Sentencia Civil 27/2024 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 5, Rec. 448/2021 de 23 de enero del 2024

PRIMERO.- A los oportunos efectos resolutorios de la cuestión objeto de controversia, procede establecer las siguientes secuencias que por orden cronológico se desprenden de lo actuado en el curso del procedimiento seguido en la anterior instancia: , Por la representación procesal de la parte actora constituida por Don Jesús y Doña Mía se interpuso demanda de juicio ordinario contra las entidades mercantiles MVCI Management, S.L. y MVCI Holidays, S.L.. solicitando el dictado de sentencia por la que se declare: 1) .-La Nulidad Radical del contrato suscrito el 21 / 04 /2003 entre la demandante y las entidades demandadas así como cualesquiera otros anexos de dichos contratos. 2).- La nulidad del contrato vinculado/accesorio suscrito por los actores con la empresa de mantenimiento MVCI Management Europe Limited hoy MVCI Management, S.L. 3).- La nulidad e improcedencia del cobro anticipado de la cantidad de 36.150 libras esterlinas satisfechas por los demandantes a las demandadas . 4) Se declare que la cantidad a restituir por los demandantes en concepto de estancias consumidas asciende a 12.291 £, . 5) Se condene a la la entidad MVCI Management, S.L. y la entidad MVCI Holidays, S.L. solidariamente a abonar la cantidad de 23.859 libras esterlinas , su equivalente en euros a la fecha de presentación de la demanda, que asciende a 26.619 , 49 euros , resultante de la deduccion del valor de las estancias consumidas por la actora al precio del contrato abonado por esta , mas los intereses legales que se devenguen desde la fecha de presentación de la demanda ; 6) Se condene solidariamente a las codemandadas a abonar a los demandantes el importe de 36.150 , 55 euros o su equivalente que asciende a la suma de 40. 332 euros , correspondientes a los pagos realizados en concepto de anticipo y cobradas indebidamente por las demandadas , mas los intereses legales que se devenguen desde la fecha de presentación de la demanda m con expresa imposición de costas .

Basa la demanda presentada en los siguientes hechos : en fecha 21 de abril de 2003 suscribieron con las mercantiles MVCI HOLIDAYS. S.L. y MVCI MANAGEMENT , S.L. contrato de aprovechamiento por turno de bienes muebles respecto de dos semanas vacacionales modalidad " Platinum " y una semana vacacional modalidad " Silver " por el sistema llamado flotante , en el Resort denominado " Marriott's Club Son Antem " por importe de 36.150 £,y una cuota de mantenimiento anual , con devolución de las sumas abonadas por los actores en virtud de dicho contrato por duplicado en cuanto a la suma indicada al haber sido satisfechos anticipos durante los tres primeros meses desde la firma del contrato , mas otros 23.859 libras esterlinas en concepto de precio abonado una vez deducido del importe de proporcional correspondiente a los años disfrutados ( 12.291 libras esterlinas ) Funda la parte actora su pretensión de nulidad de los contratos sometidos a la ley 42 /98 por vulneracion de ésta adoleciendo de nulidad de pleno derecho por ser su duración de 75 años , incumpliendo la limitación legal de un plazo máximo de cincuenta años , y adolecer de falta de determinación en el objeto sobre el cual recaen los derechos transmitidos, al no precisarse ni el apartamento ni las semanas cuyo aprovechamiento corresponde a los demandantes y por vulneración de la prohibición de anticipos del art. 11 de la Ley 11 42 /98 con anterioridad al transcurso de los plazos legales de desistimiento y resolución del contrato y por no contener los contratos el contenido legalmente exigido el del articulo 9 de la Ley 42 /98 .

En la contestación a la demanda se formaliza oposición alegando las entidades demandadas que : (i) el contrato cuya nulidad se pretende por la demandante y que el régimen del Marriotts , se constituyó antes de la entrada en vigor de la Ley 42/ 1998 , por lo que los titulares adquieren "derechos personales de uso" y no derechos de aprovechamiento por turnos, ya que el régimen de derechos de uso es anterior a la entrada en vigor de la Ley 42/98 y MVCI lo adaptó a la misma, acogiéndose a la primera de las opciones establecidas en su Disposición Transitoria 2ª, apartado 2º, párrafo 3º, que permite adaptar el régimen manteniendo la naturaleza de los derechos personales. habiendo otorgado la correspondiente escritura de adaptación , exigiéndose tan solo los requisitos del articulo 5 de la misma todos los cuales se cumplen con la única salvedad de la identificación de los apartamentos y semanas especificas por tratarse de un sistema de semanas flotantes , aunque en las condiciones generales que fueron entregas si se especifican , por lo que no existe indeterminación del objeto , habiendo la demandante uso de sus derechos conformes al contrato durante 17 años ( entre 2005 y 2018 ) sin queja ni objeción alguna ; en cuanto a la duración de setenta y tres años , la misma es admisible conforme al régimen legal aplicable , que es el de la Disp. Transitoria 2º , apartado 1 , regla 3º , sin que le sea de aplicación el limite legal máximo de 50 años y sin que se vulnere la prohibición de anticipos puesto que la misma viene referida al plazo de diez días para el desistimiento y no al de tres meses para la resolución por incumplimiento de algunos de los requisitos legales y todos los pagos de la demandante se efectuaron una vez transcurrido el de catorce días desde la firma del contrato , no concurriendo causa alguna de nulidad en el mismo.

3ª) Planteado así el debate, tras la celebración de audiencia previa y juicio con el resultado que consta en las actuaciones, se dicta sentencia resolutoria de la cuestión en la cual en primer lugar analiza el juzgador de instancia la normativa aplicable y concluye que las excepciones alegadas por la recurrente al amparo de la Disposición Transitoria Segunda se refiere a los derechos que se enajenen con posterioridad , una vez en vigor La Ley aun cuando el régimen al que corresponda tales derechos estuviere constituido con antelación .Por tanto todos los derechos enajenados con posterioridad , con independencia del régimen de adaptación, ha de ajustarse a los requisitos de la Ley , y en el caso que nos ocupa , es evidente que el contrato se suscribe con posterioridad , el 21 de abril del 2003 , por lo que era de aplicación la exigencia legal de fijación de una duración determinada y con un máximo de cincuenta años conforme al art. 3 , lo que sin duda incumple dicho contrato , al haberse establecido un limite máximo de 75 años , esto es hasta el año 2.078 , habiéndose pactado vulnerando el límite o plazo máximo legal de duración , de modo que al no quedar cumplida dicha exigencia en el contrato procede la declaración de nulidad del contrato objeto de Litis y ello sin entrar a conocer sobre las demás cuestiones planteadas por la parte actora ; en cuanto a las consecuencias de la declaración de nulidad es de aplicación lo dispuesto en el art. 1, 7 de la Ley 42/ 98 asi como el articulo 1.303 del código Civil y con la interpretación jurisprudencia que expone , y atendiendo que la demandante ha disfrutado , o ha podido disfrutar ( lo que resulta irrelevante al no haber alegado causa imputable de imposibilidad imputable a la demandada ) durante diecisiete años del alojamiento vacacional que el contrato ofrecía , concretamente hasta el año 2019 , el reintegro de las cantidades satisfechas no ha de ser total sino proporcional al tiempo que debía restar de vigencia teniendo en cuenta la duración legal máxima permitida de cincuenta años ( y asi lo solicita la propia parte actora ) , abonado por tanto un importe total de 36.150 libras esterlinas libras esterlinas , procede la devolución a la actora de la suma de 23.859 libras esterlinas libras , cantidad en la que procede condenar a la codemandada MVCI Holidays SL , conforme a lo interesado por la demanda , procediendo unicamente por duplicado la devolucion de la primera de las sumasd abonadas , pado efectuado el 5 de mayo de 2003 , esto es el dia catorce tras la firma del contrato ., dado queel segundo pagop por importe de 32.535 libras esterlinnas se efectuo el 13 de junio de 2003 , trascurrido por tanto por tanto el plazo indicado. Siendo por tanto el total objeto de condena ascendente a la suma de 24.474 libras esterlinas . En cuanto a los intereses y pese a la estimación parcial de la demanda , en aplicación de lo dispuesto en los artículos 1.108 en relación con los artículos 1.100 y 1.101 del Código Civil , rt 576 de la NLEC y sentencia TS Sal primera de 19 de febrero de 2004 los intereses se abonaran desde la fecha de interposición de la demanda , sin expresa imposición de las costas causadas.

SEGUNDO.- Una vez resuelta por sentencia la cuestión controvertida planteada presenta recurso de Apelación la parte demandada .La representación procesal de las entidades demandadas, en plena disconformidad con el fallo condenatorio emitido, en un más que prolijo escrito procede a impugnarlo mediante recurso de apelación en el que, tras fijar antecedentes, , alegando: 1).- Infracción de lo establecido en la Disposición Transitoria 2 de la Ley 42/1998, y de la jurisprudencia contenida en la sentencia del Tribunal Supremo, de lo Civil, de 15 de enero de 2015 y posteriores, al concluir la Juzgador de Instancia que el contrato es nulo de pleno derecho por tener una duración superior a cincuenta años, dado que la jurisprudencia no ha tenido en cuenta, ni nunca ha declarado que todos los regímenes preexistentes deban cumplir con el referido límite temporal, cualquiera que sea la forma de adaptación, ello, por cuanto MIC adoptó su régimen preexistente manteniéndose la naturaleza de los derechos transmitidos, incluso para los turnos no transmitidos, esto es, acogiéndose a la primera de las alternativas previstas en el párrafo de la Disposición Transitoria.SE afirma que la sentencia recurrida infringe la disposicion transitoria 2º de la Ley 42/ 1998 al concluir por tanto que el derecho transmitido esta sujeto al límite de duración de 50 años peses a que MVCI adoptó el regimen del MarriottŽs Club Son Antem acogiendose a la salvedad establecida en el apartado 3 de la referida Disposicion y haciendo declaracion expresa de continuidad por plazo cierto.2) .- La sentencia infringe el artículo 9 de la Constitución Española y el artículo 2.3 del Código Civil al aplicar retroactivamente la Ley 42/1998. 3).- Subsidiariamente, infracción del principio de conservación de los contratos ( artículos 1258 y concordantes del Código Civil) , al declarar la nulidad en lugar de tener por modificado el plazo de duración. Cuando en el supuesto de una clausula ilegal o inválida , las partes aordarán su modificación , a los efectos de subsanar es disposición y posibilitar su validez. 4).- Al considerar que el primer pago realizado en fecha 5 de mayo de 2003 por importe de 3. 615 libras , infringe la prohibición de percibir pagos en el periodo de desistimiento y condenar en consecuencia a MCVI a la devolución duplicada de dicho importe , la sentencia incurre en infracción del articulo 11 de la Ley 42 / 1998 , en relación con el articulo 10 al aplicar de forma incorrecta el cómputo del plazo de desistimiento . 5).- Infracción del artículo 7. 1 y 7. 2 del Código Civil por ejercicio abusivo de la acción de nulidad, mala fe del demandante. Por todo ello insta se dicte resolución estimando el recurso por la que, con estimación del presente escrito, revoque la Sentencia apelada de conformidad con los teŽrminos indicados en el petitum de la demanda interpuesta, declarando la validez del contrato suscrito por D. Jesús y Doña Mía relativo al MarriottŽs Club Son Antem y absolviendo a MVCI Holidays SL y MVCI Management Sl de todas las pretensiones de la demanda

Frente a este recurso se opone la representación de la parte demandada quien interesa se desestime este recurso rechazando la concurrencia de los motivos expuestos de contrario y se confirmen los pronunciamientos impugnados por sus propios fundamentos con condena en costas a la recurrente .

TERCERO.- En cuanto al recurso deducido por la representación procesal de las mercantiles MVCI HOLIDAYS S.L. Y MVCI MANAGEMENT S.L los dos primeros motivos , relacionados entre si versan sobre la denunciada Infracción de lo establecido en la Disposición Transitoria 2 de la Ley 42/1998, y de la jurisprudencia contenida en la sentencia del Tribunal Supremo, de lo Civil, de 15 de enero de 2015 y posteriores, al concluir la Juzgador de Instancia que el contrato es nulo de pleno derecho por tener una duración superior a cincuenta años, dado que la jurisprudencia no ha tenido en cuenta, ni nunca ha declarado que todos los regímenes preexistentes deban cumplir con el referido límite temporal, cualquiera que sea la forma de adaptación, ello, por cuanto IMC adoptó su régimen preexistente del Marriott Club son Antem manteniéndose la naturaleza de los derechos transmitidos, incluso para los turnos no transmitidos, .Se afirma que la sentencia recurrida infringe la dsposicion transitoria 2º de la Ley 42/ 1998 al concluir por tanto que el derecho transmitido esta sujeto al límite de duracion de 50 años peses a que MVCI adoptó el regimen del MarriottŽs Clib Son antem acogiendose a la salvedad establecida en el apartado 3 de la referida Disposicion y haciendo declaracion expresa de continuidad por plazo cierto. Afirmando asimismo que -la sentencia infringe el artículo 9 de la Constitución Española y el artículo 2.3 del Código Civil al aplicar retroactivamente la Ley 42/1998.

De lo actuado consta accreditado que las partes contendientes suscribieron contrato 12 de abril de 2003 con duración superior a cincuenta años (75 años desde que se suscribió). Este contrato, por tanto, queda sometido a la Ley 42/1998, de derecho de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles, fecha en la que se comercializa, y cuya Disposición Transitoria Segunda que: (1) Los regímenes preexistentes de derechos relativos a la utilización de uno o más inmuebles, construidos o en construcción, durante un período determinado o determinable del año, cuya constitución conste de cualquier forma admitida en derecho deberán adaptarse, en el plazo de dos años, a las disposiciones de la presente Ley. La cuestión queda así).- Infracción de lo establecido en la Disposición Transitoria 2 de la Ley 42/1998, y de la jurisprudencia contenida en la sentencia del Tribunal Supremo, de lo Civil, de 15 de enero de 2015 y posteriores, al concluir la Juzgador de Instancia que el contrato es nulo de pleno derecho por tener una duración superior a cincuenta años, dado que la jurisprudencia no ha tenido en cuenta, ni nunca ha declarado que todos los regímenes preexistentes deban cumplir con el referido límite temporal, cualquiera que sea la forma de adaptación, ello, por cuanto IMC adoptó su régimen , manteniéndose la naturaleza de los derechos transmitidos, SE afirma que la sentencia recurrida infringe la dsposicion transitoria 2º de la Ley 42/ 1998 al concluir por tanto que el derecho transmitido esta sujeto al límite de duracion de 50 años peses a que MVCI adoptó el regimen del MarriottŽs Clib Saon Antem acogiendose a la salvedad establecida en el apartado 3 de la referida Disposicion y haciendo declaración expresa de continuidad por plazo cierto.2) .- La sentencia infringe el artículo 9 de la Constitución Española y el artículo 2.3 del Código Civil al aplicar retroactivamente la Ley 42/1998. circunscrita, a determinar si un contrato firmado, estando en vigor la Ley 42/1998, relativo a un régimen preexistente, puede o no estipularse por tiempo superior a cincuenta años, con prohibición del contenido del artículo 3 de la Ley 42/98, que establece una duración de 3 a 50 años. Y al respecto ha de acudirse la Disposición Transitoria de la Ley 42/1998, que ha sido interpretada por el Tribunal Supremo, de lo Civil, Sección 1ª) Sentencia num. 96/2016 de 19 febrero ( que con cita en la sentencia del mismo tribunal de 15 de enero de 2015) en el sentido de "declarar como doctrina jurisprudencial que "la comercialización de turnos de aprovechamiento turístico, tras la entrada en vigor de la Ley 42/1998, sin respetar el régimen temporal establecido en el artículo 3.1 de dicha ley, que fija una duración entre tres y cincuenta años, da lugar a la nulidad de pleno derecho del contrato". Al respecto afirma: "En este sentido la aplicación al caso de la doctrina establecida por la Sala en su sentencia de pleno de 15 de enero de 2015 (Recurso de Casación núm. 961/2013), debe dar lugar a la declaración de nulidad en tanto que, tras la entrada en vigor de la Ley 42/1998, se entendió que no era posible establecer para las transmisiones posteriores una duración indefinida cuando la del propio régimen era de un máximo de cincuenta años.

Así lo dice la sentencia, que se expresa en los siguientes términos: "En la regulación establecida en la Ley tuvo una particular importancia la duración del régimen, determinada, en el artículo 3, apartado 1, entre tres y cincuenta años -" [...] a contar desde la fecha de inscripción del régimen jurídico o desde la inscripción de la terminación de la obra cuando el régimen se haya constituido sobre un inmueble en construcción "-.

Esa norma es completada por la de la disposición transitoria segunda, en la que el legislador se ocupó de los efectos de la nueva regulación sobre los llamados " regímenes preexistentes ", imponiendo la necesidad de adaptarlos a sus disposiciones, en el plazo de dos años - apartado 1 -. Ciertamente, en el apartado 3 de dicha norma transitoria, tras imponer la adaptación al nuevo régimen, también en lo temporal - " [s]in perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, todos los regímenes preexistentes tendrán una duración máxima de cincuenta años, a partir de la entrada en vigor de la presente Ley [...] " - , se permitió la posibilidad de formular, en la escritura de adaptación, la " [...] declaración expresa de continuidad por tiempo indefinido o plazo cierto ".

Esta última alternativa, inspirada en el deseo de respetar los derechos ya adquiridos, es la que eligió Anfi Sales, SL, por cuanto declaró, de modo expreso en la escritura de adaptación, que su preexistente régimen seguiría teniendo una duración indefinida.

Sin embargo, la interpretación que la recurrente hizo y hace del referido apartado 3 de la disposición transitoria segunda, en el que se apoya, no es respetuosa con el sentido que resulta de la conexión sistemática del mismo con el apartado 2 de la propia norma transitoria, cuyo contenido aquel respeta en todo caso - "[s] in perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior [...]" - y según el cual toda titular - y, por tanto, también la ahora recurrente - que deseara, tras la escritura de adaptación, " comercializar los turnos aún no transmitidos como derechos de aprovechamiento por turno ", debería constituir " el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en esta Ley", entre ellos, el relativo al tiempo, establecido en el artículo 3, apartado 1.

No lo hizo así la recurrente, amparándose en una norma que no le daba suficiente cobertura, por lo que, al comercializar, estando ya en vigor la nueva Ley, los turnos aun no transmitidos sin respetar el régimen temporal establecido en la norma del referido artículo, lo infringió, como en correcta interpretación del conjunto normativo declaró el Tribunal de apelación".

Pues bien, la parte recurrente incide en su alegato de mantener que la jurisprudencia no ha tenido en cuenta, ni nunca se ha declarado que todos los regímenes preexistentes deban cumplir con el referido límite temporal, cualquiera que sea la forma de adaptación, ello, por cuanto IMC adoptó su régimen preexistente del Marriott?s Son Antem, manteniéndose la naturaleza de los derechos transmitidos, incluso para los turnos no transmitidos, esto es, acogiéndose a la primera de las alternativas previstas en el párrafo de la Disposición Transitoria Segunda. Argumentación que no es de recibo, dado que la jurisprudencia mantiene un trato unitario ( pese a la dicción del párrafo tercero) y no sólo en caso de transmisión de derecho de aprovechamiento por turno, como mantiene la parte, recurrente, dado que, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1-7, "todo contrato que se constituya o transmita un derecho, real o personal, por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable al año, al margen de la presente Ley, será nulo de pleno derecho, debiéndose ser devueltas al adquirente o cesionario cualesquiera rentas o contraprestaciones satisfechas, así como indemnizados los daños y perjuicios", como es el caso de autos, pues el régimen de la Ley del 98 sólo permitía la configuración como derecho real limitado o como arrendamiento de temporada con duración mínima de 3 años y máximo de 50 años ( que no es el caso del contrato que nos ocupa pese a comercializarse ya en vigor la Ley).

Así razona la Sentencia num. 96/2016 de 19 febrero que declara que declarar como doctrina jurisprudencial que "la comercialización de turnos de aprovechamiento turístico, tras la entrada en vigor de la Ley 42/1998 , sin respetar el régimen temporal establecido en el artículo 3.1 de dicha ley, que fija una duración entre tres y cincuenta años, da lugar a la nulidad de pleno derecho del contrato" : En este sentido la aplicación al caso de la doctrina establecida por la Sala en su sentencia de pleno de 15 de enero de 2015 (Recurso de Casación núm. 961/2013 ), debe dar lugar a la declaración de nulidad en tanto que, tras la entrada en vigor de la Ley 42/1998, se entendió que no era posible establecer para las transmisiones posteriores una duración indefinida cuando la del propio régimen era de un máximo de cincuenta años.

En consecuencia, este primer motivo de recurso recurso habrá de ser desestimado, pues no se puede eludir un régimen imperativo y restrictivo impuesto legalmente, continuando con el mismo régimen de duración temporal anterior constituiría fraude de ley, cuando se están comercializando derechos como aprovechamiento por turnos ( escritura de modificación) y tal y como expresa la exposición de motivos de la Ley en vigor ( II) : El ámbito de aplicación restrictivo ha aconsejado establecer una norma para determinar el régimen de los derechos de aprovechamiento por turno o similares a éstos que se constituyan sin ajustarse a la Ley, pues aunque es evidente que se trataría de supuestos de fraude de ley y deberán, en consecuencia, someterse a la solución del artículo 6.4 del Código Civil, ésta no parece por sí sola norma suficiente para evitar que, de hecho, el fraude de ley se produzca en la práctica.

No obstante, como ha quedado dicho, se incluyen a todos los efectos en el ámbito de la Ley los arrendamientos de temporada que tengan por objeto más de tres de ellas y en los que se anticipen las rentas correspondientes a algunas o a todas las temporadas contratadas. Se establece una duración mínima (tres años) y máxima (cincuenta años) del régimen. Dentro de estos límites caben todas las opciones de lo que puede ser un tiempo razonable para agotar las posibilidades reales de disfrute del adquirente".

Criterio que además ha sido sancionado de nuevo en auto de 7 de marzo de 2018 ( recurso de casación nº 2228/2017) que niega la existencia de interés casacional por sentencias contradictoria en las Audiencia Provinciales tras la jurisprudencia creada por la precitada sentencia de Pleno, lo que, en modo alguno puede constituir una aplicación retroactiva de la ley, al contrario. Y no escapa a esta Sala que ha recaído sentencia ( única ) número 1048/23 de 28 de Junio, que hace referencia a un contrato concertado estando en virgo la Ley 4/2012 interpretando la Disposición Transitoria de la nueva Ley, declarando la posibilidad de concertar una duración indefinida, que no es el caso de autos, y aún estimado que sea aplicable, el recurso habrá de ser desestimado, pues es nulo el contrato por indeterminación del objeto ( artículo 1.7 de la Ley 42/1998) al constarse claramente, conforme se ha expresado, que el contrato no cumple con los requisitos exigidos legalmente de determinación del objeto.

Ademas de cuanto se ha expuesto, cabe dar por reproducida la amplia fundamentación que el juzgador de instancia expone sobre la cuestión en el fundamento de derecho tercero, que esta Sala íntegramente comparte , aplicando la doctrina jurisprudencial , uniforme, constante y reiterada ,por cuanto aún tratándose de un regimen preexistente a la Ley 42/ 98 que fue objeto de la adaptación legalmente exigida , lo cierto es que el contrato en cuestión , es decir la comercializacion de semanas que constituye su objeto , se realizó estando ya en vigor dicha Ley , por lo que era de aplicación la exigencia legal de fijacion de una duración determinada y con un máximo de cincuenta años conforme al articulo 3 lo que se incumple en el contrato que hoy nos ocupa , al haberse establecido una duración y límite temporal de 75 años , esto es hasta el año 2078 , tal y como consta en las condiciones generales pactadas , lo cual supone vulneracion del límite o plazo máximo legal de duración , es por ello la procedencia de la declaracion de nulidad , del contrato aportado ( documentos n.º 2.1 de la demanda , con su traducción al español documento 2.2 ) y ello de conformidad con lo establecido en el art. 1. 7 de la Ley 42/ 1998 , sin necesidad de examinar ni entrar a conocer una serie de causas de nulidad invocadas por los actores en su demanda inicial .

Por ultimo , cabe reseñar , en cuanto a la alegación de lo resuelto por la Sentencia de esta misma Sección num 304/ 20 de 25 de junio , rollo de apelación num 576 / 18 , invocada por las entidades demandadas en el acto de audiencia previa , que esta no puede prevalecer sobre el criterio establecido por el Alto Tribunal en reiteradas resoluciones , y se ha de tener en cuenta , tal y como se recoge en la sentencia dictada , que este criterio ha sido modificado con posterioridad en múltiples sentencias dictadas , entre ellas solo a modo de ejemplo , citaremos a modo de ejemplo la de la propia Sección 5º SAP, Civil sección 5 del 30 de septiembre de 2021 ( ROJ: SAP MA 4609/2021 - ECLI:ES:APMA:2021: 4609 Sentencia: 564/2021 Recurso: 877/2019 ; Sentencia 448/ 22 dictada en el Rollo de Apelación 505 / /2020; de septiembre de 2021 ( ROJ: SAP MA 4609/2021 - ECLI:ES:APMA:2021:4609 ); Sentencia dictada en el Rollo de apelación de 1307 / 2018, sentencia n.º 373/ 2022 de 23 de septiembre setiembre de 2021 ( ROJ: SAP MA 4609/2021 - ECLI:ES:APMA:2021:4609 ), entre muchas otras que se ha dictado resoluciones posteriores ratificando el anterior criterio de la Sala Primera del Tribunal Supremo .

Pero también alega la apelante que la sentencia infringe el artículo 9 de la CE y el artículo 2.3 del CC al aplicar de forma retroactiva la ley 42/1998, motivo apelación que debe ser rechazado teniendo en cuenta lo ya expuesto siendo aplicable al caso de autos precisamente dicha ley al encontrarse en vigor a la fecha suscripción del contrato que fue en el año 2003.

CUARTO.- Desestimados los dos primeros motivos de recurso procede examinar los motivos que con carácter subsidiario se deducen Se alega s infracción del principio de conservación de los contratos ( artículos 1258 y concordantes del Código Civil) , al declarar la nulidad en lugar de tener por modificado el plazo de duración. Cuando en el supuesto de una clausula ilegal o inválida , las partes acordarán su modificacion , a los efectos de subsanar esta disposición y posibilitar su validez.

En cuanto a esta peticion de infracción del principio de conservación de los contratos ( artículos 1258 y concordantes del Código Civil) , al declarar la nulidad en lugar de tener por modificado el plazo de duración, es una cuestión que no ha sido abordada en la sentencia y cuyo silencio exige la alegación de incongruencia omisiva que debió la parte alegar oportunamente en la instancia, por lo que ha de correr igual suerte desestimatoria, máxime cuando la imperativo legal ha de declararse la nulidad del contrato con todas sus consecuencias inherentes a esta declaración, interpretada jurisprudencialmente. Razonamientos que se extrapolan al motivo relativo a supuesto ejercicio abusivo de la acción de nulidad y mala fe del demandante. En todo caso, En cuanto a la infracción de la doctrina de los actos propios, en tal sentido señala la sentencia del TS de 10 de Julio de 1997 en relación con la doctrina de los actos propios que "decía entre otras en S 7 febrero 1995: "La doctrina de los actos propios significa la vinculación del autor de una declaración de voluntad, generalmente de carácter tácito, al sentido objetivo de la misma y la imposibilidad de adoptar después un comportamiento contradictorio..."; en S 30 mayo 1995: "...la fuerza vinculante del acto propio (nomine lict adversus sua facta venire), estriba en ser ésta expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar o extinguir algún derecho, generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto...", y en definitiva en la de 30 octubre 1995: "...Es reiterada doctrina de esta Sala (SS 5 octubre 1987, 16 febrero y 10 octubre 1988; 10 mayo y 15 junio 1989; 18 enero 1990; 5 marzo 1991; 4 junio y 30 diciembre 1992; y 12 y 13 abril y 20 mayo 1993, entre otras) la de que el principio general de derecho que afirma la inadmisibilidad de venir contra los actos propios, constituye un límite del ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad, como consecuencia del principio de buena fe y, particularmente, de la exigencia de observar, dentro del tráfico jurídico, un comportamiento coherente, siempre que concurran los requisitos o presupuestos que tal doctrina exige para su aplicación, cuales son que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica afectante a su autor, y que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o una contradicción según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta anterior..."". Y en el caso, el mero transcurso de tiempo o disfrute del sistema no puede entenderse como un acto inequívoco de no ejercicio pretendiendo la nulidad de los contratos, una vez conocida la misma.

El hecho de que la actora hayan hecho uso durante años del apartamento no obsta a la declaración de nulidad del contrato puesto que, como señala la STS de 7 de abril de 2.015 (Recurso Número 937/2.013), es reiterada la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo acerca de "la inaplicabilidad de la doctrina de los "actos propios" a los supuestos de nulidad radical o absoluta de los contratos. Así cabe citar nuestra sentencia de 16 de febrero de 2.012, (...), en la cual se dice que "la jurisprudencia en torno a la doctrina de los actos propios, cuya base legal se encuentra en el artículo 7.1 CC , con carácter general, exige la concurrencia de las siguientes circunstancias: i) que el acto que se pretenda combatir haya sido adoptado y realizado libremente; ii) que exista un nexo causal entre el acto realizado y la incompatibilidad posterior; iii) que el acto sea concluyente e indubitado, constitutivo de la expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar y extinguir algún derecho generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto. Pero como presupuesto esencial para su aplicación, resulta imprescindible que el acto sea susceptible de ser confirmado. Como expone la parte recurrente, la jurisprudencia de esta Sala establece que sólo son susceptibles de ser confirmados los contratos que reúnan los requisitos del artículo 1.261, a saber los elementos esenciales, consentimiento, objeto y causa, en definitiva, la doctrina de los actos propios no es aplicable en materia de nulidad ( SSTS 10 de junio y 10 de febrero de 2.003 [ RC n.º 3.015/1.997 y RC n.º 1.756/1.997 ])....."".

Con la misma fundamentación no cabe acoger la pretensión de conservación del contrato con modificación del plazo de duración que pretende la parte, pues la declaración de nulidad del contrato impide su conservación.

QUINTO.- Por lo que respecta al cuarto motivo este se basa en la disconformidad que muestra el apelante con respecto a los pronunciamientos contenidos en la sentencia , en concreto la conclusión de que el primer pago realizado en fecha 5 de mayo del 2003 , por importe de 3. 615 libras , infringe la prohibición de percibir pagos en el periodo de desistimiento , condenando en consecuencia a las demandadas a la devolución duplicada de dicho importe , afirmando la recurrente la inexistencia de pagos anticipados , y denunciando que la sentencia infringe el art 11 de la Ley 42 / 1998 , en relación con el art. 10-

Analizado este motivo con respecto al contrato que nos ocupa , contrato de fecha 21 de abril de 2003 , se denunciaba que si bien este fue abonado el dia 5 de mayo de 2003 , la suma de 3.615 libras esterlinas , esto es el decimocuarto dia tras la firma del contrato ( límite pactado en el contrato ampliando el plazo legal de diez dias establecido al respecto) , pues el segundo pago por importe de 32.535 libras esterlinas consta reconocido efectuado el día 13 de junio de 2003 , y por tanto la sentencia dictada ninguna sanción recoge sobre el particular por los motivos que constan en la misma a los que nos remitimos , y sobre los que ninguna otra consideración cabe hacer , pues con respecto a esta ultima suma , y los pronunciamientos que la sentencia recoge no han sido objeto de recurso y por tanto es un pronunciamiento firme .

Es cierto y así se reconoce , por las partes que el pago de la suma de 3.614 libras en concepto de anticipo se efectuó el dia 5 de mayo , es decir el ultimo día en que se cumplían los catorce dias pactados , y por tanto dentro del periodo prohibido de 14 días naturales ( plazo de desistimiento y /o de tres meses (plazo para facultad de resolución ) a contar desde la firma del contrato.Por tanto la sentencia es sobre este particular ajustada a derecho y en modo alguno cabe apreciar la infracción del articulo 11.1 de la Ley 42/ 1998 al concluir que no podían hacerse pagos en un periodo de 3 meses desde la firma del contrato ,pese a que la sentencia reconoce que el contrato cumple con el contenido mínimo e información exigida por la Ley.

Afirma la representación de la demandada que la interpretación conjunta de los articulos 10 y 11 de la Ley resulta que en ningún caso se pueden hacer pagos en el plazo de 10 dias correspondientes al derecho de desistimiento ( 14 en el supuesto de los contratos de MVCI) pero que solamente entre los 14 dias y los tres meses desde la firma del contrato no se podrían hacer pagos si el contrato no reuniera el contenido mínimo y esencial exigible legalmente , y por tanto en estos puestos el adquirente puede hacer ejercitar su acción de resolución.

Es reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo .citando a modo de ejemplo la sentencia citada por de 20 de noviembre de 2015 , sentencias en las que se declara que la realización de pagos con infracción del art. 11 , conlleva la devolución del duplo del importe pagado en los supuestos en los que los que el pago se ha realizado en el periodo de desistimiento ,supuesto que precisamente es el que nos ocupa Y la lectura de la sentencia apelada como el recurso que ahora examinamos para constatar que ya se ha resuelto en cuanto al plazo en el cual no podrán realizarse pagos anticipados en virtud de lo establecido en el art referido , y por tanto la infracción del art 11 de la Ley 42/ 1998 sobre prohibición de anticipos por cuanto consta acreditad un pago , cuando no había transcurrido aún el plazo de desistimiento pues con independencia de la fecha de pago o el error que haya podido existir al error o bien en la fecha de contrato, lo que consta claro es que a la fecha de la firma el citado pago ya estaba realizado.

Como ya hemos indicado según doctrina jurisprudencial, si no decretar nulidadcontractual, sí su resolución, siendo relevante aquí a los efectos de computación del plazo de desistimientoconcedido a los adquirentes, por lo que, a consecuencia del cobro de cantidades con anterioridad a dejar transcurrir el plazo legal de desistimientounilateral, provoca en favor de los consumidores la posibilidad de peticionar la devolución del duplo de lo pagado , como así ha sido, sin que pueda apreciarse existencia de enriquecimiento injusto, ya que para su procedencia se exige concurra una traslación patrimonial que no aparezca jurídicamente motivada, que no encuentra una aplicación razonable en el ordenamiento vigente, pretendiéndose con ello corregir adjudicaciones patrimoniales antijurídicas, es decir, contraria a la ley, lo que exige para su viabilidad acreditación de correlación o conexión entre (i) empobrecimiento representado por un daño positivo o por su lucro frustrado, y (ii) enriquecimiento, representado por un aumento de patrimonio o por una no disminución del mismo, (iii) todo ello junto con la inexistencia de precepto legal que excluya la aplicación de dicho principio al caso concreto, siendo de evidencia manifiesta que este último presupuesto no se cumple en el caso que tratamos; ni puede Se denuncia vulneración delartículo 7, apartados 1º y 2º, del Código Civil , argumento que no cabe ser estimado, pues los demandantes consumidores accionan en ejercicio de una acción de nulidadcontractual en momento oportuno, sin que el transcurso del tiempo denote en su comportamiento mala fe y/o temeridad, pues dicha circunstancia temporal no puede generar la desestimación de su demanda, ni la declaración de nulidad, si bien, como así ha sido, el minorar las percepciones económicas que deben obtener derivado de los efectos anulatorios declarados como consecuencia de las anualidades que han venido disfrutando de los servicios prestados por las demandadas,-.

El art. 11 de la Ley 42/1998 establece:

"1. Queda prohibido el pago de cualquier anticipopor el adquirente al transmitente antes de que expire el plazo de ejercicio de la facultad de desistimientoo mientras disponga de la facultad de resolución a las que se refiere el artículo anterior. No obstante, podrán las partes establecer los pactos y condiciones que tengan por convenientes para garantizar el pago del precio aplazado, siempre que no sean contrarios a dicha prohibición y no impliquen que el transmitente reciba, directa o indirectamente, cualquier tipo de contraprestación en caso de ejercicio de la mencionada facultad de desistir.

2. Si el adquirente hubiera anticipado alguna cantidad al transmitente, tendrá derecho a exigir en cualquier momento la devolución de dicha cantidad duplicada, pudiendo optar entre resolver el contrato en los tres meses siguientes a su celebración o exigir su total cumplimiento".

Y el art. 10 de la Ley 42/1998 dice:

"1. El adquirente de derechos de aprovechamiento por turno tiene un plazo de diez días, contados desde la firma del contrato, para desistir del mismo a su libre arbitrio. Si el último día del mencionado plazo fuese inhábil, quedará excluido del cómputo, el cual terminará el siguiente día hábil. Ejercitado el desistimiento,el adquirente no abonará indemnización o gasto alguno.

2. Si el contrato no contiene alguna de las menciones o documentos a los que se refiere el artículo 9, o en el caso de que el adquirente no hubiera resultado suficientemente informado por haberse contravenido la prohibición del artículo 8.1, o incumplido alguna de las obligaciones de los restantes apartados de ese mismo artículo, o si el documento informativo entregado no se correspondía con el archivado en el Registro, el adquirente podrá resolverlo en el plazo de tres meses, a contar desde la fecha del contrato, sin que se le pueda exigir el pago de pena o gasto alguno.

En el caso de que haya falta de veracidad en la información suministrada al adquirente, éste podrá, sin perjuicio de la responsabilidad penal en que hubiera podido incurrir el transmitente y sin perjuicio de lo establecido en el párrafo anterior, instar la acción de nulidaddel contrato conforme a lo dispuesto en los artículos 1.300 y siguientes del Código Civil .

Completada la información antes de que expire el citado plazo, el adquirente podrá desistir dentro de los diez días siguientes al de la subsanación, según lo establecido en el apartado 1 de este artículo.

Transcurridos los tres meses sin haberse completado la información y sin que el adquirente haya hecho uso de su derecho de resolución, éste podrá igualmente desistir dentro de los diez días siguientes al de expiración del plazo, según lo establecido en el citado apartado 1 de este artículo.

3. El desistimientoo resolución del contrato deberá notificarse al propietario o promotor en el domicilio que a estos efectos figure necesariamente en el contrato. La notificación podrá hacerse por cualquier medio que garantice la constancia de la comunicación y de su recepción, así como de la fecha de su envío. Tratándose de desistimiento,será suficiente que el envío se realice antes de la expiración del plazo.

Si el contrato se celebra ante Notario, y sin perjuicio de lo establecido en el párrafo anterior, el desistimientopodrá hacerse constar en acta notarial, que será título suficiente para la reinscripción del derecho de aprovechamiento a favor del transmitente".

Interpretando el art. 11 de la Ley 42/1998, la sentencia del Tribunal Supremo de 19 febrero 2016 remitiéndose a la anterior de 20 de noviembre de 2015 establece en su Fundamento de Derecho IV:

"CUARTO.- Esta Sala ya se ha pronunciado sobre la cuestión que discute la parte recurrente teniendo en cuenta las diferentes posturas mantenidas en la propia Audiencia Provincial de Las Palmas, y así en sentencia de pleno núm. 627/2015, de 20 noviembre , ha establecido al interpretar elartículo 11 de la Ley 42/1998, según el cual en los contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico o de producto vacacional de larga duración, queda prohibido el pago de cualquier anticipoa cargo del consumidor, antes de que concluya el plazo de desistimiento,que tal prohibición, que tras la nueva Ley de 2012 se extiende expresamente a la entrega realizada a tercero, ha de entenderse con el mismo alcance bajo la vigencia de la Ley de 1998, pues "basta tener en cuenta que la prohibición de los anticiposdurante el período de desistimientoencuentra su justificación en el interés del legislador de simplificar el ejercicio del derecho, de modo que tal desistimientotenga efecto por la propia manifestación de voluntad del contratante sin necesidad de recuperar cualesquiera cantidades entregadas, con lo que se elimina el riesgo de que tal recuperación no se produzca o quede demorada".

El artículo 9.1 de la Directiva 2008/122/CE , de 14 de enero, que deroga la anterior 1994/47/CE, dispone que "respecto a los contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de producto vacacional de larga duración y de intercambio, los Estados miembros velarán por que se prohíba el pago de anticipos,la constitución de garantías, la reserva de dinero en cuentas, el reconocimiento explícito de deuda o cualquier otra contrapartida al comerciante o a un tercero por parte del consumidor antes de que concluya el plazo de desistimientodeconformidad con lo dispuesto en el artículo 6 ".

La mención expresa en elartículo 13 de la actual Ley 4/2012, de 6 de julio, de la prohibición de anticipos"a favor del empresario o de un tercero" no significa una novedad respecto de la anterior regulación de la materia en la Ley de 1998 y nada de ello se hace constar en su Preámbulo -como sería lógico si de una modificación sustancial se tratara- sino que simplemente se vienen a resolver las dudas que sobre la cuestión se habían suscitado en la práctica, que cabe considerar como injustificadas si se tiene en cuenta que la interpretación correcta del artículo 11 de la Ley de 1998, si se atendía a su verdadera finalidad de facilitar el desistimientosin necesidad de acudir a reclamación alguna, era que la prohibición afectaba tanto a la recepción de cantidades por parte del transmitente como por un tercero designado por el mismo, como acertadamente ha entendido la sentencia recurrida".

Por tanto el art. 11 de la Ley 42/1998 pretende que no se realicen pagos durante el periodo de desistimientodel contrato y penaliza lo contrario. Tal interpretación es la que se refiere en las sentencias referidas en líneas anteriores y es corroborada por la reciente sentencia del Tribunal Supremo de fecha 4 de octubre de 2019 donde únicamente se concede devolver por duplicado la cantidad que fue entregada en concepto de anticipodurante el periodo de desistimientoy no el resto de cantidades abonadas, tal y como ocurre en el supuesto que nos ocupa Y lo mismo se dice en la sentencia de fecha 24 de mayo de 2018.

El primer pago realizado lo fueron durante el pago de que disponían los actores para desistimientodel contrato por lo que procede su devolución por duplicado c sin que en modo alguno podamos habra de incongruencia como ya ha quedado expuesto y por tanto procede desestimar este motivo

SEXTO.-También alega la parte apelante que la sentencia dictada infringe los arts. 7.1 y 7.2 del Código Civil por ejercicio abusivoy mala fe(alegación 8ª del recurso) (En este caso motivo 9º de recurso), ya que los Sres. Manuel han hecho uso de sus derechos durante años.El motivo también ha de ser desestimado.

Esta Sala , como ya hemo indicado ya se ha pronunciado en ocasiones anteriores sobre tal cuestión manteniendo que el hecho de que los compradores hubieran hecho uso durante años de los apartamentos no obsta a la declaración de nulidad de los contratos puesto que, como señala la STS de 7 de abril de 2.015 (Recurso Número 937/2.013), es reiterada la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo acerca de "la inaplicabilidad de la doctrina de los "actos propios" a los supuestos de nulidad radical o absoluta de los contratos. Así cabe citar nuestra sentencia de 16 de febrero de 2.012, (...), en la cual se dice que "la jurisprudencia en torno a la doctrina de los actos propios, cuya base legal se encuentra en el artículo 7.1 CC ,con carácter general, exige la concurrencia de las siguientes circunstancias: i) que el acto que se pretenda combatir haya sido adoptado y realizado libremente; ii) que exista un nexo causal entre el acto realizado y la incompatibilidad posterior; iii) que el acto sea concluyente e indubitado, constitutivo de la expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar y extinguir algún derecho generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto. Pero como presupuesto esencial para su aplicación, resulta imprescindible que el acto sea susceptible de ser confirmado. Como expone la parte recurrente, la jurisprudencia de esta Sala establece que sólo son susceptibles de ser confirmados los contratos que reúnan los requisitos del artículo 1.261, a saber los elementos esenciales, consentimiento, objeto y causa, en definitiva, la doctrina de los actos propios no es aplicable en materia de nulidad ( SSTS 10 de junio y 10 de febrero de 2.003 [ RC n.º 3.015/1.997 y RC n.º 1.756/1.997 ])....."".

Por tanto no se ha producido vulneración del artículo 7, apartados 1 ºy 2º, del Código Civil ,argumento que no cabe ser estimado, pues los demandantes consumidores accionan en ejerciciode una acción de nulidad contractual en momento oportuno, sin que el transcurso del tiempo denote en su comportamiento mala fey/o temeridad, pues dicha circunstancia temporal no puede generar la desestimación de su demanda, si bien, como así ha sido, el minorar las percepciones económicas que deben obtener derivado de los efectos anulatorios declarados como consecuencia de las anualidades que han venido disfrutando de los servicios prestados por las demandadas, lo que implica, per se , moderación del " quantum" , siendo procedente el devengo de intereses , en los términos que constan en la resolución dictada por cuanto , es un pronunciamiento que ha devenido firme y sobre el que no cabe entrar .

Todo lo cual nos lleva a la desestimacion de los motivos de apelación deducido y por tanto a la confirmacion de la sentencia dictada en todos sus pronunciamientos .

SEPTIMO.-En cuanto a las costas de esta alzada, desestimados en su integridad el recurso de apelación interpuesto por llas entidades demandadas procede imponer a esta las causas causadas por su sustanciación .Todo ello de conformidad con lo dispuesto en el el art. 398 de la LEC , l

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , procede de conformidad con el recurso desestimado en su integridad dar al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,