Sentencia Civil 484/2024 Audiencia Provincial Civil de Las Palmas nº 5, Rec. 365/2023 de 22 de julio del 2024

PRIMERO. Términos de la apelación. I. Superfestivales, SLU (en adelante, Superfestivales), obtuvo una subvención pública para la realización de un proyecto tecnológico que se materializó en la creación y desarrollo de una plataforma web y una aplicación móvil para la promoción y venta de localidades para eventos, que debía ofrecer servicios adicionales (alojamiento, transportes), cuya ejecución encomendó al Sr. Juan María en virtud de un contrato celebrado el 2 de abril de 2018, cuyo precio inicial fue de 72.000 euros y cuyo límite de entrega se previó para el 2 de agosto de dicho ejercicio. En total se abonó por la mercantil comitente al programador informático la suma de 102.231,72 euros.

Una vez puesta en marcha la web, decía la actora en su demanda, se observó un deficiente funcionamiento de la página, constatable por las quejas de usuarios que no obtenían sus tiques a pesar de haber formalizado el correspondiente pago o los que compraban no les daban derecho a asistir al particular evento por haberse excedido el límite de aforo. De modo que, se exponía en la demanda, la plataforma resulta poco usable, poco intuitiva para el usuario...no sirve o no resulta útil para la finalidad para la que fue planteada...ya que no se han desarrollado más de la mitad de las funcionalidades contratadas.

Por ello interesó la confirmación judicial de la resolución contractual decidida previamente por ella, con devolución del precio abonado, y la condena al demandado a indemnizarle daños y perjuicios.

II. El demandado contestó a la demanda afirmando que cumplió el contrato y creó la plataforma y demás aplicaciones y realizó su mantenimiento, de modo que fue usada por la propiedad, obteniendo beneficios superiores a los trescientos mil euros. Como todo servicio dependiente de la tecnología, decía el programador, necesitaba continuas actualizaciones, en particular las derivadas de la necesidad de obtención de conexiones a sistemas externos (APIs) para el ofrecimiento complementario de alojamientos (Veturis) y transporte (Amadeus), conexiones que tendrían que ser proveídas por la demandante (lo fueron de forma tardía) y requerirían de la realización por parte del informático de cursos externos de formación. El contratiempo que sufrió la propiedad, a ella solo achacable, que es quien contrataba con las APIs, fue que no se podía aplicar el descuento de residente, lo que motivó que la parte final del proyecto no se pudiera completar.

Como solución inicial del problema se acordó verbalmente, seguía diciendo el demandado, la realización de una serie de cambios para suplir la parte del proyecto que quedaba pendiente, para lo que una vez por semana el representante de la demandante acudía a las oficinas del demandado para, auxiliados de la diseñadora propuesta por Superfestivales, doña Adela, desarrollar las vistas. Sin embargo, la actora decidió encomendar el trabajo pendiente a otra gente, solicitando del demandado todos los accesos a los servidores, que le transfiriera el dominio y el código fuente. A pesar de ello, el representante legal de la la mercantil comitente le reconoció que la plataforma estaba terminada en un ochenta por ciento. Y seguía en funcionamiento y arrojando beneficios.

No hubo, por tanto, y a juicio del programador, incumplimiento total. Y los incidentes que se recogen en el informe pericial de la demandante fueron solventados sin que se generara perjuicio alguno para la actora.

III. La juzgadora de primera instancia ha considerado probado que la ejecución se llevó a cabo y que la plataforma estuvo en funcionamiento, generando beneficios superiores al precio abonado al programador (que en parte fue sufragado con la subvención pública), lo que permite descartar un incumplimiento total del contrato, ni siquiera un perjuicio económico. Reconoce que hubo deficiencias, pero que se fueron subsanando con el tiempo, y que incluso en 2020 en una reunión grabada el administrador de la actora reconoció que la web estaba casi terminada, lo que excluye el por Superfestivales aducido incumplimiento total. Por consiguiente, como corolario de sus razonamientos desestima la demanda.

IV. La mercantil perjudicada se alza contra dicha resolución aduciendo como primer argumento en respaldo de su tesis que no debió admitirse ni, por ende, valorarse la pericial aportada por la parte demandada puesto que la recurrente no contó con cinco días hábiles como mínimo para poder examinar el informe pericial, contrastarlo con otros peritos y, en su caso, preparar o proponer prueba en el acto de la audiencia correspondiente...incluso cuando el dictamen ha sido firmado y obtenido antes. Tampoco se justificó, a su juicio, el retraso en la presentación del informe.

El segundo motivo de apelación denuncia infracción del artículo 218 de la LEC en relación con el artículo 24.1 de la CE por falta de congruencia, claridad y motivación en el contenido de la sentencia objeto de recurso. La jurisprudencia citada por la emisora de la resolución recurrida no aparece conectada con el supuesto litigioso a juicio de la parte. Sentada la naturaleza jurídica del contrato como de arrendamiento o ejecución de obra (que según la parte no se proclama en la sentencia), sostiene que la aplicación al supuesto del artículo 1544 del Código Civil exige no solo que se ejecute el software a medida, objeto contractual litigioso, sino que no debía adolecer de vicios o defectos que eliminaran o disminuyeran el valor o utilidad.

El tercer y fundamental motivo de apelación aduce error en la apreciación de la prueba. Y es que, según la parte, no puede reputarse ejecutado el objeto del contrato en su totalidad ni, mucho menos, en el plazo de cuatro meses pactado. De hecho, los fallos que presentaba la plataforma no habían sido corregidos en el momento de resolver el contrato, su existencia ponía en riesgo al usuario final, al cliente y la viabilidad del negocio (segundo párrafo del folio 13 del recurso de apelación). Reitera que no todas las funcionalidades del proyecto fueron implementadas, particularmente las de alojamiento y viajes, lo que supone que mi cliente no tiene nada, ni siquiera un producto en condiciones de comercialización, finalizado y ejecutado (apartado I del folio 17).

Rechaza, por otro lado, que los beneficios que la parte contraria dice que tuvo la recurrente, y que la juzgadora a quo ha considerado ciertos, sean tales, puesto que el documento que pretende respaldar dicha circunstancia (el tercero de los adjuntados a la contestación a la demanda) son pantallazos de los que no se conoce si corresponde a la plataforma que fue encargada al demandado, toda vez que el documento no ha sido peritado o certificado por un perito informático...no sabemos si los eventos realmente se celebraron...ni tampoco consta si los importes...son cantidades introducidas aleatoriamente por el propio demandado en la plataforma. Y, en caso de reputarlos ciertos, esa cantidad no sería beneficio de la recurrente sino de la organizadora del evento, siendo aquella mera intermediaria que cobraría un porcentaje en concepto de gastos de gestión. Poco más de un 10%.

El perjuicio padecido, dice en el último párrafo del folio decimoséptimo de su escrito de recurso, se integra por el importe que mi mandante tuvo que abonar al demandado y, en su caso, el importe que ha tenido que pagar a la nueva empresa de desarrollo informático para que inicie desde cero el desarrollo de la plataforma y ejecute lo que el demandado no hizo.

Además de por las razones de índole procesal antes expuestas, critica la recurrente el informe pericial del recurrido, al que, erróneamente a su juicio, ha dado prevalencia la magistrada de primera instancia, atendiendo a que cuando se emitió este informe había pasado casi un año desde la resolución comunicada por la recurrente; no siendo descartable que el código analizado haya sido o no modificado, rectificado o ampliado por el desarrollador demandado en casi dos años. Además, a su juicio es indiferente que el perito de la recurrida analizase el código fuente y el perito por ella contratado no. Esto es, que no analizó si las funcionalidades estaban desarrolladas o no, pero lo que comprobó es que no funcionaban porque no eran visibles para los usuarios y administradores de la última versión alojada en el servidor de la plataforma (página 22, último párrafo). Este perito comprobó que 19 de las 33 funcionalidades a desarrollar no lo estaban y que las otras 14 presentaban fallos. Y en la reunión grabada de octubre de 2020 el apelado reconoció que no estaban todas desarrolladas. Hasta el perito contratado por este, aun cuando en su declaración plenaria sostuvo que el proyecto estaba ejecutado al 100%, posteriormente reconoció que no todas las funcionalidades estaban desarrolladas (motor de recomendaciones, por ejemplo), si bien privó de utilidad a las que no lo estaban puesto que, según su parecer, lo importante era que el negocio funcionase, mal o bien, y no que se desarrollase todo lo pactado.

Que no desarrolló todo el proyecto lo reconoció el recurrido en su correo electrónico de 14 de abril de 2020, cuando contestó un de acuerdo al de uno de abril anterior remitido por el apelante, donde le conminaba a que presentase un proyecto completo antes del 30 de abril.

En cuanto a la afirmación contenida en el correo de 2 de octubre de 2020 por la que el administrador de la recurrente reconoce que la página está casi terminada, pretende desvincularse de ella aduciendo que hizo esa afirmación careciendo de conocimientos informáticos.

Rechaza las denominadas de contrario, y así acogidas por la juzgadora de primera instancia, ejecución de nuevas funcionalidades no recogidas en el contrato. Según la parte no existe prueba aportada por ninguna de las partes que demuestre que dichas funcionalidades no fueron discutidas antes del inicio del proyecto.

Igualmente rechaza el retraso en la entrega de las licencias de Amadeus. A este respecto priva de credibilidad al testimonio del Sr. Donato, que manifestó en el plenario que tenía interés en el pleito y que quería que ganase el demandado.

Una de las principales deficiencias observadas en el funcionamiento de la plataforma, expone la recurrente, fue la venta de entradas por encima de aforo. Error reconocido de contrario y cuya aducida solución en dos semanas no ha sido probada. Tan grave como el mantenimiento de la venta de entradas para eventos pasados, tal y como se desprende del correo remitido por la Sra. Guillerma el 22 de abril de 2019. O como el de que no llegaran los tiques adquiridos al correo de los compradores; defecto que persistió durante un periodo amplio de tiempo ya que se evidencia el defecto hasta febrero de 2020. Amén del evidente retraso en la ejecución, pues se pactó un plazo de cuatro meses y en tres años no se había ejecutado la obra en su completitud y a satisfacción del comitente. Y, además, no había voluntad de cumplir por negarse a fijar un plazo, lo que justifica la resolución como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2016 y se recoge en el artículo 8:106 de los Principios del Derecho Contractual Europeo.

La apelante insiste en que aunque medió un parcial cumplimiento del contrato, el incumplimiento fue esencial, siguiendo la doctrina sobre esta figura fijada por el Tribunal Supremo. La actividad desplegada privó sustancialmente a mi representada de los resultados y expectativas que tenía derecho a esperar de la naturaleza y características del contrato celebrado, por lo que lo procedente, sostiene, es la resolución. A estos efectos resulta esencial el que en la reunión del 2 de octubre de 2020 el recurrido reconoce que paraliza el proyecto, reconoce que incumple el plazo, reconoce que cogió otros proyectos, y sin embargo se niega a firmar un plazo nuevo y terminar la ejecución del proyecto (penúltimo párrafo del folio 47 del escrito de recurso)...reconoció no dispone ni de los conocimientos, ni las capacidades para finalizar la ejecución del proyecto y corregir los fallos graves que impiden su puesta en funcionamiento (apartado I del folio 54).

Subsidiariamente, en el caso de que se confirmase la resolución de primer grado, interesa que no se le impongan las costas en atención a las dudas de hecho y de derecho concurrentes.

V. Rebate el recurrido el primer motivo de apelación subrayando el cumplimiento de los trámites y plazos legalmente establecidos para la incorporación al proceso de un informe pericial (anuncio en la contestación a la demanda y presentación con al menos cinco días antes de la celebración de la audiencia previa). Recordando que la naturaleza del conflicto es complicada, lo que justificó que el perito se tomase su tiempo para elaborar el dictamen.

Tampoco encuentra incongruente o falta de motivación a la resolución recurrida. Máxime si se atiende a que la petición contenida en la demanda pretendía la declaración de que la resolución del contrato se produjo por un incumplimiento grave, esencial y total del recurrido y la sentencia reconoce que ha habido incumplimiento de obligaciones accesorias, pero que no han impedido al comitente obtener el fin económico del contrato; sin que sea constitutivo de incumplimiento grave, esencial y total el simple retraso o el incumplimiento tardío.

Por otro lado, añade, no se ha probado que el pretendido deficiente funcionamiento de la plataforma generase perjuicios a la comitente ni que hubiese sido obligada a devolver la subvención pública de 74.200 euros recibida para la materialización del proyecto. La plataforma funcionó. Otra cosa es que la mercantil comitente no obtuviese los beneficios proyectados. En cualquier caso, la parte contraria es la única que podía acreditar los beneficios obtenidos, pero no ha aportado prueba alguna al respecto.

SEGUNDO. Presentación en plazo del informe de la demandada. Hacemos nuestro el razonamiento que en la audiencia previa proporcionó la magistrada a quo relativo a que el informe pericial de la parte demandada se presentó en tiempo, cinco días hábiles antes de la celebración de dicho acto procesal, acatándose de tal modo lo dispuesto en el artículo 337 de la LEC.

Si el óbice para la declaración de improcedencia de su incorporación al proceso hasta casi agotarse el plazo legalmente establecido fue el que la parte contraria necesitaba de más tiempo para poder estudiarlo con mayor detenimiento, bien podría haber solicitado un aplazamiento de dicha audiencia previa, demora que no solicitó.

Y en lo que concierne a que no se ha justificado suficientemente el que se agotase el plazo legalmente habilitado para la presentación, coincidimos con el recurrido en que la complejidad del asunto habría justificado el que se agotase el plazo previsto en la norma.

TERCERO. Falta de motivación de la sentencia recurrida. I. La motivación de las sentencias consiste en la exteriorización del iter decisorio o conjunto de consideraciones racionales que justifican el fallo. De esta forma, la motivación se presenta como una exigencia constitucional establecida en el artículo 120.3 CE, configurándose como un deber inherente al ejercicio de la función jurisdiccional en íntima conexión con el derecho a la tutela judicial efectiva que establece el artículo 24 CE ( STC 144/2003 de julio y STS de 5 de diciembre de 2009). La motivaciónpermite el eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos, exterioriza el fundamento de la decisión adoptada, favorece la comprensión sobre la justicia y corrección de la decisión judicial adoptada, y opera, en último término, como garantía o elemento preventivo frente a la arbitrariedad ( SSTS 5 de noviembre de 1992 , 20 de febrero de 1993 y 18 de noviembre de 2003, entre otras). Pero también hay que señalar que esta exigencia de motivación no autoriza a requerir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes pudieran tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla ( SSTS de 29 de abril de 2008, de 22 de mayo de 2009 y 9 de julio de 2010).

El Tribunal Supremo, en su sentencia de 8 de octubre de 2009 -EDJ 2009/234609-, razona sobre este defecto procesal del siguiente modo:

La motivación de las sentencias es una exigencia constitucional establecida en el art. 120.3 CE. Desde el punto de vista constitucional, el deber de motivación es inherente al ejercicio de la función jurisdiccional y forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva, porque está prohibida la arbitrariedad del juez y la forma de controlar la razonabilidad de las decisiones se efectúa por medio de la motivación, y todo ello para evitar que el derecho a la tutela judicial efectiva sufra una lesión ( STS 14 abril 1999 EDJ 1999/7183). La respuesta a las peticiones formuladas en la demanda no debe ser ni extensa ni pormenorizada, pero sí debe estar argumentada en derecho, puesto que el juez no puede decidir según su leal saber y entender, sino mediante el recurso al sistema de fuentes establecido, tal como dispone el art. 1.7 CC, lo que deriva de la sumisión de los jueces a la ley, establecida en el art. 117.1 CE. En este sentido, el Tribunal Constitucional ha señalado que "la motivación (...) ha de ser la conclusión de una argumentación ajustada al tema o temas en litigio, para que el interesado, destinatario inmediato pero no único, y los demás, los órganos judiciales superiores y también los ciudadanos, puedan conocer el fundamento, la ratio decidenci de las resoluciones(...) ( STC 77/2000 EDJ 2000/3845, así como las SSTS 69/1998 EDJ 1998/1482, 39/1997 EDJ 1997/145, 109/1992 EDJ 1992/8752, entre muchas otras).

Esta Sala ha aplicado esta norma, exigiendo la motivación suficiente, sobre la base del cumplimiento de una doble finalidad: la de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada, haciendo explícito que responde a una determinada interpretación del derecho, así como la de permitir su eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos ( SSTS 5 noviembre 1992 EDJ 1992/10904, 20 febrero 1993 EDJ 1993/1621, 26 julio 2002 EDJ 2002/34243 y 18 noviembre 2003 EDJ 2003/152419, entre muchas otras).

La obligación de motivación de las sentencias está recogida en el art. 218 LEC, cuyo párrafo 2 establece que "las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho" y todo ello, "ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón". La falta de motivación de la sentencia constituye un motivo del recurso extraordinario por infracción procesal, tal como aparece en el art. 469.1, 2º LEC, y su concurrencia da lugar a la nulidad, con reposición de actuaciones ( art. 476.2, 4 LEC) .

II. Incongruencia. Dice la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de marzo de 2016 ( ROJ: STS 1326/2016 - ECLI:ES:TS:2016:1326) acerca de la congruencia exigible de los pronunciamientos judiciales que de:

...la jurisprudencia constante de esta Sala (entre las más recientes, SSTS de 3 de junio de 2015, rec. 1532/2013, 7 de mayo de 2015, rec. 1306/2013, 17 de febrero de 2015, rec. 1893/2013, y 19 de septiembre de 2014, rec. 1189/2012) se deduce:

(i) que se trata de una exigencia que consiste en la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso y que, por tanto, se cumple cuando la relación entre el fallo y las pretensiones procesales no está sustancialmente alterada en su configuración lógico-jurídica;

(ii) que, en consecuencia, el juicio sobre congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva - dictum - y el objeto del proceso, delimitado a su vez por los elementos subjetivos del proceso, las partes, y por los elementos objetivos, la causa de pedir, entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones formuladas, y las peticiones mismas;

(iii) que, por tanto, la congruencia no se mide en relación con los razonamientos o con la argumentación, sino poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia;

(iv) que esta labor de contraste o comparación no requiere que se realice de un modo estricto, esto es, que se constate una exactitud literal o rígida en la relación establecida, pues permite que se realice con cierto grado de flexibilidad, bastando que se dé la racionalidad y la lógica jurídica necesarias así como una adecuación sustancial y no absoluta entre lo pedido y lo concedido, de tal modo que se decida sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo, en todo o en parte...

(vii) que respecto a la relevancia constitucional del vicio de incongruencia, se produce por entrañar una alteración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal ( STC 18 de octubre de 2004)...

Respecto a la relevancia constitucional del vicio de incongruencia hay que señalar que se produce, por entrañar una alteración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal ( STC 18 de octubre de 2004, RTC 2004, 174). En esta línea, el Tribunal Constitucional ha reiterado que para que la indefensión alcance relevancia constitucional es necesario que sea imputable y que tenga su origen en actos u omisiones de los órganos judiciales, esto es, que la indefensión sea causada por la actuación incorrecta del órgano jurisdiccional. Quedando excluida de la protección del artículo 24 de la Constitución. La indefensión debida a la pasividad desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan ( STS de 29 de noviembre de 2010).

De la anterior doctrina se desprende como rasgo definitorio del principio dispositivo y del deber de congruencia que han de respetar las resoluciones judiciales la absoluta y necesaria respuesta que éstas han de conferir a las peticiones contenidas en la demanda o en la reconvención. Rasgo que en sentido negativo comporta el que no se debe argumentar ni proporcionar otras soluciones que no atiendan a lo requerido en dichos escritos definitorios o contenedores de la pretensión.

III. En el supuesto que enjuiciamos entendemos que la recurrente confunde la falta de motivación o la incongruencia bien con la, a su juicio, parquedad de argumentos de la resolución recurrida, bien con el rechazo de sus tesis jurídicas. Sin embargo, consideramos que los razonamientos contenidos en la parte final de la sentencia dictada en primera instancia, concretamente en el último párrafo del fundamento jurídico segundo, aportan la solución al conflicto, que no es otra que la considerada por su emisora como consecuente con la doctrina ampliamente expuesta previamente y con la sucinta valoración de la prueba que se contiene en dicho párrafo.

CUARTO. Decisión de la sala. Incumplimiento esencial. I. Una consideración estanca de las categorías sobre frustración del contrato (incumplimiento total frente a cumplimiento parcial, tardío o defectuoso) ha llevado a la magistrada de primera instancia ha desestimar la demanda al considerar que solo un incumplimiento total o esencial del pacto suscrito entre los litigantes podría amparar la resolución contractual cuya convalidación judicial se pretende.

Sin embargo, la jurisprudencia ha ido admitiendo soluciones maleables, adaptadas a la casuística, que comportan superar la rígida separación de categorías observada en la resolución recurrida. Nuestro Tribunal Supremo ha venido entendiendo con carácter general que la gravedad del incumplimiento debe proyectarse o generar una situación de quiebra de la posible satisfacción de los intereses del acreedor, lo que da lugar a la diversa tipología de los llamados, bajo el paraguas genérico del artículo 1124 del Código Civil, incumplimientos esenciales (imposibilidad sobrevenida fortuita, transcurso del término esencial, aliud pro alio, imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos, o la frustración del fin del contrato, etc). En este sentido, sentencias como las de 20 de diciembre de 2006, 18 de mayo del 2012 o 16 de noviembre de 2012 consideran que una ejecución parcial del contrato no excluye el ejercicio de la acción resolutoria. Consideración que se remonta a soluciones precedentes como las de 24 de abril de 1951, que ya citaba un antecedente anterior de 13 de marzo de 1930, 18 de noviembre de 1983 o 31 de diciembre de 1992 ( ROJ: STS 18820/1992- ECLI:ES:TS:1992:18820). Esta última sentencia exponía que:

...requiere especial mención la Sentencia de 18 de noviembre de 1983, al establecer que la ejecución parcial de cada obligación no excluye el ejercicio de la acción resolutoria, porque en el art. 1.124 no se distingue entre ejecución total o parcial, y según esta doctrina, la facultad resolutoria requiere no sólo la concurrencia de una voluntad en el infractor deliberadamente rebelde "o la aparición de un hecho que de manera definitiva lo impida frustrando el fin del contrato», sino que la vulneración de lo pactado ha de reputarse grave o esencial, sin que baste aducir el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias que por su entidad no decisiva no han impedido que el acreedor obtenga el resultado económico que le movió a contratar ( Sentencia de 24 de octubre de 1983), lo cual, no quita la facultad de resolución del actor dado que el principal objeto de la opción era una volumetría determinada, no pudiendo entenderse éste como un incumplimiento accesorio o complementario.

(El subrayado es nuestro).

Desarrollando esa tesis, hallamos ejemplos doctrinales más recientes y exhaustivos en sentencias como la de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Iles Balears de 29 de diciembre de 2016 ( ROJ: SAP IB 2323/2016 - ECLI:ES:APIB:2016:2323) que expone que:

Conforme a la jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo, el ejercicio de la facultad resolutoria presupone:

1°. Que el reclamante o demandante haya cumplido su obligación o que, acredite que se encuentra en condiciones de hacerlo.

2º. Obviamente, que la otra parte no cumpla o no haya cumplido cuanto le incumbe ( STS de 22 de febrero de 1984, 8 de noviembre de 1982, 15 de abril de 1981...), aunque su incumplimiento no sea total, sino parcial ( STS 18 de noviembre de 1983 ), la ejecución parcial no excluye el ejercicio de la acción resolutoria, porque en el art. 1.124 del CC no se distingue entre ejecución total o parcial»).

Ahora bien, aun cuando el incumplimiento parcial permita la aplicación del art. 1.124, es claro que en todo caso ha de requerirse que el incumplimiento tenga "entidad suficiente para impedir la satisfacción económica de las partes" ( STS de 2 de marzo de 1985); o, lo que es lo mismo, que se repute "grave o esencial" dentro del marco contractual previsto por las partes ( STS de 4 de octubre de 1983 ), afectando a "obligaciones principales del mismo y no simplemente a las accesorias o secundarias" (cfr. SSTS de 21 de diciembre de 2012 , 10 de junio de 2010 , 18 de noviembre de 1983 , 11 de octubre de 1982 y 27 de octubre de 1981 ).

En definitiva, se trata de que el incumplimiento -parcial o total- haya frustrado de forma relevante las legítimas expectativas del contratante que reclama la resolución.

3º. Que se encuentren ligadas las partes por un contrato bilateral, esto es, por una relación sinalagmática, en la que la prestación de una tenga como causa la prestación de la otra.

4º. Que la obligación cuyo incumplimiento fundamenta el ejercicio de la facultad resolutoria sea exigible.

5º. Que la frustración del contrato dimanante del incumplimiento sea patente o, al menos, acreditable. A tal efecto, según el Tribunal Supremo, es indiferente que tal incumplimiento se deba a "voluntad deliberadamente rebelde" a hacer efectiva la obligación, cuanto a circunstancias de orden fáctico ("hecho obstativo") que de modo absoluto, definitivo e irreformable lo impidan (vid. SSTS de 22 de diciembre de 2014 , 10 de junio de 2010 , 30 de octubre de 2009, 30 de octubre de 1975 y 15 de abril de 1981 ). También, las SSTS de 10 de septiembre de 2012 (Pleno), 28 de junio de 2012 y 18 de julio de 2013 han establecido una doctrina jurisprudencial sobre el artículo 1.124 CC, en el sentido de entender que el incumplimiento que constituye su presupuesto ha de ser grave o sustancial lo que no exige de forma necesaria una tenaz y persistente resistencia al incumplimiento por parte del deudor, pero sí que su conducta origine la frustración del fin del contrato. Así ocurre, además, en los Principios de Unidroit art. 7.3.1 (2.b), y en los Principios de Derecho Europeo de Contratos [art. 8: 103.b)].

(Subrayado no original).

II. Y más recientemente, la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en su resolución de 30 de octubre de 2023 ( ROJ:SAP M 16432/2023- ECLI:ES:APM:2023:16432) y en un supuesto próximo al que analizamos razona que:

Siendo un hecho no discutido en esta alzada que el contrato que vincula a las partes, es un contrato de obra, el objeto del contrato es un determinado resultado, en la medida que el objeto del contrato de 31 de enero de 2020, suscrito entre las partes era la creación y desarrollo por parte de D. Carlos Antonio de una Plataforma de software para digitalizar el proceso de expansión internacional de la compañía hotelera ROOM MATE, contrato que incluía la ejecución de todos los trabajos y especificaciones necesarias para el funcionamiento correcto de la plataforma, como ya se ha recogido en esta resolución judicial, siendo también un hecho acreditado en los autos, como se deduce tanto de la prueba documental aportada por las partes, del contenido del acto del juicio, como del informe pericial aportado a los autos, que cuando el actor dejo de prestar sus servicios en el mes de marzo de 2020, no se había ejecutado en su totalidad el objeto del contrato, según el informe pericial aportado por la entidad demandada, dado que fue necesario que la entidad demandada continuara realizando diversos trabajos hasta que en el mes de noviembre de 2020, la plataforma estuviera plenamente operativa, labores que dicho informe pericial fija en la necesidad de dedicar 128 a 160 horas de trabajo, si cabe entender que existió un incumplimiento esencial del contrato, por parte del actor, en base al artículo 1124 del C. civil, en la medida que si el objeto esencial del contrato era la creación, desarrollo y puesta en marcha de la Plataforma de software, es lo cierto que se incumplió el contrato, dado que con las entregas que realizó hasta el mes de marzo de 2020, no se cumplió el contrato, dado que si no se hubieran ejecutado esos trabajos que se tuvieron que realizar por cuenta de TREVOL, la plataforma no habría tenido la operatividad requerida en base a los contratos suscritos.

En base a tales hechos sí debe entenderse que, existiendo un incumplimiento esencial del contrato por parte del actor, y a tenor del artículo 1124 del C. civil, debe entenderse que la resolución del contrato que tuvo lugar como consecuencia de la comunicación realizada el día 31 de julio de 2020, fue conforme a dichas normas y por lo tanto correcta y con arreglo a dichas normas.

La consecuencia no puede ser como se alega por la parte demandada y actora reconvencional, la desestimación integra de la demanda, dado que se ha ejecutado parte de la obra, y que le ha sido útil al dueño de la obra, como se deduce del conjunto de la prueba practicada, y especialmente del informe pericial aportado a los autos, debe procederse a su liquidación y más en el presente caso, que el contrato de obra tenía como objeto, por un lado la creación, desarrollo y puesta en marcha de una plataforma digital para una tercera empresa, y en segundo lugar, porque la entidad demandada procedió al cobro íntegro del precio de la obra a ese tercero, por lo que si no abonara nada a la ahora apelada, se producirá un enriquecimiento injusto por su parte, dado que cobraría el precio íntegro del tercero, cuando parte de ese precio se corresponde al importe de la obra ejecutada por la actora principal.

III. Sentado el apoyo doctrinal antes recogido y descendiendo al análisis del supuesto particular que se escenifica en este proceso, hemos de recordar que los litigantes no discuten el que más de dos años después de la suscripción contractual, cuyo objeto debería haberse ejecutado por el apelado en cuatro meses, la página que este debía haber creado no se había completado y había sufrido en su desarrollo múltiples contratiempos. Justificables según el perito del ejecutado, extremo este no suficientemente contrastado, habida cuenta de que todos los productos software tienen errores que se van subsanando con la experiencia. Este mismo perito reconoció que no se habían desarrollado todas las especificaciones inicialmente previstas, pero que se implementaron otras.

Por otro lado, a nuestro juicio, no se ha probado con suficiencia que el retraso en la ejecución de la obra se debiese a un comportamiento del comitente (la no obtención de las licencias de las APIs en un plazo razonable). Y si parte del retraso se debió a que el programador debía seguir un curso que le permitiese manejar dichas APIs, era el mismo quien, como experto, debía haber previsto tal contingencia a la hora de convenir el corto plazo de cuatro meses a que se comprometió.

El contenido de la grabación de la conversación mantenida el 2 de octubre de 2020 entre el representante legal de la apelante, don Pascual, el apelado y la Sra. Guillerma ofrece la clave para la resolución del conflicto. Reproducimos a continuación el pasaje que nos parece esencial para la alcanzar la solución que se nos requiere:

-Los plazos, yo sigo insistiendo con los plazos.-dice el representante legal de Supefestivales, SLU, don Pascual.

-Yo no voy a firmar nada de eso -contesta el apelado don Juan María.

-No y ¿entonces? ...

-Yo te digo yo no me voy a poner una soga al cuello porque ya he aprendido.

-Pero Juan María, pero entonces si estás diciendo que tú sabes que en cuatro meses no lo vas a hacer, tío te doy siete.

-Me da igual.

-Y entonces? Cómo me aseguro que tú vas a hacer la página web, ¿dentro de diez años?

-Yo te digo, te puedo decir esto, pero yo no me voy a poner una soga al cuello como, y ya te digo yo he pasado por un infierno con esto.

-Sí...

-Ya te digo yo he pasado por hospitales, por mierdas.

-Pero vale, pero mi pregunta es...

-Yo paso no lo voy a hacer.

-Vale, pero ahora mi pregunta es, yo ahora mismo no tengo la página web hecha porque no está hecha, porque está parte hecha y parte que no está hecha, perfecto. ¿Qué seguridad tengo yo para que tú me hagas la página web? Para que tú me digas, mira Pascual yo creo que en dos meses más o menos lo voy a tener hecho, y yo te digo vale Juan María...no te voy a dar dos meses vamos a ponerte tres o vamos a poner cuatro, el doble de lo que me estás pidiendo. Vale, eso sí, en el cuarto mes por favor ten la página hecha, para yo poder seguir y funcionar y dejar esta mierda.

-Yo te digo es lo que hay.

-Pero vamos a ver Pelirojo.

-No me comprometo.

-Pero es ilógico Juan María, es ilógico.

-No ilógico no, es mi decisión.

-¿Y entonces cómo me terminas la página web?

-Pues te la termino y punto.

-Cuándo quieras, dentro de veinte años

-No dentro de veinte años no.

-Pero entonces yo necesito algo, pero Pelirojo.

-No vas a sacar nada de ahí porque no.

-Escucha, no es que saque nada de ahí, pero te estoy diciendo una fecha, tú me dices mira yo te la hago en dos meses.

-Yo no voy a firmar nada. O sea no.

-Pero y entonces cómo quieres tú que lleguemos a un acuerdo.

-Yo no voy a hacer, o sea no me voy a poner una soga al cuello, porque ya me he visto así, ya me he visto fatal...

De los términos de dicha conversación, no impugnada, se desprende la doble consecuencia de que la página estaba parcialmente ejecutada y de que el programador se negaba a culminar, o a hacerlo en un plazo razonable, la parte no ejecutada. Atiéndase al dato de que la obra debía haberse terminado más de dos años antes al mantenimiento de dicha conversación. Y de que, como dijimos, la parte implementada presentó múltiples defectos que, tal y como reconoció la propia Sra. Guillerma, se fueron solucionando, con un coste para la propiedad (por ejemplo, abonando carreras de taxi para los clientes que no recibieron los tiques de la guagua).

La referida voluntad del programador, renuente al cumplimiento, rebelde incluso, cuando lo cumplido no había sido completamente satisfactorio y se había realizado en un plazo de ejecución muy superior al que se comprometió, comporta a nuestro juicio un incumplimiento esencial del contrato, lo que nos lleva a encontrar justificada la voluntad de resolución contractual manifestada por el comitente al programador el 10 de mayo de 2021.

QUINTO. Consecuencias de la resolución. Como venimos diciendo, y no discuten las partes, la parte ejecutada de la página funcionó, con más o menos acierto y precisión, durante un tiempo (de hecho no tenemos constancia de que se haya cerrado), lo que, a nuestro juicio, excluye un incumplimiento total y el que se tenga que devolver el precio abonado en su completitud.

Es cierto que el comitente ha llegado a reconocer que el trabajo se ejecutó en un porcentaje que ronda el 80%. Sin embargo, esto no conduce sin más a declarar como cantidad a devolver por el programador la del 20% que se correspondería con el porcentaje del diseño inicialmente previsto y finalmente no desarrollado. Y ello porque, a nuestro juicio, hay más variables a considerar. La primera, el tantas veces mencionado dato de que el porcentaje completado no se ejecutó en el plazo previsto inicialmente (cuatro meses). Es más, tres años después no estaba completado. La segunda atañe al hecho de que la parte ejecutada de la página presentó múltiples deficiencias, como reconoció incluso el apelado, producto de una implementación poco acertada (tiques que no se recibían por los clientes, venta de entradas por encima de aforo, venta de eventos ya celebrados.). Y la tercera, y fundamental, estriba en el hecho de que el comitente se ha visto envuelto durante los tres años comprendidos entre la suscripción del pacto y su voluntad de rescindir el mismo en múltiples disfuncionalidades y preocupaciones, entre ellas la explícita voluntad renuente, e inexplicable, del programador a completar la obra por la que había cobrado la totalidad del precio, que, a la postre, no son más que una frustración de la finalidad contractual.

De modo que como consecuencia de la resolución contractual y la constatación de una ejecución tardía, deficiente e incompleta de la labor encomendada hallamos procedente condenar al programador a devolver la mitad del precio percibido, con sus intereses desde la interposición de la demanda. Conclusión esta que nos lleva a estimar en parte el recurso formulado.

SEXTO. Costas. I. En relación con las de primer grado, se imponen a cada parte las causadas a su instancia ex artículo 394 de la LEC.

II. La parcial estimación del recurso comporta la no imposición de costas derivadas en segunda instancia - artículo 398.2 de la LEC-.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación