PRIMERO.-Formula recurso de apelación la demandante en la instancia frente a la Sentencia que desestimaba la demandada. Disiente de la valoración de la prueba efectuada por el Magistrado a quo, así como de la aplicación en el caso de autos del art. 361 CC. Expone que los demandados han optado, de forma tácita, extrajudicialmente, como dueños del terreno, por hacer suya la construcción, siendo que de conformidad con el art. 361 CC. , se ha de indemnizar a la demandante como inversora de la construcción. Enuncia como primer motivo de apelación la infracción de las reglas sobre la legitimación activa y del art. 361 del Código Civil. Reprocha además falta de motivación en la apreciación de la prueba, así como grave error de hecho en su valoración. Subraya que los pagos que se documentan en los documentos nº 5 a 8 de la demanda se abonaron por la apelante. Así lo expresó el testigo Sr. Eduardo, arquitecto técnico que intervino en la dirección de la obra. Fue la apelante quien promovió y encomendó la realización de la obra. Y de igual modo las entregas descritas en el documento nº 11. Hace alusión además a que en el convenio regulador suscrito con el demandado D. Cosme expresaron los entonces cónyuges que la vivienda litigiosa, que constituyó la vivienda familiar, la construyeron en una parcela propiedad del padre de Cosme. Mas expresó éste que no asumió ningún pago de la construcción.
El demandado en la instancia D. Miguel Ángel, se opone al recurso planteado e insta confirmar la resolución judicial combatida, a salvo de los pronunciamientos contenidos en los fundamentos cuarto y parte del sexto frente a los que plantea impugnación. Defiende la corrección del pronunciamiento judicial que apreciaba la falta de legitimación activa de la Sra. Adela para entablar este procedimiento, toda vez que en ella no concurre la cualidad personal requerida para ejercitar la acción entablada con base al art. 361 del Código Civil. Sostiene que Dª. Adela ni ha promovido la obra ni construido la vivienda. Razona que para que opere dicha institución de la accesión, el Código Civil y la jurisprudencia existente, incluida la jurisprudencia menor de las audiencias provinciales, exigen inexcusablemente la existencia del elemento de la promoción o construcción por parte del sujeto que ostenta la condición de dueño de la vivienda construida, y en este caso no se da ese básico requisito. Concluye el apelado que la obra realizada en su fundo ha sido construida y promovida por él, siendo que la demandante carece de la pertinente legitimación activa para entablar esta acción. No obstante lo anterior, contraviene esta parte que pueda ser apreciada buena fe de parte de la Sra. Adela, cualidad o valoración que se reconoce por el Magistrado a quo. Discrepa de la consideración que expresó el Magistrado de instancia en el fundamento de derecho sexto, cuando declara que podría ser planteado, en el procedimiento que corresponda, un derecho de crédito sobre las cantidades abonadas. Discrepa del método de cálculo que se propone de contrario para el cálculo de la indemnización. Concluye finalmente que en todo caso si se construyó la vivienda estando corriente el matrimonio con su hijo, la indemnización correspondería a la sociedad de gananciales, no a ella exclusivamente, reiterando así la excepción de falta de litisconsorcio activo necesario.
SEGUNDO.-La controversia suscitada en la presente alzada se enmarca entorno a la interpretación y aplicación del art. 361 CC, norma en la que se fundaba la pretensión contenida en la demanda. Dispone este precepto que "el dueño del terreno en que se edificare, sembrare o plantare de buena fe tendrá derecho a hacer suya la obra, siembra o plantación, previa la indemnización establecida en los artículos 453 y 454, o a obligar al que fabricó o plantó a pagarle el precio del terreno, y al que sembró, la renta correspondiente".
La accesión invertida no se aplica cuando la construcción se realiza totalmente sobre el terreno ajeno, como ha tenido ocasión de señalar el Tribunal Supremo en numerosas sentencias ( STS de 17 de Junio de 1.962, 23 de Octubre de 1.973, 15 de Junio de 1.981, 28 de Mayo de 1.985), y en este caso no ha habido una extralimitación en la construcción, que es el supuesto de aplicación de la accesión invertida, sino que toda ella se ha construido sobre la propiedad del demandado, alzando una segunda planta sobre la primera ya existente y perteneciente a este. La Jurisprudencia aplica el artículo 361 del código civil cuando la construcción se hace de buena fue en terreno ajeno, siguiendo la tesis, ya desde la sentencia de 2 de enero de 1.928 , del dominio separado, esto es, que el dueño del suelo no adquiere el dominio de lo construido desde el momento de la construcción, por el hecho de tener la condición de "dominus soli", sino que sólo tiene una expectativa de accesión, de modo que sólo adquirirá el dominio previa la indemnización a la que se refieren los artículos 452 y 453 del código sustantivo, y por ello que no tenga la plenitud jurídica que le permita ejercitar la acción reivindicatoria, como tampoco la tiene el edificante ( Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Marzo de 1.943, reiterado en otras muchas posteriores como las de 17 de Diciembre de 1.957, 17 de Junio de 1.971, 15 de junio de 1.981, 27 de Octubre de 1.986). Ahora bien, como el artículo 361 del código civil, en una interpretación meramente gramatical, otorga al "dueño del terreno" la opción de indemnizar al constructor o hacerle pagar el valor del suelo, ha sido la Jurisprudencia la que ha permitido la posibilidad de que el constructor también pueda ejercitar la acción a fin de que el demandado se pronuncie sobre una u otra posibilidad y, en todo caso, los órganos jurisdiccionales si aquel se opusiere, y así lo permite claramente la sentencia de 17 de junio de 1.999, que cita la sentencia recurrida, entendiendo que nos encontramos en el supuesto de una accesión continua de bienes inmuebles a la que se refiere el artículo 361 del código civil . En consecuencia no ha habido la infracción que se denuncia debiendo desestimarse la demanda y confirmarse la sentencia recurrida.
El acto de edificar en terreno ajeno puede revestir las siguientes modalidades: 1) con plena conciencia por parte del constructor de que el suelo no está en su patrimonio, en cuyo supuesto pierde lo construido en beneficio del dueño del terreno, sin derecho a indemnización, si éste no opta por la demolición de lo edificado a costa del propio constructor, siguiendo, por tanto, el principio "superficies solo cedit" ( arts. 362 y 363 CC) ; 2) en la creencia de que el terreno le pertenece, en cuyo caso también el dueño del solar tiene la facultad jurídica de hacer suya la obra con indemnización al constructor, si no prefiere obligarle a pagar el precio de la finca ocupada ( art. 361 CC en relación con el 453 y 454 del mismo texto legal); y 3) cuando el constructor rebasa los límites de su finca e invade la contigua, sin dolo o culpa grave, extralimitándose con lo edificado y en cuya situación ganará el constructor la propiedad del todo (suelo invadido y edificación construida sobre el mismo), en que el dueño del terreno tiene el derecho de percibir del edificante, como contraprestación, no sólo el valor del terreno ocupado, a la manera como sucede en el caso del art. 361 antes citado, sino también la indemnización reparadora de los daños y perjuicios que además se le hubiesen ocasionado y esto último por imperativo del art. 1902 CC.
Para que pueda aplicarse el art. 361 CC es necesario que el constructor haya actuado de buena fe en el momento de realización de la obra. En el ámbito del precepto el concepto de buena fe no hay que entenderlo equivalente, de modo estricto, al técnico de posesión de buena fe, sino que cabe extenderlo a aquellos supuestos de autorización de construcciones o plantaciones por parte del propietario del terreno que no respondan a una específica relación contractual con derechos y obligaciones predeterminados, relativamente frecuentes entre personas ligadas por lazos de familia o de amistad, al objeto de aplicar el régimen del art. 361 CC a aquellos sujetos que, aún conociendo la ajenidad del terreno, han construido sobre él amparados en una relación de tolerancia o de confianza con el propietario. De ahí la existencia de sentencias proclives a entender que la buena fe del constructor puede ser apreciada en caso de autorización o acto de tolerancia por parte del propietario del terreno, que hace entonces innecesario la exigencia de la concurrencia en el agente de los presupuestos consistentes en la ignorancia de la ajenidad del terreno con base en un error excusable. Al respecto, la SAP Las Palmas, de fecha 18-11-2002 , viene a señalar que "En tales casos, la Jurisprudencia se ha mostrado vacilante pues aunque algunas sentencias del Tribunal Supremo (por ejemplo, la de 1 de febrero de 1979) mantienen que no son aplicables las normas de la accesión (ya que el constructor, en ningún caso, puede haber creído que utilizaba suelo propio, pues conoce la relación que le vincula con el propietario del mismo y que estaba haciendo uso de una facultad añadida, bien sea por la tolerancia o por autorización expresa de éste, de modo que falta la base esencial para que pueda operar la accesión artificial que es la creencia de que el suelo es propio); otras, las de 11 de junio y 4 de julio de 1986 y 17 de junio de 1999, consideran que son aplicables las normas de accesión invertida, admitiendo el juego del artículo 361 del Código Civil en tal caso", añadiendo asimismo que "No obstante, los efectos de una u otra postura son similares, aunque con algunas diferencias, pues si no se consideran aplicables las normas de la accesión habría que acudir, igualmente, por analogía, y para evitar un enriquecimiento injusto del propietario del terreno que hace suya la construcción realizada, a las normas de la liquidación del estado posesorio de buena fe ( artículo 453 del Código Civil) que implicaría la indemnización al constructor de buena fe del valor de la edificación". Por lo demás, en orden al ejercicio de la opción prevista en el art. 361 CC , se hace preciso indicar que si bien en dicho precepto aparece establecida a favor del dueño del suelo, la jurisprudencia y la mayoría de la doctrina han entendido que el constructor puede tener la iniciativa procesal, al punto de poder reclamar los derechos para el mismo derivados de tal precepto aún antes y con independencia del derecho de opción del dueño del terreno, existiendo buena fe y haciéndolo de forma no subrepticia ( SSTS, de fechas 21-5-1928, 15-10-1962, 27-6-1997). No alcanzando a comportar ello una anulación del derecho de opción atribuido al "dominus soli", y que por éste se sigue conservando, al poder ejercitar su derecho de opción de modo preferente, al contestar la demanda mediante reconvención, quedando, en último término, supeditados los derechos del constructor a la conformidad del propietario del terreno. Señalando la precitada SAP Las Palmas, de fecha 18-11-2002 (que examina el caso de construcción de una vivienda sobre suelo ajeno), que la jurisprudencia más reciente del Tribunal Supremo, reflejada en sentencias como la de 17 de junio de 1999 , concede al constructor en supuestos como el de autos (en que se construye de buena fe con la aquiescencia del propietario, frente a la mala fe de éste, que tras haber permitido la construcción a su vista, ciencia y paciencia, sin oponerse, niega haber concedido la autorización; o cuando el valor de lo construido es muy superior al valor del derecho de vuelo) el derecho de opción prefigurado para el dueño en el art. 361 CC , bien exigiendo ser indemnizado por el valor de lo construido, bien optando por adquirir el derecho de suelo sobre el que se levanta la edificación ejecutada una vez abonada al dueño del suelo la correspondiente indemnización.
El Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 1480/2024 de 11 de noviembre de 2.024, Rec. 5632/2.019 declaraba: "Esta sala ha declarado, de forma constante, que tan solo cabe hablar de accesión invertida, como salvedad al principio tradicional de superficies solo cedit(accesión en beneficio del suelo), en casos de construcción que excede los límites del propio terreno e invade, total o parcialmente, el predio vecino, es decir, cuando la edificación queda en parte en el suelo del constructor y en parte en el suelo ajeno, ya que si la construcción se realiza completamente en un terreno que no pertenece al constructor, el conflicto debe resolverse conforme a los términos específicos del artículo 361 CC (entre otras, sentencias de 24 de enero de 1986 , 246/2007, de 28 de febrero , y 317/2016, de 13 de mayo ).
Y también hemos dicho que la accesión invertida constituye un recurso de carácter excepcional ideado para cubrir una laguna legal, de lo que se sigue la exigencia estricta tanto del supuesto para el que fue creada como de los requisitos que han de concurrir, por constituir al cabo una excepción a la regla general y legal del art. 361 CC ( sentencias 36/1984, de 1 de octubre , de 1 de octubre de 1994 , y 317/2016, de 13 de mayo ).
Es más, en sentencias como la de 1 de octubre de 1984 , la de 7 de noviembre de 1995 , que hace cita de la anterior, y la 317/2016, de 13 de mayo, que se refiere a ambas, se atribuye, a la hora de enfocar y resolver el problema, una especial significación al principio de sumisión del juez al imperio de la ley. Y así, después recordar «[q]ue la doctrina de la accesión invertida, como tal creación jurisprudencial, dentro de la tarea de prestar complemento al ordenamiento jurídico que interpreta se explica en tanto en cuanto viene a dar respuesta a una laguna legal surgida cuando la construcción no se hace toda ella en terreno propio, esto es, cuando se construye parcialmente en terreno ajeno (y se tiene buena fe)», lo que la sala acentúa acto seguido, a través de la adversativa que introduce con la conjunción «pero», es la idea de que «[s]i el caso concreto halla pleno y claro encaje en el supuesto normativo, por más que resulten penosas las consecuencias del restablecimiento de la situación jurídica lesionada, no hay otra alternativa que la del respeto riguroso de la norma en cuestión [...]»; norma que en ese caso era la del art. 582 CC , y que en este es la del art. 361 CC . Precepto que también se aplicó en el caso de la sentencia 246/2007, de 28 de febrero , en la que declaramos, rechazando la alegación de accesión invertida:
«[n]o cabe hablar de accesión invertida cuando, como ocurre en el caso, se produce la construcción íntegramente sobre terreno ajeno, supuesto en el que rige en general el principio "superficies solo cedit" establecido en el artículo 358 del Código Civil , según el cual lo edificado en terreno ajeno pertenece, en principio, por accesión al dueño de este último "con sujeción a lo que se dispone en los artículos siguientes", entre los que se encuentra el 361 que, excepcionalmente, sólo en el caso de buena fe del que edificare sobre suelo ajeno, establece un derecho de opción a favor del titular del terreno para hacer suya la obra previa indemnización u obligar al que edificó a pagarle el precio del terreno.»".
La Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1ª, Sentencia 324/2021 de 2 de junio de 2.021, Rec. 517/2.019 exponía: "PRIMERO.- Sobre la procedencia de la accesión invertida
1.- Planteamiento general.
La doctrina de la accesión invertida por construcción extralimitada constituye una excepción al principio general "superficie solo cedit", reflejado en el art. 358 del Código Civil , basada en una extensiva y justa interpretación del art. 361 del mismo Texto Legal y desarrollada en reiterada Jurisprudencia, de la que son reflejo, entre otras muchas, las Sentencias del Tribunal Supremo de 12-11-1985 11-6-1993 , 29-7-1994 , etc de tal manera que cuando una construcción invade de buena fe parte de predio ajeno, formando un todo indivisible y siendo superior el valor de lo construido en su totalidad al valor de los metros invadidos, el dueño de la obra adquiere la propiedad de esa franja de terreno sobre la que se ha sobrepasado en la edificación, debiendo entonces indemnizar a los dueños del terreno no sólo en el valor de la porción del suelo invadido sino también, en el posible quebranto o menoscabo patrimonial que sufra el resto de la finca a consecuencia de la merma de su extensión, pues ello supone una depreciación de la finca de los actores.
Resulta por lo tanto elemento determinante la concurrencia de esa buena fe exigida que es objeto de controversia en la medida en que se sostiene, por la recurrentes que concurre y se niega por las contrarias, y sobre la existencia de buena fe y su prueba ya se indicó en la SAP La Rioja nº 144/20 de 31-3-2020 que:
" Según elart. 433 CCse reputa poseedor de buena fe al que ignora que en su título o modo de adquirir existe algún vicio que lo invalida y poseedor de mala fe al que se halla en el caso contrario.
Se viene a describir en la doctrina la buena fe -en este ámbito- como la creencia de estar actuando sobre suelo propio (Diéz-Picazo "errónea creencia, nacida de un error excusable sobre el dominio del suelo en que se construye..." o Lacruz " "... que en el momento de ejecutar los trabajos crea que es propietario del terreno (...) y ello aunque su título sea simplemente aparente...").
Por otra parte también debe tenerse en consideración que dado que la buena fe se presume, debe demostrarse la mala fe y debe ser objeto de especial valoración en la resolución, y en tal sentido y entre otras, la STS nº 317/2016, de 13-5- 2016, (rec.1309/2014 ) al indicar:
"... siendo tal dato questio facti de la exclusiva incumbencia de la sentencia de instancia recurrida, bien entendido que como la buena fe se presume debe declarar lo contrario la Sala a quo, expresa o tácitamente (SSTS de 3 de abril de 1992 , 30 de noviembre de 1981 , entre otras)....".
También la STS de 3-4-1992 al indicar:
"... ha de partirse inexcusablemente de la concurrencia de "bona fides» en la misma, ya que la mala fe no se presume nunca, sino que ha de resultar probada ( artículo 434 del Código Civil ; sentencia de esta Sala de 12 de noviembre de 1985 ),...".
Y la STS de 12-11-1985 al señalar:
" La jurisprudencia tiene declarado con reiteración que la buena fe es requisito primordial en la construcción extralimitada, por consiguiente indispensable para que el dueño del edificio pueda adquirir por accesión la franja que ocupó del predio vecino, y también que esa bona fices ordinariamente será incompatible con la oportuna oposición del propietario invadido ( sentencias de quince de junio de mil novecientos ochenta y uno , uno de octubre de mi novecientos ochenta y cuatro y once de marzo de mil novecientos ochenta y cinco ), pero ello no impedirá, como es lógico, estimar su concurrencia a pesar de la actitud opositora cuando las particulares circunstancias permitan basar la fundada convicción del constructor de que ostenta el dominio sobre el terreno que su antagonista se arroga..."".Y continuaba la Sala en la Sentencia antes citada: "En tal sentido y sobre la concurrencia de buena fe en la construcción con aquiescencia y beneplácito del dueño del terreno cabe citar la STS de 12-2-1999 que establece al respecto:
" La vivienda unifamiliar a que se refiere el petitum de la demanda no fue propiedad del causante; tal como declara probado la sentencia de instancia, éste edificó a su costa una vivienda en terreno propiedad de los cónyuges demandados, la cual, de conformidad con lo dispuesto en elart. 358 del Código Civily el principio romano superficies solo cedit, pertenece al dueño del terreno, es decir, de los demandados, no del causante del demandante. Partiendo de este principio, debe aplicarse elart. 361 del Código Civil, la accesión inmobiliaria en suelo ajeno con materiales propios, que da opción al dueño (los demandados en este caso) a hacer suya la edificación pagando una indemnización o bien evitar la accesión obligado al que edificó (o a sus herederos) a pagarle el precio del terreno. Para lo cual es precisa buena fe y ésta existe cuando se construye con la aquiescencia y beneplácito del dueño del terreno (que es el caso presente). Cuando se produce esta situación, el dueño (los dueños, los cónyuges demandados) no adquiere automáticamente la propiedad del todo resultante de la edificación y el terreno, sino que tiene un derecho potestativo que le permite optar entre hacer suyo el todo resultante -terreno y obra- previo pago de indemnización u obligar al que edificó a pagarle el precio del terreno: en este sentido es muy reiterada la doctrina jurisprudencial desde la sentencia de 2 de enero de 1928 que dijo que mientras no tuviera efecto la indemnización, no ostenta el dueño del predio el dominio de lo edificado, sembrado o plantado..., cuya doctrina de no adquisición automática de lo edificado lo han reiterado numerosas sentencias: 4 de julio de 1928 , 12 de mayo de 1930 , 23 de marzo de 1943 , 21 de diciembre de 1945 , 18 de marzo de 1948 , 17 de diciembre de 1957 , 2 de diciembre de 1960 , 17 de junio de 1971 , 14 de junio de 1976 , 20 de mayo de 1977 , 15 de junio de 1981 , 11 de junio de 1985 , 24 de enero de 1986 , 27 de octubre de 1986 , 31 de diciembre de 1987 , 17 de febrero de 1992 ...."
De igual manera cabe señalar la STS nº 1331/2006 de 15-12-2006 (Rrec 3763/1999, FD 2º)
"... No cabe tampoco que se aplique una solución pura a la acción reivindicatoria consistente en la declaración de propiedad y la recuperación de la posesión llegando a la absurda conclusión de la aplicación real de la accesión de mala fe.
No se trata de una simple acción reivindicatoria, sino de un supuesto de accesión consistente en edificación o más bien construcción en terreno ajeno de buena fe. No se aplica el principio general de modo de adquirir la propiedad que proclama elartículo 358 del Código civil, superficies solo cedit, sino de la norma especial de la accesión inmobiliaria de buena fe que contempla elartículo 361 del Código civil.
Se da supuesto no igual pero sí análogo al que contempla la sentencia de esta Sala de 16 de junio de 1998 , en que, entre otras cuestiones se da una construcción en suelo ajeno (el subsuelo de una comunidad de propietarios) de mala fe, pero a la vista, ciencia y paciencia de los propietarios, con lo que se aplica la norma de la accesión de buena fe (artículo 361 ) y se concede a éstos la opción de hacer suya la obra, previa la indemnización prevista en los artículos 453 y 454 o bien de que se les pague el precio del terreno, opción e indemnización o precio a determinar en ejecución de sentencia.
Esta es la posición correcta. Se dan los presupuestos de la accesión inmobiliaria de buena fe que contempla el artículo 361 del Código civil en virtud de la cual la demandante, propietaria del terreno, no tienen el derecho de recuperar íntegramente y sin más la posesión del terreno, como interesa en la demanda, sino menos: tiene, o bien el derecho a recuperar la posesión con lo construido, indemnizado conforme a ley, o bien a que se le pague el precio del terreno,..."
Y en el fundamento jurídico tercero señala:
" En cuanto al primer apartado, acción reivindicatoria. La sentencia de instancia ha aplicado incorrectamente la misma, siendo así que el resultado es como si se tratara de accesión inmobiliaria de mala fe, con lo cual ha infringido los artículos 362 y 363 y no ha aplicado el artículo 361 que contempla el caso exactamente preciso, la accesión inmobiliaria de buena fe"."
Cabe concluir por lo tanto con la sentencia recurrida en la afirmación del conocimiento de la edificación más allá de los términos de la finca, es decir se sabía plenamente que se estaba construyendo en otra finca, pero se discrepa de la conclusión a la que se llega de ausencia de buena fe pues, en conclusión, dadas las circunstancias de la propiedad en tal momento no otorgaron a ello mayor relevancia, puesto que se realizó con su plena y voluntaria decisión en relación con ambas fincas, suscitándose los problemas posteriormente en el momento en el que las fincas pasan a terceros, siendo a esta situación a la que se pretende dar una solución jurídica .
SEGUNDO. -. Sobre el derecho de indemnización del titular del terreno.
Cabe hacer al respecto una doble consideración, por un lado en lo referido a la pretendida prescripción del derecho del propietario del terreno que se ha visto invadido por la construcción extralimitada a la percepción de la indemnización correspondiente y por otro lado la fijación de la cantidad que se estima justa por tal indemnización .
1.- Sobre el derecho a compensación económica adecuada por el terreno invadido y su pretendida prescripción.
a).- Planteamiento general.
Establece el art. 361 CC :
" El dueño del terreno en que se edificare, sembrare o plantare de buena fe tendrá derecho a hacer suya la obra, siembra o plantación, previa la indemnización establecida en los artículos 453 y 454, o a obligar al que fabricó o plantó a pagarle el precio del terreno, y al que sembró, la renta correspondiente."
La consecuencia de la aplicación de la accesión invertida es el reconocimiento, a favor del dueño del suelo invadido, del derecho a una compensación económica justa por la ocupación parcial de su finca; estableciendo la jurisprudencia sobre este punto que para la determinación del precio que ha de abonar el ocupante al titular dominical del terreno debe tenerse en cuenta, no sólo el estricto valor del terreno ocupado, sino también todo el quebranto y menoscabo económico que repercuta sobre el resto por la segregación producida ( SSTS de 26-3-1971 , 3-3-1978 - 27-11-1984 etc).
Junto con lo anterior cabe señalar la naturaleza real de la accesión como modo de adquisición de la propiedad y en tal sentido se puede citar, entre otras la SAP Tarragona nº 39/2009 de 5-2-2009 (rec, 220/2008, Secc. 3 ª)
" Y en cuanto a su naturaleza jurídica que "la accesión como modo de adquisición del dominio ( art. 353 y 358 C.C . y 277 Compilación) participa de la naturaleza de los derechos reales de manera que la acción que de ella se deriva puede ser interpuesta frente a quien resulte ser poseedor o propietario actual de la cosa" ( SAP de Barcelona, sección 14ª, de 26-03-2001 )....".
Así como la SAP Oviedo nº 346/2003 de 14-7-2003 (rec 249/2003, secc. 6 ª)
" Por lo tanto, quien construye, planta o siembra sobre terreno ajeno (...) no tiene un derecho real de dominio sobre lo edificado, plantado o sembrado, sino sólo un mero derecho de crédito a ser indemnizado si actuó de buena fe ( arts. 361 y 362 CC .). Pero esta acción personal o de crédito nada tiene que ver con aquella otra contradictoria del domino de evidente naturaleza real, como es la que aquí fue ejercitada de manera exclusiva."".
Se hacía eco el Tribunal en la Sentencia antes referida de la STS nº 876/1987 de 21 de diciembre de 1.987 (FD 2) que señala: "La doctrina jurídica dominante emanada en torno a la interpretación del precepto delart. 361 del Código Civil, viene sosteniendo de manera uniforme que esta disposición legal, no admite la accesión automática en beneficio del dueño del terreno, a quien simplemente se concede un derecho potestativo consistente en optar «por hacer suya la obra» o, contrariamente, por «obligar al constructor a la adquisición del terreno». Ahora bien, este derecho potestativo o de configuración jurídica, supone una facultad de decidir que conlleva necesarias contraposiciones. Y así, en el supuesto de que el dueño del terreno opte por hacer suya la obra, deberá indemnizar de una manera previa, o cuando menos simultánea, evitando con ello un enriquecimiento injusto por su parte y sin que, hasta que la indemnización se haya producido, pueda el propietario del suelo ejercitar con éxito la acción reivindicatoria con relación a las construcciones levantadas sobre su terreno. Segunda. Que en análogo sentido se orienta la doctrina jurisprudencial de esta Sala recaída en torno a citados preceptos, al declarar: A) Que el acto de edificar en terreno ajeno puede revestir las siguientes modalidades: a) con plena conciencia por parte del constructor de que el suelo no está en su patrimonio, en cuyo supuesto pierde lo construido en beneficio del dueño del terreno, sin derecho a indemnización, si éste no opta por la demolición de lo edificado a costa del propio constructor, siguiendo, por tanto, el principio «superficie cedit solo» ( arts. 362 y 363 del Código Civil ; b) en la creencia de que el terreno le pertenece por título idóneo en derecho y en este especifico caso también el dueño del solar tiene la facultad jurídica de hacer suya la obra, pero con la indemnización al constructor ésta decide a favor del poseedor de buena fe vencido en juicio, si no prefiere obligarle a pagar el precio de la finca ocupada ( art. 361, relacionado con el 453 y 454 del propio Cuerpo legal . ( Sentencia 17 de junio de 1961 .) B) Que la mera lectura delart. 361 del Código Civilpone de manifiesto que en él se reconoce al que edificó de buena fe el derecho a ser indemnizado, a lo que ha de unirse la acción que puede ejercitar, y sobre cuyo cumplimiento, en su caso, puede optar en Derecho al ser interpelado, haciendo uso del derecho de opción que el artículo le concede, más no de forma subrepticia, sino en el momento procesal en el que se invoca la aplicación de dicho art. 361 ( Sentencia 15 de octubre 1962 ). C) Que si bien es cierto que elart. 353 del Código Civilpreceptúa que la propiedad de los bienes da derecho, por accesión, a todo lo que ellos produzcan o se les una o incorpore natural o artificialmente, no lo es menos que conforme al art. 358 , el derecho se regula, cuando se trata de bienes inmuebles, por los artículos comprendidos en la sección segunda del Título dedicada a esta institución y, por tanto, será de aplicación el art. 361 a los casos en que se previene que el dueño del terreno en que se edificase o sembrase de buena fe, tendrá derecho a hacer suya la obra o siembra, previa la indemnización establecida en los artículos 453 y 454, o a obligar al que edificó o sembró, a pagarle el precio del terreno, lo cual ha de ser interpretado no sólo en su sentido literal, sino en el sentido de que mientras esa indemnización no tenga efecto, no ostenta el dueño del predio el dominio de lo edificado y, por el contrario, el que edificó de buena fe tiene el derecho de retención establecido en el artículo 453 del propio Código (Ss . de 18 de marzo de 1948 y 17 de diciembre de 1957), puesto que la «res nova» que aparece en la figura de la accesión no provoca en caso de buena fe declarada, sin más y por la sola constancia de lo edificado, un desplazamiento patrimonial sino mediante la opción determinada en el art. 361, y por ello ni al que realizó la edificación, ni al dueño del terreno les compete la reivindicación, lo mismo al que edificó por lo edificado, que al dueño del terreno sobre el que se edificó (S. 2 de diciembre de 1960)".
TERCERO.-Expuesto el anterior marco normativo y jurisprudencial y siguiendo el hilo de las cuestiones planteadas, procede analizar y dar respuesta en primer lugar al recurso de apelación planteado por la demandante en la instancia. Formula rechazo frente a la valoración de la prueba efectuada por el Magistrado a quo, así como sobre la aplicación de la norma sustantiva de la que emana la acción. Como expresa la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2.015, el Tribunal Constitucional, en su labor de interpretación del artículo 24 de la Constitución Española, ha elaborado la doctrina del error patente en la valoración de la prueba, destacando su relación directa con los aspectos fácticos del supuesto litigioso. Así, en las sentencias 29/2005, de 14 de febrero y 211/2009, de 26 de noviembre, destacó que "concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración". En la sentencia número 55/2001, de 26 de febrero, el Tribunal enumera los requisitos que deben concurrir para apreciar vulneración de la tutela judicial efectiva, en particular, que el error debe ser patente, es decir, "inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia".
Quiere ello decir que no todos los errores sobre valoración de la prueba tienen relevancia constitucional, sino que como recoge la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio 2012 es necesario que concurran los siguientes requisitos:
1º) que se trate de un error fáctico -material o de hecho- es decir, sobre las bases fácticas que han servido para sustentar la decisión; y
2º) que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales.
No obstante, la Sala, en cuanto órgano "ad quem", tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ("quaestio facti") como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ("quaestio iuris") para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y substantivas de aplicación al caso ( SSTS. 21/abr/93 [ RJ 1993, 3111], 18/feb/97 [ RJ 1997, 1427], 5/may/97 [ RJ 1997, 3669], 31/mar/98 [RJ 1998, 2038], y STC 15/ene/96 [RTC 1996, 3], pero en cualquier caso, al apelante, siempre que alegue error en la valoración de la prueba como fundamento de su recurso, se le debe exigir un "plus", que no es más que acreditar que su discrepancia valorativa está fundada en una equivocación del juez patente, evidente y contraria a la lógica por absurda, pues de lo contrario debe prevalecer el convencimiento al que ha llegado el juzgador de instancia.
En relación al error en la valoración de la prueba, constituye criterio reiterado en esta Sección que la doctrina referida a la valoración de la prueba en la segunda instancia, establece que cuando de valoraciones probatorias se trata, debe prevalecer, en virtud del principio de inmediación, la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de instancia, salvo que aparezca claramente que: a- existe una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba; b- el propio relato fáctico es oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, puesto que lo discutible no es lo oportuno o conveniente, sino la ilegalidad, arbitrariedad o contradicción del raciocinio lógico, lo cual en este supuesto no concurre.
Expuesto lo anterior, revisado el material probatorio obrante en autos, visionado el acto del juicio, alcanza este Tribunal conclusiones distintas a las expresadas por el Magistrado de instancia en tanto que apreciaba falta de legitimación activa de la demandante para accionar con base en el art. 361 CC por descartar que la misma interviniera en la edificación como promotora o constructora. Y es que como se expresaba en la propia Sentencia, consta acreditado que la demandante afrontó ciertos gastos con motivo de la construcción de la vivienda litigiosa, erigida en la parcela propiedad de D. Miguel Ángel y de su esposa, parcela NUM000 ( DIRECCION000) nº NUM001 con Referencia catastral NUM002 del término municipal de Alhaurín de la Torre. Consta acreditado que por razón de la relación de pareja que mantenía la apelante con el demandado D. Cosme, proyectaron la construcción de una vivienda en la que residir, ubicada en la parcela de los padres de D. Cosme. Con la aquiescencia de sus propietarios la apelante proveyó con fondos propios la referida construcción. Consta acreditado el pago de importantes sumas de dinero desde 2.008, (así resulta de los documentos nº 5 a 8), como el muro de división de la parcela, la tasa por la licencia de obra, el proyecto de obra, emitido por D. Víctor, los honorarios del aparejador, D. Fulgencio, contratación de suministro eléctrico a nombre de la apelante. Sobre estas partidas se hará más concreto análisis. De esta apreciación fáctica, de la constatación de la inversión que afrontó la demanda, procede abordar diversas aristas o cuestiones jurídicas que deben ser analizadas.
Disiente la Sala del pronunciamiento que privaba a la demandante de legimación activa. El desembolso antes descrito respondía al propósito de convertir el inmueble en la vivienda del nuevo núcleo familiar. Tras contraer matrimonio, la pareja se divorcia y en el convenio regulador suscrito, (documento nº 2), se hace constar que la vivienda se construyó en una parcela propiedad del esposo y se reconoce de forma expresa el derecho de la Sra. Adela a ser indemnizada por la mitad del valor de la vivienda. Aun cuando constaba como encargante del proyecto y de la licencia de obras el Sr. Miguel Ángel, ello no empece a que se reconozca la realidad que subyace de las relaciones internas que mantuvieron las partes. Como expresó el testigo Sr. Eduardo, quien intervino en la obra como arquitecto, D. Miguel Ángel no tuvo intervención en el proceso constructivo, siendo que constaba en la documentación por exigencias urbanísticas, al ser propietario de la parcela. Dicho demandado no intervino en el encargo recibido por el técnico proyectista. Añadió que la Sra. Adela abonó de forma íntegra sus honorarios. En el mismo sentido, el constructor de la obra, D. Alfonso, quien fue elocuente en sus manifestaciones, indicó que el propietario de la parcela no tuvo implicación, ni encargó el proyecto ni la licencia. Ejecuto diversas partidas de la obra, como cimentación, muros, encofrado o alicatado. Relató que quien contactó con él fue Dª. Adela. La pareja fue quien le planteó el encargo. Fue la Sra. Adela quien le abono todos sus honorarios con entrega puntual cada semana de dinero en efectivo. Comentó que la acompañó en alguna ocasión a una entidad bancaria para la retirada de efectivo. De un modo vehemente reprodujo un comentario expresado por D. Miguel Ángel, acerca de la forma de acometer el proyecto, en el sentido de que aquel aportaba la parcela y Dª. Adela el dinero para la construcción. Resulta de todo punto inverosímil la explicación que propone el demandado D. Miguel Ángel, para justificar que no estuviera en posesión de ninguna factura o recibo de pago y para neutralizar la evidencia que resulta de que la apelante se halle en posesión de todos los justificantes de pago al constructor. Sorprende que hiciera entrega de dinero a la Sra. Adela para que ésta pagara la construcción, cuando las obras tenían lugar y se desarrollaran junto a su residencia. O que no guarde justificante de ningún abono de los gastos provocados por la construcción, que se prolongó en varios años. Con el beneplácito de los padres de la pareja de la Sra. Adela, ésta financió la construcción de la vivienda que sería domicilio de la pareja. Es por ello que debe atribuirse a la demandante la condición de promotora de la obra litigiosa. En lógica consecuencia, otorgada a la demandante la condición de promotora de la construcción, de conformidad con el art. 361 CC ostenta plena legitimación para compeler al dueño del terreno para que exprese si desea hacer suya la edificación, con indemnización en favor del promotor, o bien obligar a éste a abonarle el precio del terreno. Y debe entenderse que del planteamiento desarrollado en la litis por los dueños del terreno, que no desean desprenderse de la porción de terreno afectada.
CUARTO.-De forma incorrecta planteaba el demandado D. Miguel Ángel la excepción de falta de litisconsorcio activo necesario. Al analizar el posible reconocimiento en nuestro derecho del litisconsorcio activo necesario, la STS de 13 de Julio de 1.995 ha establecido que "esta cuestión ya ha sido pacíficamente resuelta por la doctrina de esta Sala, y así como es conocido el origen jurisprudencial del litisconsorcio pasivo necesario, también lo es el rechazo a la figura del litisconsorcio activo, pudiendo citarse en este sentido entre otras, y como más recientes, las sentencias de 10 de noviembre de 1.992 , 3 de Junio 1.993 , 10 de noviembre 1.994 , y especialmente la de 20 de junio de 1.994 , que en su fundamento de derecho segundo afirmaba: "En este sentido la jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que la figura doctrinal del litisconsorcio activo necesario no está prevista en la Ley, y no puede equipararse al litisconsorcio pasivo necesario, impuesto en su acogimiento jurisprudencial incluso de oficio, en defensa del principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído. Pero a este efecto, como quiera que nadie puede ser obligado a litigar, ni solo, ni unido con otro, la consideración de que la disponibilidad del sujeto demandante sobre el objeto de la demanda, no puede ejercitarse sino en forma conjunta o mancomunada con otro sujeto, se traducirá en una falta de legitimación activa, que como tal carecería de un presupuesto preliminar a la consideración del fondo, pero basado en razones jurídico materiales, lo que debe conducir a una sentencia desestimatoria, pero nunca a una apreciación de la inexistente, legal y jurisprudencial, excepción de litisconsorcio activo necesario"".
En el ATS de 14 de septiembre de 2022 se reitera dicho criterio, al afirmar: "Tiene declarado esta sala en sentencia de 11 de abril de 2003 que nadie puede obligar a otro a que sea codemandante, quedando bien constituida la relación jurídica procesal en que uno o varios demandantes, con legitimación activa, ejecuta una acción, sin que traiga, o pueda traer otros posibles interesados como codemandantes. Se establece, así, que la denominada falta de litisconsorcio activo necesario es en realidad un defecto de legitimación activa ad causam o una legitimación incompleta de la misma naturaleza ( SSTS 11-5-00 y 5-12-00 )".
Un aspecto distinto que podría suscitarse guardaría relación con una posible falta de legitimación activa en tanto que acciona personalmente en nombre propio Dª. Adela y no en favor de la comunidad de bienes que podría haber conformado con quien entonces era su pareja. Empero éste ha renegado de haber participado en la construcción, al expresar (hecho primero de su contestación) que fueron en exclusiva sus padres quienes financiaron la obra. Renuncia quien fuera pareja de la demandante ostentar un derecho de crédito junto con la Sra. Adela por las obras y gastos realizados antes de contraer matrimonio. Un análisis distinto merece la situación jurídica originada tras contraer matrimonio, ya que desde entonces nace la sociedad de gananciales de la que eran titulares los cónyuges. La presunción de ganancialidad no ha quedado desvirtuada por la demandante. No expresa que el origen de los fondos con los que hizo frente a los pagos realizados después de contraer matrimonio fueran privativos. Por esta circunstancia, como quiera que se trataría de un derecho de crédito en favor de la sociedad de gananciales, procede excluir del cómputo de la indemnización los pagos realizados en dicho período de vida del matrimonio. Carece en este caso de legitimación activa para reclamar la mitad de estas sumas al ser ganancial sin contar con el otro cónyuge, quien no se ha postulado en la demanda inicial. Consta además la oposición del otro cónyuge, ello supone que no concurrían tampoco los requisitos para la atribución de legitimación activa de la actora cuestión esta que puede ser apreciada de oficio.
Sobre esta problemática, ha declarado esta Sala, Audiencia Provincial de Málaga, Sección 5ª, Sentencia 377/2024 de 28 May. 2024, Rec. 1031/2021: "La jurisprudencia asi lo ha entendido y es pacifica en lo relativo a la falta de legitimación activa existente en estos casos, cuando litiga únicamente uno solo de los intervinientes .En tal sentido la sentencia del TS de 22 de septiembre de 2015 establece "Las sentencias de esta Sala núm. 989/2007, de 3 octubre , y núm. 460/2012, de 13 julio , afirman "que la figura doctrinal del litisconsorcio activo necesario no está prevista en la Ley y no puede equipararse al litisconsorcio pasivo necesario, impuesto en su acogimiento jurisprudencial incluso de oficio, en defensa del principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído". A lo que se añade que "a este efecto, como quiera que nadie puede ser obligado a litigar, ni solo, ni unido con otro, la consideración de que la disponibilidad del sujeto demandante sobre el objeto de la demanda no puede ejercitarse sino en forma conjunta o mancomunada con otro sujeto, se traduciría en una falta de legitimación activa, que como tal carecería de un presupuesto preliminar a la consideración de fondo, pero basado en razones jurídico-materiales, lo que debe conducir a una sentencia desestimatoria"
La actora en su argumentación tanto en la instancia como en la alzada sostiene que no hay impedimento alguno para que cualquiera de los dos adquirentes reclame a titulo individual el 50% de las cantidades supuestamente entregadas a cuenta del precio de la vivienda , afirmación esta con la cual no podemos estar de acuerdo , pues no es admisible , ni tan siguiera a efectos hipotéticos que el derecho de crédito frente la demandada pertenezca al 50% a cada ex cónyuge , pues ello podría dar lugar a que se produzcan distintos pronunciamientos judiciales con base en el mismo contrato , en el ejercicio de la misma acción con sentencias que podrían ser contradictorias entre si , y que además conllevaría efecto de cosa juzgada sobre determinados hechos sin que todas las partes afectadas tuvieran la oportunidad de defender sus intereses , Y entendemos que ello no es admisible en derecho. De hay que la legitimación activa al interés legítimo a o pasiva de las partes , como cuestión ligada indisolublemente al interés legitimo que hay que poseer para accionar y ejercitar el derecho a la tutela judicial efectiva de tales intereses ( art. 24 . 1 de la Constitución ) puede ser examinada incluso de oficio por el órgano jurisdiccional al ser cuestión de orden publico.
Que aún cuando se entendiera que lo verdaderamente opuesto es precisamente esa legitimación activa incompleta, el artículo 1385 viene claramente autorizando a cualquiera de los cónyuges para ejercer la defensa de bienes y derechos comunes por vía acción, facultad que se atribuye por ley con plenitud de consecuencias y sin perjuicio de la responsabilidad del cónyuge demandante frente al otro prevista en el artículo 1390, sin que, en cambio suceda lo mismo en el ámbito de la legitimación pasiva, donde las acciones contradictorias de dominio de bienes gananciales tiene que dirigirse necesariamente contra ambos cónyuges, por lo que se puede deducir, sin género de dudas, la legitimación de la demandante, ahora apelada, para ejercer su nombre e interés común matrimonial las acciones que redundan interés de los bienes comunes"
Siendo clara la jurisprudencia del Tribunal Supremo al señalar que la legitimación en el proceso civil se manifiesta como un problema de consistencia jurídica en cuanto que exige la adecuación entre la titularidad jurídica que se afirma y el objeto jurídico que se pretende, siendo preciso, por tanto, establecer si guarda coherencia jurídica la posición subjetiva que se invoca en relación con las peticiones que se deducen, citando al efecto sobre este particular la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 2000 y la de la Audiencia Provincial de Alicante de 6 de abril de 2006, por lo que, en definitiva, no habiéndose acreditado la legitimación activa de doñaria Bernarda debe concluirse su falta de legitimación pasiva"
Todas las consecuencia de cuanto venimos indicando se antoja evidente en orden a negar la legitimación activa de Doña Bernarda sin el concurso de Don Adela De la manara que sea, es decir, sin imponer un inexistente litis consorcio activo necesario, pero asegurando el efectivo conocimiento de la acción ejercitada sobre un crédito que parece que es de su cotitularidad y la posibilidad de participar en su obtención. Queremos con ello decir que, más allá de su legítima expectativa al cobro de las sumas en su día aportadas a acción deberá contar con el ex esposo".
Es por ello que al no haber demostrado la esposa que los desembolsos realizados después del matrimonio provinieran de fondos o bienes privativos, que debe atribuirse a la inversión carácter ganancial y en consecuencia no se halla legitimada activamente para su reclamación en nombre propio, sin el concurso de D. Cosme. Queda limitada en consecuencia el posible derecho a ser compensada por los gastos afrontados antes de contraer matrimonio.
QUINTO-Se ha hecho referencia en párrafos anteriores a que había quedado demostrado que D. Adela había hecho frente a variados y cuantiosos gastos. Había abonado en julio de 2.008 el coste de ejecución del muro que delimitaba la futura vivienda, (documento nº 5), por un importe de 12.900 euros. Procedió al pago de los honorarios del arquitecto y del aparejador que intervinieron en la redacción del proyecto y dirección de la obra, (documento nº 6), en la suma de 4.300 euros. Sin género de dudas el arquitecto técnico confirmó el alegato de la actora apelante. Asumió el coste de la licencia de obra, (documento nº 7), que ascendió a 4.770 euros. Y corrió con el precio de conexión del tendido eléctrico hasta la vivienda, 2.286,49 euros y la contratación del suministro de electricidad, 22863 euros (documento nº 8). Se aporta como documento nº 11 un compendio variado y numeroso de recibos, facturas, albaranes y presupuestos referidos a pretendidos pagos vinculados a la construcción de la vivienda litigiosa. Se ha de excluir, por las razones expresadas, las cantidades y pagos realizados después de contraer el matrimonio. Las facturas aportadas por compra de materiales no contienen datos que permitan vincularlas de un modo irrefutable con la construcción de la vivienda, pues no consta su destino, sin que se haya aportado explicación al respecto por el proveedor, vendedor de material o por el constructor que intervino en la obra. Es por ello que procede cuantificar la indemnización que ha de percibir la apelante por la vivienda promovida en la parcela propiedad de los demandados en aplicación del art. 361 CC. en 24.485,12 euros. Procede estimar en parte el recurso planteado por la Sra. Adela, condenando a los demandados al pago de la suma antes indicada, incrementada con el interés legal devengado desde la interposición de la demanda. Habiendo tenido parcial acogida la demanda, procede revocar el pronunciamiento recaído en materia de costas, sin que se impongan a ninguna de las partes las costas de la primera instancia.
De otro lado, procede desestimar la impugnación que planteaba el demandado en la instancia D. Miguel Ángel. En modo alguno han tenido repercusión en el fallo de la sentencia dictada las reflexiones y consideraciones frente a las que se yergue el impugnante. En este particular no puede admitirse la impugnación, no hay condena alguna y por tanto , no estamos ante un pronunciamiento que le perjudique, pues no se contenía en el fallo condena al pago de suma alguna. La Sentencia no contenía deparaba para el demandado gravamen alguno. A este respecto esta Audiencia Provincial de Málaga, Sección 6ª, en la Sentencia 1045/2024 de 17 de julio de 2024, Rec. 1269/2023 ha declarado: "dado que la Sentencia es íntegramente desestimatoria de la demanda con la consiguiente absolución de ambas demandadas de los pedimentos de la misma e imposición de costas a la parte actora, dicha Resolución no supone graven alguno para las demandadas, ya que no contiene pronunciamiento alguno que les resulte desfavorable, y que pueda ser objeto de impugnación de conformidad con el artículo 461.1 de la L.E.C , en relación con los artículos 448.1 y 456 del citado Texto Procesal, esto es, carecen de gravamen para impugnar, siendo preciso traer a colación la doctrina del Tribunal Supremo expuesta en la Sentencia de la Sala Primera de fecha 1 de febrero de 2022 , citada por la parte impugnada, conforme a la cual, a la vista de lo que establece el articulo 448.1 de la L.E.C , bajo el título "Del derecho a recurrir" ("Contra las resoluciones de los Tribunales y Letrados de la Administración de Justicia que les afecten desfavorablemente, las partes podrán interponer los recursos previstos en la ley"), y de la Sentencia 382/2016, de 19 de mayo , se recoge legalmente en el citado precepto el requisito del gravamen para apelar, precisando el Alto Tribunal que dicho requisito había sido ya acuñado por la jurisprudencia anterior a la vigente L.E.C, y razona el Tribunal Supremo textualmente en dicha Resolución: " 2.- En las sentencias 582/2016, de 30 de septiembre , y 477/2017, de 20 de julio , afirmamos que la afectación desfavorable para la parte litigante, lo que ha venido en llamarse el "gravamen", constituye un presupuesto del recurso, que algunas resoluciones de esta sala han conectado con la legitimación para recurrir, entendido el término legitimación en un sentido amplio. De ahí que, respecto del recurso de apelación, elart. 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civilprevea que la finalidad de este recurso estriba en que se revoque el auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, y que conforme al art. 461.1 de dicha ley , las demás partes puedan impugnar la resolución apelada "en lo que le resulte desfavorable".
3.- Declarábamos en esas sentencias que es doctrina de esta sala, recogida en la sentencia 432/2010, de 29 de julio , que cita otras resoluciones anteriores, la que afirma que "la posibilidad de interponer recursos y de combatir una concreta resolución corresponde únicamente a quien ocupa la posición de parte agraviada o, siendo tercero, le alcancen los efectos de la cosa juzgada, por lo que es manifiesto que sin gravamen no existe legitimación para recurrir".
4.- La citada sentencia 432/2010, de 29 de julio , también afirma:
"En el ámbito del procedimiento civil, como regla, el recurso se dirige contra el fallo, por lo que el gravamen hay que ponerlo en relación con el pronunciamiento o parte dispositiva de la sentencia, siendo ya clásica la sentencia de 7 de julio de 1983 : "siendo el recurso un medio que el ordenamiento concede para impugnar una resolución judicial a la parte que se estime por ella perjudicada, claro está que constituyendo el interés jurídico el móvil de la acción procesal, carece de legitimación para interponerlo la parte a quien la decisión no le haya ocasionado perjuicio alguno, por lo que resulta inadmisible la apelación de una sentencia por el litigante absuelto aunque lo haya sido por argumentos distintos a los aducidos por el interesado - SS. de 4 noviembre 1957 , 9 marzo 1961 , 27 junio 1967 y 18 abril 1975 , entre otras-, y concretamente que no cabe el recurso interpuesto por el favorecido con un pronunciamiento absolutorio sobre el fondo, por más que obligadamente hayan sido rechazadas las excepciones ( S. de 14 junio 1951 )""
5.- La constitucionalidad de la exigencia de gravamen para recurrir está expresamente reconocida en la sentencia número 157/2003, de 15 de septiembre, del Tribunal Constitucional :""[...] no parece que pueda discutirse que para que proceda utilizar un recurso contra una resolución judicial es preciso que la misma genere un perjuicio para el recurrente. Entendido así, la configuración del gravamen como presupuesto de un recurso (con independencia de la concreta naturaleza jurídica de tal presupuesto y, en particular, de su relación con la legitimación para recurrir) resulta constitucionalmente inobjetable. Incluso así ha tenido ocasión de afirmarlo este Tribunal, como ocurrió en la citada STC 165/1987, de 27 de octubre (F. 2), donde se aludía expresamente, reconociendo su corrección constitucional, al principio procesal, de tradicional arraigo en nuestro Ordenamiento jurídico, según el cual sólo tienen acción para recurrir las resoluciones judiciales aquellos que hayan sufrido agravio en el juicio".
6.- La aplicación de la anterior doctrina al presente caso supone que Novo Banco S.A. carecía de gravamen que le legitimara para apelar la sentencia de primera instancia, que desestimó la demanda interpuesta contra tal entidad y condenó a los demandantes al pago de las costas, sentencia que fue consentida por estos demandantes.
7.- No constituye gravamen el hecho de que la sentencia no acepte determinados argumentos defensivos del demandado. Los recursos no pueden tener por objeto las discrepancias meramente doctrinales de la parte que ha visto plenamente estimada su pretensión respecto de la sentencia que le ha sido favorable.
8.- Lo anterior determina que la audiencia provincial debió apreciar la causa de inadmisión del recurso derivada de la falta de gravamen del recurrente, aunque el resultado habría sido el mismo que el finalmente alcanzado, esto es, la desestimación del recurso de apelación, que era lo procedente en ese momento procesal, con condena en costas al recurrente.
9.- La STC 42/1992, de 30 de marzo , declara:
"Este Tribunal ha declarado que "resulta incuestionable que el cumplimiento de los requisitos procesales es un tema de orden público cuyo control, en modo alguno puede negarse al Tribunal superior que tiene la competencia para conocer y resolver los recursos que ante el mismo se interpongan, ya que no está vinculado por las decisiones que haya adoptado en tal materia el órgano judicial inferior cuya resolución es objeto del recurso ..." ( STC 113/1990 , fundamento jurídico segundo). Y en este sentido no puede reprocharse a un Tribunal superior que declare mal admitido un recurso de apelación cuando éste lo había sido por el Tribunal de instancia, "ya que el cumplimiento de los requisitos procesales es cuestión de orden público de carácter imperativo y escapa al poder de disposición del propio órgano judicial que inicialmente lo admitió" ( ATC 344/1988 )".
10.- Lo expuesto en los anteriores párrafos determina la desestimación del recurso de casación de Novo Banco S.A".
Doctrina esta del Tribunal Supremo que resulta igualmente aplicable a los supuestos de impugnación de la Sentencia, ex artículo 461.1 de la L.E.C , pues al igual que acaece respecto del recurso de apelación ( artículo 456.1 de la L.E.C ), de conformidad con el citado precepto para formular impugnación de una Resolución judicial, ya sea Auto o Sentencia como es el caso, es necesario que la Resolución sea desfavorable para el impugnante, de forma tal que lo que se pretenda por el mismo sea la revocación total o parcial del Fallo o Parte Dispositiva de la Resolución impugnada, lo que incuestionablemente no acontece en el supuesto de autos en el que el Fallo de la Sentencia, como se ha expuesto, es absolutorio para ambas entidades demandadas, ahora impugnantes, con imposición de las costas a los actores.
Del tenor literal del artículo 461.1 de la L.E.C se infiere que sólo puede reconocida legitimación (entendida en sentido amplio como dice el Tribunal Supremo), para impugnar la Sentencia de primera instancia al litigante que le haya sido desfavorable, del mismo modo que el recurrente o apelante principal únicamente puede apelar la Resolución respecto de los pronunciamientos que le afecten desfavorablemente, de conformidad con el art. 448.1 de la misma Ley , precepto este que, como dice el Tribunal Supremo en la transcrita Sentencia de 1 de febrero de 2022 , consagra expresamente el principio de la exigencia de gravamen para la viabilidad del recurso, de manera que cuando la Sentencia recurrida no contenga pronunciamiento contrario a las pretensiones del apelante o, en su caso, del apelado-impugnante, tanto aquél como éste carecen de interés para apelarla o impugnarla por ausencia de gravamen, requisito "sine qua non" de la admisibilidad del recurso y de la impugnación, ya que no puede deducirse en modo alguno apelación ni impugnación alguna de los razonamientos que conducen al Fallo o Parte Dispositiva de la Resolución si ésta, finalmente, estima los pedimentos de la parte, abstracción hecha del criterio que respecto de los fundamentos jurídicos pueda mantener dicho litigante, siendo, en consecuencia, intrascendente e irrelevante que la parte litigante que apela o impugna esté o no conforme con las consideraciones judiciales expuestas en la fundamentación jurídica de la Sentencia, para cuya finalidad no ha sido prevista en la ley la vía de la apelación, como tampoco de la impugnación en este caso, que, reiteramos, solo pueden dirigirse contra la decisión, esto es frente a los pronunciamientos recogidos en el Fallo o en la Parte Dispositiva de la Resolución. Por consiguiente, no está legitimado para recurrir o impugnar una Resolución judicial quien no pretende la revocación del Fallo o Parte Dispositiva.
Y ello así, en el supuesto de autos, las entidades impugnantes, no pretenden la revocación del Fallo de la Sentencia, como no puede ser de otra forma dado tratarse de un Fallo absolutorio, ni la Resolución que impugnan puede ser más favorable para ambas, en cuanto que les absuelve de todas las pretensiones de la demanda, y además impone las costas a los demandantes, por lo que las impugnaciones formuladas frente a la Sentencia no debieron haber sido admitidas a trámite, y esa causa de inadmisibilidad, se torna en la segunda instancia, de conformidad con reiterada jurisprudencia exenta de cita expresa por conocida, en causa o motivo de desestimación, por lo que desestimamos las dos impugnaciones".
Como corolario de lo expuesto, procede estimar parcialmente el recurso planteado por Dª. Adela y desestimar la impugnación formulada por D. Miguel Ángel, revocando la Sentencia recurrida, dictando otra por la que estimando parcialmente la demanda, se condena a los demandados al pago de 24.485,12 euros, más el interés legal devengado desde la interposición de la demanda, sin condena en costas. En cuanto a las costas de la segunda instancia. De conformidad con el art. 398 LEC se imponen las costas al impugnante D. Miguel Ángel, quien ha visto rechazadas sus pretensiones, perdiendo además el depósito para recurrir, que será devuelto a la apelante Sra. Adela.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación
