Sentencia Civil 252/2025 Audiencia Provincial Civil de Bizkaia nº 5, Rec. 198/2023 de 22 de julio del 2025

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación

La sentencia de primera instancia estima la demanda y declara la nulidad de la cláusula suelo/techo contenida en la escritura de 9 de agosto de 2004, condenando a la demandada a devolver a la parte actora las cantidades cobradas en aplicación de dicha cláusula, resultando su cuantía del sumatorio de la diferencia existente entre los intereses abonados por su aplicación con los que resulten de suprimirla, aplicando el tipo de referencia más el diferencial previstos en la escritura y cuya determinación efectiva deberá producirse en ejecución de sentencia, más los intereses legales de las cantidades indebidamente abonadas desde la fecha de cada cobro, así como la nulidad de la cláusula quinta sobre gastos de la mencionada escritura, con condena de la demandada a devolver a la actora la cantidad de 935,21 euros, más el interés legal y procesal correspondiente, con expresa condena en costas a la parte demandada.

Contra esta sentencia interpone recurso de apelación la representación de la parte demandada en base a los siguientes motivos:

1. Validez de la renuncia de acciones contenida en el acuerdo transaccional suscrito entre las partes. Falta de legitimación ad causam.Doctrina de los actos propios.

3. Improcedencia de devolución de cantidades por prescripción de la acción de reclamación de cantidades por la aplicación de la cláusula suelo y de la cláusula de gastos.

3.- Validez de la cláusula suelo. Supera todos los controles de transparencia.

SEGUNDO.- Sobre la validez de la renuncia de acciones incluida en el acuerdo transaccional suscrito entre las partes y de la cláusula suelo.

La parte apelante interesa que se revoque la resolución recurrida, dejándose sin efecto la declaración de nulidad de la renuncia de acciones contenida en el acuerdo transaccional de eliminación de la cláusula suelo de 26 de marzo de 2015, así como la declaración de nulidad del suelo, por entender que frente a lo considerado por la Juzgadora de instancia la cláusula de renuncia de acciones es perfectamente válida, de conformidad con la doctrina jurisprudencial citada en el escrito de interposición del recurso de apelación, ya que, primero, no se trata de una renuncia genérica, y no se refiere a controversias futuras, sino que se trata de una cláusula concreta, clara y sencilla que versa únicamente sobre la cláusula suelo, y segundo, es transparente, ya que el cliente estaba al tanto de la jurisprudencia relativa a estos asuntos, tenía los cálculos de lo que había supuesto el suelo y además, estaba asesorado, sin que la falta de realización de cálculos ("consecuencias económicas") afecte a la claridad o sencillez del acuerdo propiamente dicho. Fruto de lo anterior es que el cliente no está legitimado para ejercitar las acciones de declaración de nulidad de la cláusula suelo y devolución de las cantidades abonadas por su aplicación. Además, de acuerdo con la doctrina de los actos propios, si la parte contraria ya vio satisfechas sus pretensiones respecto a la cláusula suelo, alcanzando un acuerdo, no puede solicitar ahora la nulidad de éste. Subsidiariamente, para el caso de que se entendiera necesario entrar a valorar la validez o no de la cláusula suelo a pesar de la existencia del acuerdo transaccional, alega que la cláusula suelo es plenamente válida al superar al doble control de transparencia.

Dice el Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, en su Sentencia nº 954/2025 de 17 de junio de 2025, Rec. 2039/2021, Fundamento de Derecho Segundo, lo siguiente:

"(...) 2. Resolución de la Sala. Procede estimar en parte los motivos por las razones que exponemos a continuación.

El contrato de 29 de julio de 2015 contiene dos estipulaciones relevantes en lo que afecta al recurso, que han sido predispuestas por el banco, por tanto, no negociadas. En la primera, se pacta la modificación del interés remuneratorio, de manera se sustituye el sistema de interés variable por un interés fijo hasta el vencimiento del contrato, mientras que en la cuarta la prestataria «se comprometen de forma irrevocable a no instar en el futuro cualquier reclamación judicial o extrajudicial que guarde relación con el tipo de interés mínimo y máximo, [...] (y) si la parte prestataria mantuviese cursada en la actualidad algún tipo de reclamación, relativa a dicha cuestión, se obliga a presentar de modo inmediato el correspondiente escrito de desistimiento».

En las sentencias 489/2018, de 13 de septiembre , 548/2018, de 5 de octubre , y 101/2019, de 18 de febrero , a las que nos remitimos en la sentencia núm. 285/2023, de fecha 22 de febrero , declaramos que «es posible modificar la cláusula suelo del contrato originario, siempre que esta modificación haya sido negociada o, en su defecto, cuando se hubiera empleado una cláusula contractual predispuesta por el empresario en la contratación con un consumidor, y esta última cláusula cumpla con las exigencias de transparencia. En estos casos de simple modificación de la cláusula suelo, si se cumplen los requisitos expuestos, se tendría por válida la nueva cláusula, sin perjuicio de que pudiera declararse la nulidad de la originaria cláusula suelo si no se cumplían los requisitos de transparencia. Con el consiguiente efecto de que se considere que no ha producido efectos y por lo tanto todo lo que se hubiera cobrado de más en aplicación de esa originaria cláusula deba ser restituido al consumidor».

Esta doctrina, tal y como advertimos en las sentencias 580/2020 y 581/2020, de 5 de noviembre , fue ratificada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, primero, en su sentencia de 9 de julio de 2020 , y luego, en el auto del TJUE de 3 de marzo de 2021.

La STJUE de 9 de julio de 2020 , al responder a la primera cuestión prejudicial, declara:

«[...] el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor, mediante el cual este último renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de esa cláusula, siempre que la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado por parte del consumidor, extremo este que corresponde comprobar al juez nacional».

En su contestación a la segunda cuestión prejudicial, el Tribunal de Justicia concluye que la cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, con el fin de modificar una cláusula potencialmente abusiva de un contrato anterior celebrado entre ambos o de determinar las consecuencias del carácter abusivo de la misma, si no ha sido negociada individualmente, puede, en su caso, ser declarada abusiva. Con ello admite la posibilidad de que una cláusula potencialmente nula, como la cláusula suelo, pueda ser modificada por las partes con posterioridad, pero si esta modificación no ha sido negociada individualmente, sino que la cláusula ha sido predispuesta por el empresario, en ese caso debería cumplir, entre otras exigencias, con las de transparencia, que desarrolla a continuación en los apartados 40 y ss.

3. En este caso, el cumplimento de la exigencia de transparencia en el contrato de novación resulta de las siguientes circunstancias: la fecha en la que se realizó la novación, unos meses después de la sentencia del pleno de esta sala 241/2013, de 9 de mayo , que generó un conocimiento generalizado de la eventual nulidad de las cláusulas suelo si no cumplían con el control de transparencia; el conocimiento por la prestataria de la repercusión de la originaria cláusula suelo en su préstamo en los meses anteriores; la información que recibió antes de la firma del contrato privado; la sencillez y claridad de los términos en los que está redactada la novación; la fácil comprensión por un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, de las consecuencias jurídicas y económicas que supone la sustitución del sistema de interés variable por un interés fijo -en el primer período de vigencia del contrato, el prestatario abonaba una cuota fija y la aplicación del suelo determinó que años antes de la novación el importe de la cuota del préstamo se mantuviera fijo-, hasta el vencimiento del contrato.

4. En cuanto a la renuncia al ejercicio de acciones dentro de un acuerdo transaccional, en la sentencia de referencia decíamos que la STJUE de 9 de julio de 2020 admite su validez siempre que no se refiera a controversias futuras y haya sido individualmente negociada y libremente aceptada. En caso de no haber sido individualmente negociada, la cláusula de renuncia debería cumplir con las exigencias de transparencia, representadas porque el consumidor dispusiera de la información pertinente que le permitiera comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula.

En este sentido, la sentencia concluye: primero, que «la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como "abusiva" cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula»; y segundo, que la « renuncia, en lo referente a controversias futuras, a las acciones judiciales basadas en los derechos que le reconoce la Directiva 93/13 no vincula al consumidor».

La renuncia a la reclamación del exceso pagado en aplicación de la cláusula suelo, al no haber sido negociada individualmente, debería cumplir las exigencias de transparencia, lo que requería que el consumidor dispusiera de la información pertinente que le permitiera comprender las consecuencias jurídicas que derivaban para él de tal cláusula. La no aportación de información sobre los factores que le habrían permitido ponderar el alcance de la renuncia, determina la invalidez de la renuncia.

5. En consecuencia, procede estimar el recurso de casación, y dejar sin efecto la sentencia de apelación, y al entrar a resolver el recurso de apelación, analizar la validez de la cláusula suelo incorporada al contrato de préstamo hipotecario, formalizado en la escritura de 18 de abril de 2005.

En la sentencia 951/2023, de 14 de junio de 2023 , recordamos que para analizar la validez de la cláusula suelo, primero hemos de partir de la jurisprudencia de esta sala y del Tribunal de Justicia al respecto, tal y como fue sintetizada en la sentencia 213/2021, de 19 de abril :

«El control de transparencia no se agota en el mero control de incorporación, sino que supone un plus sobre el mismo. Según se desprende inequívocamente de la jurisprudencia del TJUE ( SSTJUE de 21 de marzo de 2013, C-92/11 , RWE Vertrieb ; 30 de abril de 2014, C-26/13 , Kásler y Káslerne Rábai; 26 de febrero de 2015, C-143/13 , Matei; y 23 de abril de 2015, C-96/14 , Van Hove), no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas. »El control de transparencia excluye que, en contratos en que el adherente sea un consumidor, pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como éste la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica le pasó inadvertida, porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se le facilitó la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.

»Tanto la jurisprudencia nacional como la comunitaria han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar (por todas, STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb ; y STS 509/2020, de 6 de octubre ). Así como que en el examen de la transparencia se deberán tener en cuenta "el conjunto de circunstancias en torno a la celebración del contrato" ( STJUE de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18 , apartado 70)».

6.En nuestro caso, a juzgar por los hechos acreditados, no se aprecia que se hayan cumplido las exigencias de transparencia. Al margen de lo reflejado en la escritura de préstamo hipotecario y de la posible claridad de los términos empleados en la cláusula que introduce los límites a la variabilidad del interés, no consta que, con carácter previo a su firma, los prestatarios hubieran sido informados de su existencia. Razón por la cual procede declarar la nulidad de la cláusula suelo y la condena a la devolución de los intereses indebidamente cobrados en aplicación de la misma, hasta que se modificaron en el contrato privado de 29 de julio de 2015"

Aplicando esta doctrina al presente caso, esta Sala llega a la misma conclusión que la Juzgadora de instancia, esto es, que la cláusula de renuncia no supera el control de transparencia exigido por la jurisprudencia del TJUE y del TS para ser considerada válida. La apelante alega que el cliente era conocedor al tiempo de pactar la renuncia de las consecuencias de ésta, y que ello se acredita con las manifestaciones efectuadas en el acto del juicio por el testigo Sr. Justiniano, encargado de negociar el acuerdo transaccional -y de las que resulta que la iniciativa para empezar a negociar fue del cliente, que estaba asesorado y venía con los cálculos hechos ya, que inicialmente solicitaban todo, quitar suelo, devolver las cantidades por efecto del suelo, y que el cliente tenía conocimiento de la jurisprudencia-, y del documento nº 3 de la contestación a la demanda, no impugnado de adverso, consistente en un email remitido por el anterior a su jefe de zona. Sin embargo, en contra de lo alegado por la recurrente, no se ha acreditado que a los actores, como consumidores, se les hubiera informado de las consecuencias jurídicas de la renuncia y las económicas de ello derivadas. Dice el testigo al respecto que los clientes solicitaban inicialmente la devolución de las cantidades abonadas como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo y que traían un cuadro; que él siempre hacía los cálculos delante de los clientes; que el cliente era conocedor de la jurisprudencia del TS y que en esa época (agosto de 2015) tenían un protocolo con cuatro opciones diferentes, así como que a la segunda o tercera reunión el cliente vino acompañado de otra persona, que el testigo intuye era un abogado o economista, que luego fue apartado por el testigo para que no entorpeciera el acuerdo. Pero de todo ello no se deduce que se informara sobre lo que suponía la renuncia de la parte prestataria. El testigo dice que hacía los cálculospero no concreta a qué cálculos se refiere, esto es, si se trataba de simulaciones de los distintos escenarios que se podían producir en cuanto a la evolución del tipo de interés, o si se trataba de simulaciones de las consecuencias económicas de las cuatro opciones a que hace referencia, y tampoco existe prueba en autos de que el cuadro que el testigo dice que trajo el cliente fuera correcto. En definitiva, no existe ningún documento que contenga un cálculo estimativo de las consecuencias económicas de la renuncia, ni del que se desprenda que se pudo realizar dicho cálculo.

La nulidad de la renuncia de acciones conlleva el análisis de la cláusula de suelo pactada, asumiéndose en este punto la sentencia de instancia cuando declara la misma abusiva por falta de transparencia material, en evitación de inútiles reiteraciones y ser acorde su declaración a la doctrina del Tribunal Supremo, Sala Primera (, sentencias de la Sala Primera 283/2020 y 285/2020, de 11 de junio ; 534/2020, de 15 de octubre ; 19/2022, de 17 de enero y 469/2022, de 6 de junio ),fundamentos que no han sido desvirtuados en el presente supuesto por los argumentos expuestos por la recurrente.

Declaración que implica la condena de la demandada al reintegro de lo indebidamente cobrado por su aplicación en la forma determinada en la sentencia de instancia.

TERCERO.- De la prescripción de la acción restitutoria. Cláusula de gastos.

Aduce la apelante que la parte actora ejercita dos acciones, una acción de declaración de nulidad y otra de restitución o reclamación dineraria, y que la pretensión de devolución de cantidades no es un efecto inherente a la nulidad, puesto que tiene sustantividad propia y, por ende, está sujeta a un plazo de prescripción, tal y como ha sido expresamente reconocido por el TJUE en su Sentencia de 16 de julio de 2020 en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19. Y al no tener señalado un plazo expreso para su ejercicio, debe aplicarse el general previsto para las acciones personales que no tengan señalado plazo especial, por lo que en el presente caso la acción está prescrita, ya de la documental obrante en autos resulta que los pagos se hicieron en las siguientes fechas: notaria: 09/08/04, y tasación: 13/04/04, y la reclamación extrajudicial no se formuló hasta el 17/10/2019, mientras que la demanda no se interpone hasta 2020, habiendo transcurrido incluso el plazo legal de quince años vigente hasta la reforma de la Ley 42/2015, de 5 de octubre.

Esta Sala en su sentencia de 10 de junio de 2024 dictada en el rollo de apelación AOR 543/22 de la que ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Magdalena García Larragan, ha analizado los parámetros a considerar en relación con la excepción de prescripción de la acción de restitución, razonando al respecto lo siguiente:

"Pero no obstante las antedichas alegaciones el recurso no va a ser estimado ya que si como afirma la parte apelante es doctrina generalizada que la acción restitutoria de cantidades por razón de la nulidad por abusividad de la cláusula de gastos en préstamos hipotecarios cual el que nos ocupa ( acción ex artículo 1303 del Código Civil ) está sujeta a plazo de prescripción; y no existe tampoco duda sobre el cómputo del periodo prescriptivo tras la Ley 42/2015, lo que no compartimos es que el dies a quo para dar inicio a dicho cómputo haya de establecerse según los datos generalizados que se sostienen en el escrito de recurso, sin atender a las circunstancias particulares de cada caso en concreto, en lo que pone el acento la reciente STJUE de 25 de abril de 2024 ( asunto C-561/21 ), dejando a salvo la facultad del profesional de demostrar que el consumidor tenía o podía tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse una sentencia que la declare nula, aportando al efecto pruebas concretas sobre sus relaciones con ese consumidor.

En dicha resolución el Tribunal da respuesta a las siguientes cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal Supremo mediante Auto de 22 de julio de 2021 :

1) ¿Es conforme con el principio de seguridad jurídica interpretar los artículos 6.1 y 7.1 de la [Directiva 93/13 ] en el sentido de que el plazo de prescripción de la acción para reclamar lo pagado en virtud de una cláusula abusiva no comienza a correr hasta que por sentencia firme se haya declarado la nulidad de dicha cláusula?.

2) Si tal interpretación no fuera conforme con el principio de seguridad jurídica, ¿se opone a los mencionados artículos de la referida Directiva una interpretación que considere día inicial del plazo de prescripción [de la acción de restitución de las cantidades pagadas en virtud de una cláusula abusiva] la fecha de las sentencias del Tribunal Supremo que fijaron doctrina jurisprudencial sobre los efectos restitutorios [derivados de la anulación de tal cláusula] ( sentencias de 23 de enero de 2019 )?

3) Si tal interpretación se opusiera a los referidos artículos, ¿se opone a los mismos una interpretación que considere día inicial del plazo de prescripción [de la acción de restitución de las cantidades pagadas en virtud de una cláusula abusiva] la fecha de las sentencias del Tribunal de Justicia que declararon que la acción de restitución podía estar sujeta a un plazo de prescripción (básicamente, [la sentencia de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank y BRD Groupe Société Générale, C-698/18 y C-699/18 , EU:C:2020:537 ,] o [la sentencia de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-224/19 y C-259/19 , EU:C:2020:578 ], que confirma la anterior[)]?».

En esta resolución el Tribunal, en lo que se refiere a la primera cuestión prejudicial razona con respecto al "dies a quo "

"

33

No obstante, es preciso tener en cuenta la posición de inferioridad del consumidor respecto del profesional en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que lo lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de estas. Asimismo, debe recordarse que es posible que los consumidores ignoren que una cláusula incluida en un contrato de préstamo hipotecario es abusiva o no perciban la amplitud de los derechos que les reconoce la Directiva 93/13 (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C-776/19 a C-782/19 , EU:C:2021:470 , apartado 45 y jurisprudencia citada).

34

En este contexto, el Tribunal de Justicia ha declarado que la aplicación de un plazo de prescripción que comience a correr a partir de la celebración del contrato, en la medida en que tal aplicación implica que el consumidor solo pueda solicitar la restitución de los pagos realizados en ejecución de una cláusula contractual declarada abusiva durante un plazo determinado tras la firma de ese contrato -con independencia de si este tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esta cláusula-, puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a este consumidor y, por lo tanto, vulnerar el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica (véase, en este sentido, la sentencia de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-224/19 y C-259/19 , EU:C:2020:578 , apartado 91; véase asimismo, por analogía, la sentencia de 22 de abril de 2021, Profi Credit Slovakia, C-485/19 , EU:C:2021:313 , apartado 63).

35

En cambio, en unas circunstancias como las del litigio principal, en la fecha en la cual adquiere firmeza la resolución que aprecia que la cláusula contractual en cuestión es abusiva y que declara su nulidad por esta causa, el consumidor tiene un conocimiento cierto de la irregularidad de esa cláusula. Consiguientemente, en principio, es desde esa fecha cuando está en condiciones de hacer valer eficazmente los derechos que la Directiva 93/13 le confiere y, por lo tanto, cuando puede empezar a correr el plazo de prescripción de la acción de restitución, cuyo objetivo principal no es otro que restablecer la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, como se desprende de los apartados 18 y 23 de la presente sentencia.

36

En efecto, en ese momento, al tratarse de una resolución judicial que tiene fuerza de cosa juzgada y como destinatario al consumidor afectado, se pone a este en condiciones de saber que la cláusula en cuestión es abusiva y de apreciar por sí mismo la oportunidad de ejercer una acción de restitución de las cantidades pagadas en virtud de dicha cláusula en el plazo prescrito en el Derecho nacional o, si el Derecho procesal nacional así lo prevé, la resolución judicial firme relativa a la nulidad de la cláusula abusiva permite que el juez estime la acción de restitución corolario de esa nulidad.

37

Así pues, un plazo de prescripción cuyo día inicial se corresponde con la fecha en que adquiere firmeza la resolución que declara abusiva una cláusula contractual y la anula por esta causa es compatible con el principio de efectividad, pues el consumidor tiene la posibilidad de conocer sus derechos antes de que dicho plazo empiece a correr o expire (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C-776/19 a C-782/19 , EU:C:2021:470 , apartado 46 y jurisprudencia citada).

38

No obstante, debe puntualizarse que, si bien, como se desprende de la jurisprudencia recordada en el apartado 34 de la presente sentencia, la Directiva 93/13 se opone a que el plazo de prescripción de la acción de restitución de las cantidades pagadas por un consumidor en virtud de una cláusula contractual abusiva pueda comenzar a correr con independencia de si este tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esa cláusula, la referida Directiva no se opone a que el profesional tenga la facultad de probar que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento de tal hecho antes de dictarse una sentencia que declare la nulidad de dicha cláusula.

39

Por último, en tanto en cuanto el tribunal remitente se pregunta si señalar como inicio del plazo de prescripción tal fecha pudiera colisionar con el principio de seguridad jurídica, por colocar al profesional en una situación de incertidumbre sobre la fecha en que comienza a correr dicho plazo, ha de recordarse que los plazos de prescripción tienen por objeto garantizar la seguridad jurídica (véase, en este sentido, la sentencia de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank y BRD Groupe Société Générale, C-698/18 y C-699/18 , EU:C:2020:537 , apartado 81 y jurisprudencia citada).

40

Sin embargo, como ha subrayado, en esencia, el Gobierno polaco en sus observaciones escritas, al incorporar una cláusula abusiva a un contrato celebrado con un consumidor, el propio profesional crea una situación que la Directiva 93/13 prohíbe y pretende evitar, prevaliéndose de su posición de superioridad para imponer unilateralmente a los consumidores obligaciones contractuales no conformes con las exigencias de buena fe que esta Directiva prescribe y, así, causar un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones contractuales de las partes en detrimento de los consumidores.

41

En cualquier caso, como resulta del apartado 38 de la presente sentencia, el profesional tiene la facultad de demostrar que el consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse una sentencia que la declare nula, aportando al efecto pruebas concretas sobre sus relaciones con ese consumidor de conformidad con el régimen nacional de la prueba que resulte de aplicación.

42

Habida cuenta de las consideraciones que anteceden, procede responder a la primera cuestión prejudicial que los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio de seguridad jurídica, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha en que esa resolución haya adquirido firmeza, sin perjuicio de la facultad del profesional de probar que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse dicha resolución."

Por lo que se refiere a la segunda cuestión, a la que da respuesta a la luz de la jurisprudencia que tiene citada con carácter preliminar, argumenta lo siguiente

"...

47

Pues bien, señalar como momento de inicio del plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos abonados por un consumidor, sobre la base de una cláusula contractual abusiva, la fecha en que el tribunal supremo nacional dictó una serie de sentencias en las que se declararon abusivas unas cláusulas tipo que se corresponden con la cláusula incorporada al contrato controvertido permitiría al profesional, en multitud de casos, quedarse con las cantidades indebidamente adquiridas, en detrimento del consumidor, sobre la base de la cláusula abusiva, lo que sería incompatible con la exigencia que dimana de la jurisprudencia recordada en el apartado 34 de la presente sentencia, según la cual tal fecha de inicio del plazo no puede fijarse con independencia de si ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esta última cláusula que fundamenta el derecho a la restitución y sin imponer al profesional una obligación de diligencia y de información para con el consumidor, acentuando así la situación de inferioridad de este que la Directiva 93/13 pretende mitigar.

48

Además, a falta de obligación del profesional de informar a este respecto, no cabe presumir que el consumidor pueda razonablemente tener conocimiento de que una cláusula contenida en su contrato tiene un alcance equivalente al de una cláusula tipo que el tribunal supremo nacional ha declarado abusiva.

49

En efecto, aunque la jurisprudencia de un tribunal supremo de un Estado miembro, siempre que goce de publicidad suficiente, puede permitir que un consumidor medio tenga conocimiento de que una cláusula tipo incluida en el contrato que ha celebrado con un profesional es abusiva, no cabe sin embargo esperar de ese consumidor, a quien la Directiva 93/13 pretende proteger, dada su situación de inferioridad respecto al profesional, que lleve a cabo actividades propias de la investigación jurídica [véase, en este sentido, la sentencia de 13 de julio de 2023, Banco Santander (Referencia a un índice oficial), C-265/22 , EU:C:2023:578 , apartado 60].

50

Por añadidura, es preciso subrayar al respecto que tal jurisprudencia nacional no permite necesariamente declarar abusivas ipso facto todas las cláusulas de esa clase incluidas en el conjunto de los contratos celebrados entre profesionales y consumidores en ese Estado miembro. Cuando el tribunal supremo nacional ha declarado abusiva una cláusula tipo, aún queda, en principio, por determinar, caso por caso, en qué medida una determinada cláusula incorporada a un contrato en particular es equivalente a la referida cláusula tipo y, al igual que esta, debe declararse abusiva.

51

En efecto, de conformidad con los artículos 3, apartado 1 , y 4, apartado 1, de la Directiva 93/13 , el examen del carácter abusivo de una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, que implica determinar si esta causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes en el contrato, debe realizarse considerando, en particular, todas las circunstancias que concurran en su celebración. Tal examen caso por caso es tanto más importante cuanto que el carácter abusivo de una cláusula puede ser resultado de que esta adolezca de falta de transparencia. Así pues, en principio, no cabe presumir que una determinada cláusula contractual es abusiva, pues tal calificación puede depender de las circunstancias específicas de la celebración de cada contrato y, especialmente, de la información concreta que cada profesional haya proporcionado a cada consumidor.

52

De las anteriores consideraciones resulta que a un consumidor medio, razonablemente atento y perspicaz no puede exigírsele no solo que se mantenga regularmente informado, por iniciativa propia, de las resoluciones del tribunal supremo nacional referentes a las cláusulas tipo que contengan los contratos de igual naturaleza a los que él haya podido celebrar con profesionales, sino además que determine, a partir de una sentencia de un tribunal supremo nacional, si unas cláusulas como las incorporadas a un contrato específico son abusivas.

53

Por añadidura, contravendría la Directiva 93/13 que se llegara al resultado de que el profesional saque provecho de su pasividad ante esa ilegalidad declarada por el tribunal supremo nacional. En efecto, en unas circunstancias como las del asunto principal, el profesional, en cuanto entidad bancaria, dispone, en principio, de un departamento jurídico, especializado en la materia, que redactó el contrato controvertido en ese asunto y que tiene capacidad para seguir la evolución de la jurisprudencia de dicho tribunal y extraer de ella las conclusiones que se impongan para los contratos que dicha entidad bancaria haya celebrado. También cuenta, en principio, con un servicio de atención al cliente que posee toda la información necesaria para ponerse fácilmente en contacto con los clientes afectados.

54

En atención a las consideraciones que anteceden, procede responder a la segunda cuestión prejudicial que los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha, anterior, en la que el tribunal supremo nacional dictó, en otros asuntos, una serie de sentencias en las que declaró abusivas ciertas cláusulas tipo que se corresponden con la cláusula en cuestión de ese contrato.".

Y por lo que hace a la tercera cuestión prejudicial:

"

56

Al igual que a la segunda cuestión prejudicial, debe responderse afirmativamente a la tercera por cuanto el inicio del plazo que en ella se contempla se asemeja al mencionado en la segunda.

57

En efecto, los fundamentos expuestos en los apartados 47 y 48 de la presente sentencia, que llevan a considerar que el pronunciamiento de sentencias de un tribunal supremo nacional que aprecian que ciertas cláusulas tipo son abusivas no puede implicar, por sí solo, que un consumidor tenga o pueda razonablemente tener conocimiento de que una cláusula similar de un contrato que él ha celebrado con un profesional es abusiva, resultan válidos, mutatis mutandis, respecto de resoluciones del Tribunal de Justicia que se pronuncian con carácter prejudicial sobre la interpretación del Derecho de la Unión.

58

Además, ha de señalarse que, aunque las resoluciones del Tribunal de Justicia que se pronuncian con carácter prejudicial sobre la interpretación del Derecho de la Unión gozan de una publicidad que facilita el acceso a las mismas, incluso para los consumidores, el Tribunal de Justicia no zanja en ellas si unas cláusulas concretas son abusivas y deja sistemáticamente su examen concreto a la apreciación del juez nacional, pues tal examen no es, en principio, competencia del Tribunal de Justicia (véase, en este sentido, la sentencia de 26 de enero de 2017, Banco Primus, C-421/14 , EU:C:2017:60 , apartado 57 y jurisprudencia citada).

59

De lo anterior resulta que un consumidor, aun en el caso de que el procedimiento principal lo afecte directamente, no puede deducir de tal resolución del Tribunal de Justicia certeza alguna sobre el carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato que haya celebrado con un profesional, de suerte que las sentencias del Tribunal de Justicia que cita el tribunal remitente no pueden considerarse fuente de información, para el consumidor medio, sobre el carácter abusivo de una cláusula contractual específica.

60

En cualquier caso, en las sentencias de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank y BRD Groupe Société Générale (C-698/18 y C-699/18 , EU:C:2020:537 ), y de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria ( C-224/19 y C-259/19 , EU:C:2020:578 ), a las que más concretamente se refiere el tribunal remitente en su tercera cuestión prejudicial, el Tribunal de Justicia se limitó a declarar que la Directiva 93/13 no se oponía, en principio, a que el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva quedase sometido a un plazo de prescripción, siempre que ese plazo no fuese menos favorable que el que se aplica a recursos similares de naturaleza interna (principio de equivalencia) ni hiciese imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión, en particular la Directiva 93/13 (principio de efectividad). Asimismo, en la primera de esas sentencias, el Tribunal de Justicia declaró que dicha Directiva se oponía a un plazo de prescripción de tres años que empezaba a correr desde la fecha de cumplimiento íntegro de un contrato celebrado por un profesional con un consumidor, cuando se presumía, sin ser preciso verificarlo, que en esa fecha el consumidor debía tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión o cuando, para acciones similares basadas en ciertas disposiciones del Derecho interno, ese mismo plazo únicamente empezaba a correr a partir de la declaración judicial de la causa de esas acciones.

61

Habida cuenta de las consideraciones que anteceden, procede responder a la tercera cuestión prejudicial que los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme comience a correr en la fecha de determinadas sentencias del Tribunal de Justicia que confirmaron que, en principio, los plazos de prescripción para las acciones de restitución son conformes con el Derecho de la Unión, siempre que respeten los principios de equivalencia y de efectividad.

...

Concluyendo en virtud de lo expuesto con las siguientes declaraciones:

1)

Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, así como el principio de seguridad jurídica, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha en que esa resolución haya adquirido firmeza, sin perjuicio de la facultad del profesional de probar que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse dicha resolución.

2)

Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha, anterior, en la que el tribunal supremo nacional dictó, en otros asuntos, una serie de sentencias en las que declaró abusivas ciertas cláusulas tipo que se corresponden con la cláusula en cuestión de ese contratos.

3)

Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme comience a correr en la fecha de determinadas sentencias del Tribunal de Justicia que confirmaron que, en principio, los plazos de prescripción para las acciones de restitución son conformes con el Derecho de la Unión, siempre que respeten los principios de equivalencia y de efectividad."

Por otra parte, con fecha 14 de junio de 2024 el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, ha dictado sentencia aplicando la doctrina fijada por el TJUE en su sentencia de 25 de abril de 2024 al responder a la cuestión prejudicial planteada por el citado órgano en su auto de 22 de julio de 2021, en la que al respecto se declara:

"SÉPTIMO.- Aplicación al caso de la jurisprudencia del TJUE

1.- Cuando se planteó por esta sala la petición de decisión prejudicial eran dos, básicamente, las cuestiones a resolver: (i) cómo salvar la aparente contradicción(aporía) entre el hecho de que la acción de nulidad de la cláusulA de gastos fuera imprescriptible y la acción de restitución, que sí lo era, no comenzara hasta que se resolviera la primera; y (ii) cuál sería el dato fundamental de cognoscibilidad por parte del consumidor de la abusividad de la cláusula que permitiría fijar el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución conforme al art. 1969 CC (el «día en que [las acciones] pudieron ejercitarse»).

2.- La jurisprudencia del TJUE sobre esta materia y muy especialmente la STJUE de 25 de abril de 2024 (C-561/21 ) que da respuesta a nuestra petición de decisión prejudicial, ha establecido, resumidamente, que:

(i) La Directiva 93/13 no se opone a que la prescripción de la acción de reclamación de gastos hipotecarios comience el día en que adquirió firmeza la sentencia que declaró el carácter abusivo de la cláusula de gastos, por ser el momento en que el consumidor tiene un conocimiento cierto de la irregularidad de la cláusula; y sin que esto atente al principio de seguridad jurídica, pues es el propio profesional el que, prevaliéndose de su posición de superioridad, ha generado una situación que la Directiva 93/13 prohíbe y pretende evitar.

(ii) Ello, sin perjuicio de que el profesional tenga la facultad de probar, en cada caso, que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento de la abusividad de la cláusula antes de dictarse una sentencia que declare su nulidad, aportando al efecto pruebas concretas sobre sus relaciones con ese consumidor, de conformidad con el régimen nacional de la prueba que resulte de aplicación. De hecho, en la formulación realizada por el TJUE, esta facultad del profesional se erige como el único límite a que las acciones restitutorias sean imprescriptibles.

(iii) No cabe computar el plazo desde la fecha en la que el Tribunal Supremo dictó una serie de sentencias en las que declaró abusivas ese tipo de cláusulas, o desde la fecha de determinadas sentencias del TJUE que confirmaron que, en principio, los plazos de prescripción para las acciones de restitución son conformes con el Derecho de la Unión, siempre que respeten los principios de equivalencia y de efectividad. Porque la declaración de abusividad de un tipo de cláusula no entraña la de todas las cláusulas de esa clase, sino que el examen de la abusividad debe realizarse, caso por caso, considerando todas las circunstancias que concurran en su celebración, por lo que no cabe presumir que una determinada cláusula contractual es abusiva, pues tal calificación puede depender de las circunstancias específicas de la celebración de cada contrato y, especialmente, de la información concreta que cada profesional haya proporcionado a cada consumidor.

Además, como añaden las SSTJUE de 25 de abril de 2024 (párrafo 41, en dictada en el asunto C 484/21 , y 48, en la dictada en el asunto C 561/21 ), falta de obligación del profesional de informar al consumidor sobre esta cuestión, no cabe presumir que el consumidor pueda razonablemente tener conocimiento de que una cláusula contenida en su contrato tiene un alcance equivalente al de una cláusula tipo que el tribunal supremo nacional ha declarado abusiva.

3.- No corresponde a esta sala hacer consideraciones de orden doctrinal sobre el contenido de esa jurisprudencia del TJUE, ni sobre sus implicaciones en el sistema general de Derecho privado de los diferentes Estados miembros de la Unión. Tampoco optar por soluciones no previstas en el ordenamiento jurídico español, por más que, de lege ferenda, pudieran resultar plausibles o convenientes.Igualmente, tampoco procede plantear una nueva petición de decisión prejudicial, como sugiere la parte demandada en su escrito de alegaciones tras el dictado de la sentencia por el TJUE. Consideramos que con la jurisprudencia del TJUE a que hemos hecho ya referencia la cuestión constituye ya un acto aclarado (STJ de 6 de octubre de 1982, Cilfit, C-283/81 , y STJUE de 6 de octubre de 2021, Consorzio Italian Management e Catania Multiservizi, C-561/19 ).

Por ello, únicamente procede dictar una sentencia que asuma lo resuelto por el TJUE (por todas, SSTJUE de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C-173/09 ; de 19 de abril de 2016, DI, C-441/145; y de 1 de julio de 2016, Ognyanov, C-614/14 ); y cumplir la función que, como tribunal de casación, nos corresponde en orden a la armonización de la interpretación del Derecho nacional y en aras de la seguridad jurídica ( SSTJUE de 7 de agosto de 2018, asuntos acumulados C-96/16 y C-94/17 , y 14 de marzo de 2019, C-118/17 ).

4.- En consecuencia, salvo en aquellos casos en que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación (cláusula de gastos) era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente pagados por un consumidor será el de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos.

OCTAVO.- Decisión de la Sala sobre el recurso de casación

1.- En la fecha en que se celebró el contrato litigioso, el art. 1964 CC establecía un plazo de prescripción de quince años para las acciones de esta naturaleza, si bien la Ley 42/2015, de 5 de octubre, redujo ese plazo a cinco años (sobre el régimen transitorio de esa reforma, sentencia 29/2020, de 20 de enero ).

2.- Al no haber probado la parte demandada que los consumidores tuvieran conocimiento de la abusividad de la cláusula de gastos antes de la firmeza de la sentencia que declaró su nulidad, no cabe considerar que la acción de restitución estuviera prescrita (de hecho, ni siquiera había comenzado el cómputo del plazo), por lo que el primer motivo de casación debe ser estimado.

...

Desde la perspectiva jurisprudencial expuesta y a la vista de las alegaciones de la parte apelante que considera que el cómputo del plazo de prescripción desde iniciarse el día en que se abonaron los gastos cuyo reintegro se pretende, lo que tuvo lugar durante los meses de abril a agosto de 2004, por lo que, cuando se presenta la reclamación extrajudicial en octubre de 2019 (doc. nº 6 de la demanda), la acción ya está prescrita, no cabe declarar prescrita la acción para obtener la restitución de las cantidades abonadas como consecuencia de la cláusula de gastos hipotecarios, ya que no existe prueba alguna de que cuando se pagaron los gastos los consumidores tuvieran conocimiento de los hechos determinantes del carácter abusivo de la cláusula contractual ni, por ende, de que hubiese transcurrido el plazo para ejercitar su acción antes de la reclamación extrajudicial realizada en fecha 17 de octubre de 2019 y de la demanda.

CUARTO.- De las restantes alegaciones del recurso.

No se analiza la alegación de prescripciónde la acción de restitución de cantidades por aplicación de la cláusula suelo que aduce la parte apelante en su escrito de apelación, ya que al contestar a la demanda dicha excepción de prescripción fue planteada en relación con la acción de restitución por aplicación de la cláusula de gastos(véanse páginas 1, 2 y 11 y siguientes del escrito de contestación), por lo que la prescriptibilidad de la acción de restitución de cantidades derivada la acción de nulidad de la cláusula suelo sería una cuestión nueva en esta alzada, que no fue planteada al contestar a la demanda y no es apreciable de oficio ( art. 456 LEC) .

Procede, por todo lo expuesto, desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar íntegramente la sentencia apelada.

QUINTO.- Las costas de la apelación.

En relación a las costas procesales de esta alzada, dada la desestimación del recurso de apelación procede su imposición a la parte apelante ( art. 398 nº 1 LEC) .

SEXTO.- Depósito para recurrir.

La desestimación del recurso de apelación, conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la pérdida del depósito constituido al efecto, el cual será transferido por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

VISTOSlos preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.