concretados así los términos del debate, es preciso hacer las siguientes consideraciones con relación al recurso de apelación interpuesto: La parte recurrente, basa su recurso, como señalamos en el error en la valoración de la prueba. A este respecto hay que señalar que:

1/ El recurso ordinario de apelación es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano "ad quem" conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992-. Por lo tanto, la Sala, en cuanto órgano "ad quem", tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ("quaestio facti") como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ("quaestio iuris") para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y substantivas de aplicación al caso ( SSTS. 21/abr/93 [ RJ 1993, 3111], 18/feb/97 [ RJ 1997, 1427], 5/may/97 [ RJ 1997, 3669], 31/mar/98 [RJ 1998, 2038], y STC 15/ene/96 [RTC 1996, 3]. En este sentido la STS nº 38/2020 de fecha 22/01/2020 ( Roj: STS 115/2020 - ECLI:ES:TS:2020:115) recordando otra anterior, la nº 63/2019 de 31/01/2019, mantiene:

Como esta sala ha declarado en reciente sentencia núm. 63/2019, de 31 enero , siguiendo una reiterada doctrina de carácter procesal de la propia sala,

"La sentencia del Tribunal Constitucional 212/2000, de 18 de septiembre calificó con precisión la apelación en estos términos: "la segunda instancia se configura, con algunas salvedades, en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863 LEC ), como una revisio prioris instantiae , en la que el Tribunal superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum quantum appellatum) ( ATC 315/1994, de 21 de noviembre , y SSTC 3/1996, de 15 de enero , y 9/1998, de 13 de enero ) " ...".

Ello supone que, en la Ley de Enjuiciamiento Civil, la segunda instancia no constituye un nuevo juicio en que puedan aducirse toda clase de hechos y argumentos o formularse pretensiones nuevas sobre el caso. En virtud del recurso de apelación sólo puede perseguirse la revocación de la sentencia con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia ( artículo 456.1 LEC) . La Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, configura un recurso de apelación "limitado" de modo que el enjuiciamiento se restringe a la revisión de lo actuado y de la decisión recaída, con los mismos materiales aportados en la primera instancia, de forma que la actuación del órgano de segunda instancia se contrae a examinar y valorar la corrección de lo ya actuado y resuelto, sin que se pueda introducir a través del recurso de apelación hechos o argumentos nuevos y sobre los que, por consiguiente, no pudo suscitarse debate en primer grado. Al no constituir un nuevo proceso, las partes no pueden pretender a través del recurso de apelación que se reproduzcan o reabran aquellas actividades de alegación y prueba que son propias de la primera instancia, y menos aún articular pretensiones nuevas o solicitudes no deducidas oportunamente en aquélla, sino postular que un segundo órgano jurisdiccional reexamine las peticiones ya planteadas y los pronunciamientos recaídos en primer grado, encontrándose dicho órgano jurisdiccional en la misma situación en la que se hallaba el de primera instancia al tiempo de resolver. Así, según la doctrina y la jurisprudencia, son principios esenciales del recurso de apelación: en primer lugar, el principio tantun devolutum quantum apellatum, que significa que el órgano ad quem no puede entrar a conocer sobre extremos consentidos por las partes y cuya revisión no ha sido instada en los escritos de interposición e impugnación, si bien este principio se rompe en algunos casos, que son cuando los Tribunales pueden pronunciarse sobre algunas cuestiones de oficio; en segundo lugar, la prohibición de reformatio in peius, que implica que el Tribunal no puede modificar la sentencia o auto apelado en perjuicio del apelante, salvo en casos de impugnación a la apelación; y en tercer lugar, el principio pedente apellatione nihil innovetur, que supone que en esta segunda instancia sólo se puede extender a lo que se ha discutido en la primera instancia.

Por otra pare es perfectamente lícito que el recurrente en apelación centre su recurso en criticar la valoración de la prueba hecha en la sentencia de primera instancia, e intente convencer al tribunal de segunda instancia de que su valoración de la prueba, aun parcial por responder a la defensa lícita de los intereses de parte, es más correcta que la sin duda imparcial, pero susceptible de crítica y de revisión, del Juez de Primera Instancia. Ahora bien; resulta impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado, de forma objetiva e imparcial, por Jueces y magistrados de instancia deba ser sustituido, sin la debida justificación, por el practicado, de forma parcial y subjetiva, por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada, sin la debida justificación, la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los jueces y magistrado por el suyo propio - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970, 14 de mayo de 1981, 22 de enero de 1986, 18 de noviembre de 1987, 30 de marzo de 1988, 18 de febrero de 1992, 1 de marzo y 28 de octubre de 1994, 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995, 23 de noviembre de 1996, 29 de julio de 1998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003-, debiendo, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no conste que el juzgador incurrió en error de hecho o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras-.

En este sentido, en aquellos supuestos en los que el recurso de apelación interpuesto se fundamenta en una errónea valoración de la prueba, debe mantenerse que, conforme tiene declarado el Tribunal Supremo en sentencias de 28 de junio de 2012 y 3 de noviembre de 2015, entre otras, no todos los errores sobre valoración de la prueba tienen relevancia constitucional, sino que es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1/ que se trate de un error fáctico, -material o de hecho-, es decir, sobre las bases fácticas que han servido para sustentar la decisión y 2/ que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales. Desarrollando esos conceptos, el Tribunal Constitucional en sentencias de 29/2005, de 14 de febrero y 211/2009, de 26 de noviembre, indica que "...concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración". Y en la sentencia número 55/2001, de 26 de febrero, el Tribunal Constitucional enumera los requisitos que deben concurrir para apreciar vulneración de la tutela judicial efectiva, en particular, que el error debe ser patente, es decir, "...inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia".

Por lo tanto, no toda discrepancia respecto a la valoración probatoria realizada por el juez de instancia conlleva una sentencia revocatoria en la segunda instancia, debiendo recordarse, a estos efectos, que, como ha puesto de manifiesto el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional ( SSTS de 14 de junio y 3 de julio de 1997 y de 23 de febrero de 1999 ; y STC 138/1991, de 20 de junio) la Constitución no garantiza que cada una de las pruebas practicadas haya de ser objeto en la sentencia de un análisis individualizado y explícito sino que, antes bien, es constitucionalmente posible una valoración conjunta de las pruebas practicadas, siendo un sistema necesario, por ejemplo, cuando varios medios de prueba se complementan entre sí o, incluso, cuando el resultado de unos incide en el resultado de otros. Así mismo el Tribunal Supremo, en su sentencia 372/10, de 18 de junio de 2010, afirma que "el Tribunal no tiene necesariamente que explicar la valoración que da a todos y cada uno de los medios probatorios, porque ello podría hacer su tarea infinita o desproporcionada, sino que basta que explicite suficientemente los elementos que ha tenido en cuenta para fijar los datos fácticos relevantes y controvertidos."

Antes de analizar los concretos motivos de apelación debemos realizar una previas consideraciones sobre el tipo de acción ejercitada por la parte actora. Para ello debemos acudir a lo determinado por la jurisprudencia sobre la conceptualización y las características de dicha acción. Hemos de recordar que se ejercita una acción de protección de la posesión existente (protección interdictal).

La SAP Cantabria 29/10/2024 señala que: "La protección interdictal de retener y recobrar la posesión, se caracteriza por proteger la posesión en cuanto tal, con independencia del título o derecho en que se pueda fundar,cuestiones éstas que no se discuten en el interdicto (o juicio verbal sobre tutela sumaria de la posesión en la terminología de la LEC de 2000), sino en un eventual ulterior proceso. Por ello se impone (Diez Picazo) el principio de separación de lo posesorio y lo petitorio, excluyendo cualquier cuestión que exceda de lo estrictamente posesorio en los planteamientos de actor y demandado,lo que a su vez configura el objeto de la litis y los contornos de la congruencia que debe atender la sentencia.

8. La protección de la posesión se ancla así en el art 441 CC ("en ningún caso puede adquirirse violentamente la posesión mientras exista un poseedor que se oponga a ello.El que se crea con acción o derecho para privar a otro de la tenencia de una cosa, siempre que el tenedor resista la entrega, deberá solicitar el auxilio de la Autoridad competente."). Este principio opera incluso en los casos en que el poseedor despojado no tuviera derecho o lo tuviera de peor condición que el despojante. El juicio no es entre derechos, sino de simple respeto a la posesión pacífica existente.Así el art 446 CC indica que "todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión; y, si fuere inquietado en ella, deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes de procedimiento establecen."(el del art. 250.1.4º LEC ).

9. En el sentido indicado, la STS 467/2017 de 7 de julio , indica que nos encontramos ante "un simple proceso sumario en el que no se deciden definitivamente cuestiones de propiedad o de mejor derecho a poseer, reservadas para su posterior juicio declarativo"siendo bastante con acreditar un apariencia para mantener el statu quo dada la naturaleza cautelar del proceso, concebido como instrumenta o subordinado de otro principal, recordando que "la protección sumaria interdictal halla su fundamento en la conveniencia de un logro acelerado y provisional de una paz jurídica inmediata, que, dando solución momentánea al conflicto suscitado, cumpla con unos fines pacificadores y de social armonía (...) viniéndose de este modo a prohibir aquellos actos de los particulares que unilateralmente, y por su propio poder, quieran imponer por propias vías de hecho, desentendiéndose de los instrumentos jurídicos y de los cauces jurisdiccionales (...) pues la apariencia posesoria debe ser absolutamente merecedora de respeto y toda destrucción de la misma ha de consumarse acudiendo a los medios jurídicos que el derecho proporciona.".

10. La STS 1100/2008 de 25 de noviembre , precisa que el interdicto "versa sobre la posesión, no sobre el derecho que pueda sustentar ésta: la alegación de la parte debe referirse a la misma, así como la prueba; la entrada en el juicio del tema del derecho real implica la infracción"de los artículos legales y la jurisprudencia que ha desarrollado el concepto y ámbito de la acción interdictal,por lo que resulta improcedente que "se debata y se resuelva con fundamento en la existencia o no de una servidumbre",por resultar ajeno al interdicto. (el subrayado es nuestro)

Igualmente la SAP Baleares 23/7/024 ,haciéndose eco de la jurisprudencia de nuestro más alto tribunal señala: "Conforme declara el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 17 de junio de 2024 ( sentencia nº869/2024 ), en su Fundamento de Derecho Tercero:

TERCERO.- Estimación del recurso

A los efectos decisorios del presente recurso hemos de partir de las consideraciones siguientes.

3.1 De la protección jurídica que merecen los estados posesorios consolidados.

La apariencia, que encierra sobre la titularidad la tenencia o posesión de una cosa o derecho, determina la necesidad de su protección de jurídica con la finalidad de preservar la paz social, que se vería comprometida si los ciudadanos, sin impetrar el auxilio de los órganos jurisdiccionales, impusiesen su unilateral consideración de lo justo mediante la realización de actos de despojo o perturbación de las situaciones fácticas consolidadas.

En definitiva, lo que debe garantizar un ordenamiento jurídico, en cualquier comunidad que pretenda subsistir, es evitar que sus miembros se tomen la justicia por su mano.

Desde esta perspectiva, adquiere plena justificación el art. 441 del CC cuando proclama que "en ningún caso puede adquirirse violentamente la posesión mientras que exista un poseedor que se oponga a ello".

En consecuencia, la pacífica convivencia, que el Derecho debe garantizar, requiere un deber general de abstención impuesto a todos los ciudadanos a los efectos de que el hecho posesorio sea respetado, así como la atribución de una serie de acciones judiciales con tal finalidad tuitiva. A ellas, se refiere el art. 446 del CC , cuando norma que "todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión, y si fuese inquietado en ella deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes establecen".

Esta protección jurídica de la posesión se dispensó tradicionalmente a través de las denominadas acciones interdictales. Expresión de raigambre y tradición histórica en nuestro Derecho, que se elimina, no obstante, en la nueva LEC 1/2000, con el argumento de constituir una expresión "obsoleta y difícil de comprender, ligada a usos forenses", para sustituirla por la de "tutela sumaria de la posesión".

La actual LEC 1/2000 se refiere, en su art. 250.1.4 º, dentro del marco de las demandas a tramitar por los cauces del juicio verbal, a "las que pretendan la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute". En este precepto, el Legislador no hace otra cosa que mantener el tradicionalmente denominado interdicto de retener o recobrar la posesión, que regulaban los derogados arts. 1651 y siguientes de la anterior LEC de 1881 .

El objeto de estos procedimientos se limita a constatar la vulneración del hecho posesorio (ius possesionis) y no constituye su objeto la discusión contradictoria y decisión consiguiente sobre el mejor derecho a la posesión ( ius possidendi).A través de esta clase de acciones se trata de salvaguardar la "paz jurídica", por medio de la preservación de las situaciones posesorias instauradas; mientras que el juicio declarativo ulterior se encamina a la consecución de la "paz justa", resolviendo, de forma plenaria y definitiva, a quien corresponde el derecho controvertido sobre la posesión discutida.

En este sentido, como expresión del fundamento de esta categoría de acciones, se expresa la sentencia 662/2005, de 30 de septiembre , al explicar que:

"[...] se ha de tener en cuenta que la protección interdictal responde a la necesidad de mantener el statu quo y, al fin, la paz social ante actos de propia autoridad, impidiendo que una situación existente, de hecho o aparente, sea atacada ni siquiera por quien puede oponer un derecho contrario; y que, en consecuencia, el objeto del interdicto no es otro que la posesión (ius possessionis), como poder de hecho, con independencia de que el poseedor tenga derecho o no a seguir siéndolo (ius possidendi). Razón por la que el debate en él queda limitado a determinar si el actor posee, si el demandado ha ejecutado actos de despojo o perturbación de dicha posesión y si la acción se ejercitó oportunamente, con exclusión de toda discusión sobre el derecho a poseer, su existencia y titularidad. Precisamente por ello el artículo 1.658.3 de la Ley citada establece que la sentencia estimatoria del interdicto de retener o recobrar, además de contener la fórmula de "sin perjuicio de tercero", reservará a las partes el derecho que puedan tener sobre la propiedad o sobre la posesión definitiva, el que podrán utilizar en el juicio correspondiente".

De igual forma, se expresan la SSTS 156/1979, de 21 de abril , 683/2020, de 15 de diciembre y 149/2022, de 28 de febrero , entre otras.

3.2 No constituye el objeto de esta clase de acciones la discusión sobre el mejor derecho a poseer.

El objeto de estos procedimientos, como venimos señalando, no consiste en determinar si el demandante goza de un título jurídico válido y eficaz que ampare la posesión que disfruta sobre una cosa o derecho; o si, por el contrario, es más sólido o consistente el invocado por el demandado como fundamento de su oposición, sino simplemente determinar si el actor fue despojado o perturbado en la posesión que goza; y de ser así, debe ser repuesto en ella. Las cuestiones jurídicas relativas a quien corresponde la titularidad definitiva sobre la cosa o derecho son propias de los juicios declarativos y plenarios legalmente establecidos para la decisión de las controversias de esta naturaleza. Consecuencia de lo expuesto es que las sentencias dictadas en los procedimientos posesorios no producen excepción de cosa juzgada ( art. 447.2 LEC ).

La jurisprudencia es sólida en tal sentido, manifestación de ella la encontramos, por ejemplo, en la sentencia 1110/2008, de 25 de noviembre , cuando indica:

"Los interdictos son procesos posesorios que, al centrarse en la posesión de hecho, la sentencia carece de fuerza de cosa juzgada, no se pronuncia sobre el derecho que pueda justificar la posesión, que cabe dilucidar en un proceso declarativo ulterior. El de retener o recobrar la posesión, los únicos típicamente posesorios, tienen como objeto la conservación o la recuperación de la posesión actualmente tenida. Así, la tutela judicial efectiva se limita a mantener la posesión que tenía el demandante o recuperarla, si había sido despojado de ella [...] sin alcanzar a la titularidad de los mismos [...]".

En el mismo sentido, la sentencia 467/2016, de 7 de julio , que, al referirse al ámbito de esta clase de procedimientos, señala que se trata de:

"[...] un simple proceso sumario en el que no se deciden definitivamente cuestiones de propiedad o de mejor derecho a poseer, reservadas para su posterior juicio declarativo, dado que basta para otorgar al actor la protección interdictal con la existencia de una apariencia razonable de titularidad como fumus bonus iuris, porcuanto es suficiente tal apariencia para que se mantenga el statu quo que el demandado ha pretendido alterar, dada la naturaleza cautelar del proceso que, como señala la STS de 29 de julio de 1993 , se concibe únicamente en función de otro principal e incluso en ocasiones posterior, del que es procedimiento instrumental o subordinado [...] ( STS de 8 de febrero de 1982 )".

O como señala la sentencia 683/2020, de 15 de diciembre :

"Se trata de una mera garantía para mantener el orden público, evitando los conflictos que pudieran generarse de acudir a las vías de hecho, y que concede la tutela provisionalmente, con independencia del derecho sustantivo subyacente".

En fin, la sentencia 149/2022, de 28 de febrero , al referirse al objeto de los procedimientos de tutela posesoria en general, insiste en tal doctrina, y señala que:

"Como es sabido, el objeto de tal clase de acciones se limita a la discusión del hecho posesorio ( ius possesionis) y no sobre el mejor derecho a la posesión ( ius possidendi), materia ésta última ajena a la sumariedad propia de los procedimientos posesorios".

3.3 Los requisitos para que prospere la acción de tutela sumaria de recobrar o retener la posesión.

Nos referimos a ellos, entre otras, en la sentencia 683/2020, de 15 de diciembre , cuando señalamos que la prosperabilidad de la acción se encuentra subordinada a la concurrencia de los requisitos siguientes:

"i) que el actor (o su causante) se halle en la posesión o en la tenencia de la cosa o derecho, entendida como situación de hecho ostensible, al margen de toda consideración sobre el título jurídico que pudiera ampararla; debe quedar establecida la concreta delimitación del ámbito material de lo poseído; "(ii) que el actor haya sido inquietado o perturbado, o haya sido despojado de dicha posesión o tenencia; "(iii) que la acción se dirija contra el causante del despojo, bien por haberlo realizado materialmente, bien por haberlo ordenado; y "(iv) que la demanda se interponga antes de haber transcurrido un año desde el acto obstativo a la posesión de la cosa, plazo que se considera de caducidad ( arts. 439.1 LEC y 460.4º CC )".

Insistimos, éste es el ámbito en el que nos debemos mover en la presente resolución y en el que se debe mover el procedimiento que nos ocupa.

Dicho lo anterior, y como corolario de lo expuesto, debemos concluir con que los requisitos para que prospere la concreta acción ejercitada serán:

1ª) Haberse ejercitado la acción dentro del plazo de un año previsto en el artículo 439.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

2ª) Que el actor tenga la posesión de la cosa o derecho perturbado o despojado, en este caso el muro colindante identificado en la demanda.

3ª) Que el referido estado posesorio haya quedado alterado al proceder el demandado mediante la vía de hecho a derribar el muro existente, alterándose así, de forma antijurídica, la situación de hecho preexistente, desconociendo los derechos tutelados por el ordenamiento jurídico ( artículo 446 del Código Civil) .

4ª) El "animus expoliandi", elemento espiritualista representativo del dolo que ordinariamente es constatado a partir del hecho de la perturbación. Este "animus expoliandi", definido por la doctrina de las AAPP (entre otras SS de Logroño de 18-11-80 y Barcelona de 30-3-91) como "el conocimiento por parte del perturbador de que el acto que comete es consecuencia de un obrar arbitrario contra el derecho del poseedor y de la voluntad de este de continuar en la posesión que disfruta". (AP Córdoba 5.11.02).

Pues bien, en el presente caso lo que se trata de proteger por el actor mediante el ejercicio de la acción es la situación posesoria que tenía centrada en el muro que aparece identificado en la demanda, concretamente el muro que delimita el vial de acceso al campo de golf (pag. 7 de la demanda). Volvemos a insistir que este es el ámbito de la acción y del juicio subsiguiente; nada más.

2/ Indicado lo anterior y centrado el objeto del procedimiento en el presente supuesto, un nuevo estudio de las actuaciones y especialmente de la prueba obrante en autos lleva a realizar las siguientes matizaciones:

A/ la parte actora y recurrente afirma que en fecha 26 de julio de 2014 firmó un contrato de arrendamiento con las sociedades AZUL 124 S.L. y HEGULI INVERSIONES S.L, esta última en la actualidad INVERSIONES Y EXPLOTACIONES CIMAG S.L. En dicho contrato se pacta que la arrendataria se obliga a obtener y mantener vigentes durante el contrato tanto la licencia de apertura como todas las licencias permisos necesarios para la explotación de Campo de Golf en dicha finca, siendo así mismo a su cargo todas las adaptaciones necesarias para el cumplimiento de la legislación vigente, impuestos contribuciones, tasas, arbitrios y demás obligaciones tributarias que graven la finca, salvo el IBI. (Dicho hecho queda acreditado a través de los Docs. Nº 1 y 1 bis de la demanda).

B/ Igualmente afirma que cuando la actora y una de las propietarias, "AZUL 124, S.L.", solicitaron las correspondientes Licencias Municipales de obras y apertura fueron requeridas por el Ayuntamiento de Mijas, localidad en la que está ubicado el Campo de Golf, para modificar el vial privado de acceso de entrada tanto a la «Casa Club» como a las instalaciones del campo. El motivo que justificaba dicha actuación administrativa se debe a que, según el organismo público, la senda de entrada privada debía partir desde una rotonda situada frente al Club del Golf; y no desde una calle inmediatamente adyacente, que es como se encontraba cuando se inició el arrendamiento.

C/ Igualmente afirma que el vial privado de acceso fue ejecutado por la hoy recurrente, a su costa, en la forma exigida por el Ayuntamiento, junto con un muro que delimitaba el vial de la finca colindante y ha venido siendo utilizado en exclusiva por mi mandante desde entonces para servir de entrada al aparcamiento de la Casa Club.

D/ Por último la recurrente afirma que el 11 de septiembre de 2021, la demandada ordenó

el derribo del muro que delimita el vial de acceso al campo de golf.

Pues bien, aplicada la precedente jurisprudencia la caso que nos ocupa observamos que la sentencia de instancia concluye que "De todo lo anterior podemos concluir que:

- Existe falta de legitimación activa de Calanova Golf Resort, S.L. para solicitar tutela sumaria de una posesión que no detenta.

- Existe falta de legitimación pasiva de Amadro Capital, S.L. por cuanto que la actuación de esta se realiza en su propiedad y con expreso consentimiento de la arrendadora de Calanova, en cuyo favor, según contrato de arrendamiento, deben quedar las obras efectuadas por Calanova Golf Resort, S.L.

- No se dan los requisitos para la prosperabilidad de la acción".

A esta conclusión se llega después de afirmar que "A fin de dar cumplimiento al contrato de arrendamiento, solicita Licencia Municipal de obras y apertura que se detalla en el Hecho Probado Cuarto, solicitud efectuada por doña Rosario en representación de Azul 124, S.L., lo que presupone el consentimiento de esta entidad, pero, en lugar de hacerlo por donde discurría el carril de entrada existente, sobre el que existía una servidumbre de paso (Hecho Probado Primero) constituida desde el 26/10/2006, lo hace, por decisión unilateral suya, entre las parcelas denominadas H (propiedad de Amadro Capital, S.L.) y O-4 (propiedad de CIMAG) del Proyecto de Reparcelación Modificado del P.P.O. del sector Cortijo Colorado del PGOU de Mijas, sobre las que no tenía derecho alguno, ni detentaba posesión alguna. Además construye de un muro que transcurre a lo largo de dicho vial de acceso al Club. Por tanto vemos que, ya de entrada, no se cumple el primero de los requisitos de la acción ejercitada, que es hallarse en la posesión o tenencia de la cosa, o tener título constitutivo alguno de la posesión de las parcelas H ni O-4 sobre las que traza el vial y construye el muro" (el subrayado es nuestro).

Y continua afirmando: "Esta posesión se la atribuye CALNOVA GOLF RESORT, S.L. por la fuerza, pues, como queda detallado en los Hechos Probados 4, 5, 7, 8, 10, 12, 14 y 15, esta ocupación de fincas que realiza para la construcción del vial de acceso al club de golf, desplazando los linderos de las fincas preexistentes, invadiendo la finca colindante en 88 m2, con construcción de muro y la entrada con la instalación de una valla metálica de cerramiento, se hace sin tener título alguno para dicho uso, sin autorización de la entidad Amadro Capital, S.L. ni la de INVERSIONES Y EXPLOTACIONES CIMAG, S.L., propietarias de las parcelas invadidas, y con la oposición expresa de dichas propietarias, e incluso de las arrendadoras, ya que CIMAG comparte órgano de administración con la arrendataria HEGULI, y además (Hecho Probado Décimo) mostró igualmente su oposición. Por tanto tampoco se da el requisito tercero para la prosperabilidad de la acción (adquisición de la posesión sin fuerza)".

Pues bien, las afirmaciones que se realizan en la sentencia de instancia por la juez sustituta entendemos que son contradictorias entre si y contrarias a la conceptuación del procedimiento que nos ocupa. No se puede afirmar que la parte actora "construye un muro" sobre el vial que ella misma, a su vez, ha construído, y concluir que no se tiene la posesión de la cosa. Es evidente, y solo hace falta visualizar las fotografías aportadas para observar que la actora sí tiene la posesión de la construcción como analizaremos a continuación. La sentencia de instancia parece confundir el derecho a poseer con la posesión en si misma que es lo protegido a través de este procedimiento. Como volvemos a insistir a fuerza de ser reiterativo el interdicto "versa sobre la posesión, no sobre el derecho que pueda sustentar ésta". La sentencia de instancia parece que analiza la situación preexistente a la posesión del muro, situación que no había sido denunciada ni puesta en contradicción por nadie, o, al menos, no se ha acreditado.

Por último, la sentencia de instancia concluye afirmando que "En cuanto al requisito cuarto, de privación de la demandada del señorío de hecho sobre la parcela de terreno debatida tampoco se da, ya que AMADRO CAPITAL, SL. derriba parte del muro (y la valla) que se hallan en su propiedad (Finca número 70135 del Registro de la Propiedad de Mijas número Dos) y (Hecho Probado Décimo) con el consentimiento expreso de INVERSIONES Y EXPLOTACIONES CIMAG, S.L., que es quien tiene la potestad de autorizar obras en el terreno arrendado a Calanova Golf, Resort, S.L., y en la parte estrictamente necesaria para llevar a cabo su proyecto, por lo que no se observa ánimo desposesorio alguno. Al contrario, ha sido la actora quien ha inquietado en la posesión pacífica que la demanda tenía de dicha franja de terreno propiedad de Amadro Capital, S.L. y, según todo indica, con conciencia de estar actuando en contra de la posesión de otro (animus spoliandi)".Nuevamente la sentencia parece incurrir en error a la hora de analizar los requisitos de la acción ejercitada. La jurisprudencia del TS ha dejado claro, como veíamos, que "El objeto de estos procedimientos, como venimos señalando, no consiste en determinar si el demandante goza de un título jurídico válido y eficaz que ampare la posesión que disfruta sobre una cosa o derecho; o si, por el contrario, es más sólido o consistente el invocado por el demandado como fundamento de su oposición, sino simplemente determinar si el actor fue despojado o perturbado en la posesión que goza; y de ser así, debe ser repuesto en ella. Las cuestiones jurídicas relativas a quien corresponde la titularidad definitiva sobre la cosa o derecho son propias de los juicios declarativos y plenarios legalmente establecidos para la decisión de las controversias de esta naturaleza.

Por tanto, lo que parece afirmar la sentencia de instancia es que efectivamente, la demandada derriba parte del muro y la valla que se halla en su propiedad pero que lo hizo porque es el propietario y con el consentimiento del propietario de la otra parcela cuando la jurisprudencia establece claramente que no se puede entrar a discutir sobre el mejor derecho de las partes del procedimiento.

Y concluye la sentencia en su Fundamento Cuarto señalando de nuevo el derecho de la parte demandada a derribar el muro ya que, parece ser que por la "accesión invertida", es propietaria de dicho muro. Nos remitimos a lo determinado con anterioridad, es decir, Las cuestiones jurídicas relativas a quien corresponde la titularidad definitiva sobre la cosa o derecho son propias de los juicios declarativos y plenarios legalmente establecidos para la decisión de las controversias de esta naturaleza.Entrar a analizar en un juicio de tutela sumaria de la posesión una cuestión de "accesión invertida" sobre un muro no construído por la parte es evidente que excede de los cauces del procedimiento que nos ocupa.

Por consiguiente y ciñéndonos ya a la acción ejercitada podemos decir que por la actora se acreditan los siguientes hechos:

1º) Se ha ejercitado la acción dentro del plazo de un año previsto en el artículo 439.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil pues la perturbación o despojo se produce en septiembre de 2021 y la demanda se interpone en marzo de 2022.

2º) Que el actor tenía la posesión de la cosa o derecho perturbado o despojado, en este caso el muro colindante identificado en la demanda y en el acto del juicio, según expresa el propio letrado en dicho acto: "muro del vial de acceso a Calanova en C/ Acceso a Calanova Golg Club" (con una longitud de unos 14 metros), (tal y como aparece en las fotografías aportadas) cosa que queda acreditada ya no porque tenga un mejor derecho a poseer el mismo sino porque fue quien lo construyó y lo utilizó, es decir, quien realmente lo poseyó. La propia demandada manifiesta en su contestación a la demanda y haciéndose eco de la contestación al burofax remitido por la actora: "El hecho de que hayan sido ustedes los constructores del vial de acceso y el muro que lo delimita no les otorga derecho alguno..."(pag. 13 de la contestación). En este orden de cosas el letrado de la demandada reconoce en el acto del juicio que la adquisición de la parcela fue con posterioridad a la construcción del vial y del muro por la parte actora. E incluso en el interrogatorio de la parte demandada por su representante se reconoce que sabe que la actora ejecutó el vial a su costa e incluso que puede ser antes del 2017. Dicho muro, como se aprecia en la fotografias aportadas, une la portada en la que aparece la denominación "Calanova Golf Club" con el arco de entrada al aparcamiento formando un todo.

Podríamos plantearnos si un muro puede ser objeto de posesión. Pues bien, existen sentencias que así lo afirma: SAP Santa Cruz de Tenerife, a 3 de junio de 2022 : "Del contenido del recurso de apelación formulado por la actora, resulta que los actos perturbatorios objeto de esta alzada son los referidos a la rotura de parte del muro que divide la azotea de ambas propiedades y la utilización de los colores de la vivienda ocupada por el demandado en el pintado de parte de la azotea de la actora.

TERCERO.- Negada la autoría de esos hechos por el demandado, un nuevo examen de la prueba conduce a tener por acreditado que la rotura del muro la ocasionó el demandado, como resulta de las fotografías aportadas por la actora, que fueron tomadas por su hija, que declaró como testigo en las actuaciones..

Acreditada que la intención en la ejecución de los actos posesorios referidos es la perturbación de la posesión de la actora, incidiendo en la misma con la ejecución de los referidos actos, procede la estimación de dicho recurso y, parcialmente, la demanda, debiendo devolver el demandado las cosas a su estado original, cesando en los actos aludidos".Igualmente la SAP Huelva 17.9.2003 (que indicaremos a continuación) resuelve sobre el derribo de un muro.

3º) Que el referido estado posesorio ha quedado alterado al proceder el demandado mediante la vía de hecho a derribar el muro existente, alterándose así, de forma antijurídica, la situación de hecho preexistente, desconociendo los derechos tutelados por el ordenamiento jurídico ( artículo 446 del Código Civil) .

4º) El "animus expoliandi", elemento espiritualista representativo del dolo que ordinariamente es constatado a partir del hecho de la perturbación. Y ello es evidente ya que es la demandada la que derriba el muro y así lo admite en su contestación a la demanda (pag. 14) afirmando: "Efectivamente, tal y como se manifiesta de contrario, mi mandante ordenó el derribo parcial del muro porque tenía que dar cumplimiento a la Licencia de Obras concedida en su día y a las obligaciones contraídas con terceros,..."El propio letrado de la demandada en el acto del juicio indicó que no se discute que ese muro haya sido eliminado (para construir el acceso a la nueva promoción).

A este respecto la citada SAP Huelva 17.9.2003 en un asunto de parecidos términos y altamente ilustrativa indica: "Por lo que al primer motivo refiere, hay que distinguir dos cuestiones perfectamente diferenciada:

De un lado, la autorización administrativa concedida a los demandados para realizar determinadas obras en un camino. Y de otro, las consecuencias civiles que la ejecución de las obras en cuestión desencadenan, y que en este caso cristalizan en daño o menoscabo de la pacifica posesión de un tercero.

Quiere esto decir que el hecho demostrado de que la Administración competente autorice a los demandados a hacer determinadas obras de construcción y acondicionamiento de un camino rural, no santifica el proceder de los autorizados. No le concede patente de corso para atentar contra la posesión de un tercero, que se traduce en la demolición parcial del muro de piedra aledaño al camino en cuestión.

Y en contra de lo que se sostiene en abierta oposición a la verdad, es lo cierto que el movimiento de máquinas ha dañado la pared en cuestión, como se desprende de las pruebas documentales aportadas, decisivas en este proceso....

CUARTO.-

Por lo que se refiere a los requisitos legales y jurisprudenciales para la procedencia de la protección posesoria, el recurso hace un planteamiento escrupulosamente correcto. Pero en su generalidad, desconoce las circunstancias del caso concreto. Así, se dice que no concurre el presupuesto de la pacifica posesión por parte del demandante, sobre el polémico muro. Es una afirmación sin soporte material alguno. Ni siquiera se explica en qué consiste esa tenencia no pacífica. Lo cierto es -por el contrario- que el actor tiene la posesión del muro desde 1984, fecha en que compró la finca. Y del examen de las fotografías aportadas, se deduce inequívocamente que la pared, ciertamente tosca, tiene bastante más antigüedad.

También discute el recurso, en este punto, la existencia de la intención de perturbar, el "ánimus expoliandi". La valoración que se hace de este presupuesto está desenfocada. La intención de desposeer o perturbar no requiere ni mucho menos de una voluntariedad directa y deliberadamente querida, que de darse, nos situaría en otra esfera del Derecho, ciertamente más rigurosa. Aquí la intencionalidad no va más allá de conseguir un fin por lo demás licito: la reparación de un camino. La protección posesoria se concede desde el momento en que, para efectuar tal reparación, se ha destruido parte de un muro que posee un tercero, independientemente de que el ejecutante de la obra no quisiera causar el daño".

Igualmente y a este respecto, en relación con dicho requisito como señala la STS de 15 de diciembre de 2012, citando la de esa misma sala de 1 de marzo de 2011, "no puede confundirse el animus spoliandi con la conciencia de ilegalidad, pues la intención de despojo se presume siempre, mientras no se demuestre lo contrario, de modo que si los actos denunciados, y probados en el proceso, fueran objetivamente constitutivos de despojo posesorio, poco ha de importar cual sea la intención del agente al protagonizarlos, ya que la antijuricidad del hecho no se elimina con la simple alegación de estar en la creencia de que se ejerce un derecho, siendo el ánimo elemento definitorio tan solo en aquellos supuestos de actuaciones ocasionales o equívocas que, incidiendo en el normal disfrute de la posesión ajena, puedan dar o no lugar a la prestación de la tutela posesoria según la finalidad con la que se lleve a cabo".

Por último, en relación a la falta de legitimación pasiva alegada por la demandada en cuanto a que ha transmitido el inmueble es evidente que no puede prosperar ya que la acción ejercitada debe dirigirse contra la persona que efectuó el acto de perturbación o despojo y ello con independencia de que haya transmitido o no cualquier tipo de derecho sobre el inmueble. Tal problema deberá de tratarse, en su caso, en la ejecución de la sentencia. Es decir, la legitimación pasiva la ostenta la persona física o jurídica que directamente ejecutó, o por orden de la cual se llevó a cabo la perturbación o el despojo, es decir, los autores directos o mediatos de los hechos. La SAP La Coruña 18.12.23 es clara a este respecto: "Es lo cierto que siquiera por la apelada se cuestiona que la colocación del contenedor y demás elementos que se sostiene perturben el derecho de paso del actor hayan sido realizados a instancia de la Sra. Mónica, sucediendo de facto como las obras acometidas y de las que derivan la instalación de tales elementos, tanto las inicialmente ejecutadas en el galpón como las ulteriores de demolición de tales actuaciones, lo fueron a su instancia y realizadas en todo caso cuando aún ostentaba la propiedad de la finca, tal y como resulta de las manifestaciones prestadas en juicio y alegaciones vertidas tanto en la contestación como en el escrito de apelación, de donde no deriva sino su legitimación como autora de los actos que se dicen determinantes de la perturbación, sin que a ello haya de obstar la ulterior transmision de la propiedad, por lo que ha de dejarse sin efecto el pronunciamiento por el que se acoge la excepción de legitimacion pasiva".

Por consiguiente concurren todos los requisitos exigidos legal y jurisprudencialmente para que la acción sea estimada y, en consecuencia, el recurso ha de ser estimado revocando la sentencia dictada en la instancia.

TERCERO.-En cuanto a las costas causadas en esta alzada, estimado el recurso de apelación, por aplicación del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede su imposición a ninguna de las partes. En cuanto a la costas de primera instancia, habiéndose estimado la demanda procede imponerlas a la parte demandada.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede dar al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación