Sentencia Civil 64/2025 Audiencia Provincial Civil de Cádiz nº 5, Rec. 641/2024 de 23 de enero del 2025

PRIMERO.- Planteamiento del debate en la instancia.

1.1.-La parte actora ejercita en el presente procedimiento acción tendente a modificar el régimen de custodia acordado en la sentencia dictada por este Juzgado entre las partes en autos de regulación de medidas de hijos nº 1206/18, sentencia de fecha 5 de julio de 2019. En la misma se aprobaba el acuerdo alcanzado por las partes que fijaba un régimen de custodia compartida de la hija común. La parte actora interesa que le sea atribuida la custodia al padre alegando, en síntesis, que la madre ejerce una influencia negativa en la menor y que elimina la figura paterna. La parte demandada alega que es el progenitor el que perjudica y daña emocionalmente a la menor, interesando la custodia exclusiva para la madre.

1.2.-La sentencia recurrida concluye tras la exposicion de las pretensiones de las partes y de una amplia transcripción del informe pericial que no concurre ninguna circunstancia o alteración sustancial ocurrida de forma sobrevenida tras el dictado de la sentencia de regulación de medidas, que aprobó el acuerdo sobre custodia compartida de las partes, que justifique una modificación de las medidas y la extinción del régimen de custodia compartida. No se estima que esa modificación vaya a beneficiar a la menor, sino al contrario, vendría a agravar aún más el conflicto entre los progenitores. Por lo cual, y como ha informado el Ministerio Fiscal en la vista, se acuerda mantener el régimen de custodia compartida en los términos recogidos en la anterior sentencia. Sí se estima, en cambio, que deben modificarse algunas previsiones sobre el desarrollo de la guarda y custodia, que podrían ayudar a flexibilizar la relación entras partes y evitar conflictos, beneficiando consecuentemente a la menor. En primer lugar, imponer las tutorías conjuntas en el colegio no ha venido a ayudar, ni a beneficiar a la menor, sino al contrario, pese a ser conjuntas, la madre las desarrolla de forma telemática para no reunirse con el padre, lo cual roza lo absurdo. Por lo cual, se estima que en lo sucesivo las tutorías deberán desarrollarse por separado, salvo que ambos presten su consentimiento a tutorías conjuntas.

En segundo lugar, un régimen de custodia compartida con dos días de visitas semanales provoca que la menor cambie de casa diariamente y que pase días alternos con el padre y con la madre. Ello no conllevaría problemas si la menor no presentara esa dicotomía emocional y conflicto de lealtades que le causa estrés forzando siempre una actitud acorde a cada progenitor, por lo que se estima que beneficiaría a la menor una mayor estabilidad en las estancias, y que pase una semana con cada progenitor sin estancias intersemanales. Por lo tanto, se suprimen las visitas de los martes y jueves. Igualmente, las llamadas de teléfono deben adaptarse a las necesidades de la menor, no a las necesidades de los progenitores. No se debe llamar a la menor porque el padre o la madre quieran hablar o saber cómo está, sino porque la menor quiera hablar o compartir algo con el progenitor con el que no convive esa semana. Por lo tanto, deberán restringirse a aquellas que reclame la menor y respetar en todo caso su voluntad de querer hablar o no.

1.3- La representación de D. Ceferino impugna la sentencia de primera instancia únicamente el pronunciamiento de no acceder a la petición expresa de establecer un/a coordinador parental, necesidad que expresamente señala la perito judicial.Hace una extensa argumentación acerca del interés superior de los menores así como de la figura del coordinador parental.

1.4.- La defensa de Dª Teodora formuló recurso de apelación impugnándose extensamente el pronunciamiento relativo al mantenimiento de la custodia compartida de la hija menor por ambos progenitores, por las razones que desarrolló en su escrito así como parcialmente el fundamento de derecho de la sentencia recurrida, si bien, como es conocida la jurisprudencia, uno puede estar en desacuerdo con los fundamentos de la resolución, pero lo que se impugna es la parte dispositiva de la Sentencia o Fallo no los fundamentos que lo sustentan.

SEGUNDO.- Valoración de la Prueba. Dictamen pericial.-

En relación con el recurso formulado por la defensa de Dª Teodora, se dice que a la vista de la pretensión de la parte actora, y de la prueba documental

que acompaña a su demanda, consistente en una ingente cantidad de grabaciones, tanto de audio como audiovisuales realizadas por el padre y demandante a la menor hija de ambos litigantes, se suscita por la demandada, la determinación, como no puede ser menos, de que no solo debe ser desestimada la pretensión del actor, sino que además, aporta unos elementos probatorios que evidencian de forma palmaria, un ejercicio de la custodia por parte del mismo, claramente perjudicial y dañino para con la menor, y además, con actuaciones que pudieran ser inclusive constitutivas de delito. Sin necesidad de presentar demanda reconvencional, al tratarse de cuestión de orden público, y verse afectado el interés de la menor, derecho de fundamental orden a proteger en los procesos de familia, se interesó por la representación de la demandada, la privación de la custodia del actor, y la determinación de un régimen de visitas a favor del mismo, en Punto de Encuentro, con visitas tuteladas, que permitan controlar los encuentros del progenitor con su hija, a los fines de proteger a la menor del posible daño que se le pueda infligir por su padre, interesándose la deducción de testimonio judicial, a los fines de proceder a la investigación de los hechos que se exponían y que podían ser constitutivos de delito, con la menor como víctima.

Por la apelante se extracta la sentencia de instancia a este respecto:" En cuanto a los hechos alegados en la contestación, se comparten por esta juzgadora las valoraciones que se efectúan sobre el carácter perjudicial que tiene para una menor verse sometida de forma continua a grabaciones en vídeo y audiovisuales para indagar sobre su relación con su madre o sobre lo que la madre dice del padre. Se aportan con la demanda un total de 21 videos y 65 audios, lo cual ya evidencia un exceso, y aún deben existir más grabaciones no aportadas por lo inocuo del resultado obtenido. Es más, el hecho de que esas grabaciones estén en poder, al menos, de los peritos cuyos informes se acompañan como doc. 11 de la demanda (Peritos Sra Camila y Sr. Mariano), otras peritos psicólogas a las que se interesó, sin éxito, la elaboración de una valoración psicológica, la perito judicial, y todos los personados en la presente causa, es una situación que no tiene justificación alguna. El actor pretende con las grabaciones de una menor preconstituir una prueba que fundamente su petición de custodia exclusiva como una medida que beneficia a la menor, y realmente lo que evidencia es que antepone su propio interés al interés de la menor. La niña, de solo 9 años de edad, en el momento actual, llega a llorar en algunas grabaciones y le pide a su padre que pare. Si la parte demandada estima que la realización de estas grabaciones, y difusión de las grabaciones sin su consentimiento, supone una infracción penal deberá presentar la correspondiente denuncia, no procediendo la deducción de testimonio, cuando las partes personadas tiene a su disposición el material necesario para formular una denuncia o querella. Igualmente, debe concluirse respecto de las supuestas lesiones que presenta la menor en las fotografías aportadas por la parte denunciada en la vista y en los partes que se acompañan con la contestación (doc.3 a 7). Si estima la parte demandada que puede existir una causación dolosa o imprudente de lesiones a la menor deberá presentar la oportuna denuncia. La perito judicial afirma en la vista que la niña no ha referido malos tratos en la entrevista, y que no ve indicadores de malos tratos, pero aun así deberá la progenitora decidir su posición al respecto" Dicha conclusión ha de mantenerse en esta alzada al igual que el análisis que se hace del informe pericial tanto el aportado como el sometimiento a la intervención contradictoria de las partes en el juicio en el que hizo detalle de cuantas consideraciones y observaciones le hicieron las partes, lo que ha sido examinado ampliamente en esta alzada con el visionado de su intervención en la que dio respuesta a todos los interrogantes. Es reiterada la posición de la Sala 1ª del TS, v gr. S.22 mayo 2000, respecto a la fundamentación por remisión, según la cual si la resolución de primer grado es aceptada, la que confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir los argumentos, debiendo, en aras de la economía procesal, corregir sólo aquellos que resulte necesario ( STS de 16 de octubre de 1992 [RJ 1992\7826]), amén de que una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juzgador «ad quem» se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya utilizadas por aquélla ( STS de 5 de noviembre de 1992 [RJ 1992\9221]), cuya doctrina jurisprudencial es de aplicación en este supuesto pues la exigencia de motivación «no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla ( SSTC 14/1991 [RTC 1991\14], 28/1994 [RTC 1994\28], 145/1995 [RTC 1995\145], 32/1996 [RTC 1996\32], entre otras muchas), porque la motivación no está necesariamente reñida con la brevedad y concisión ( SSTC 174/1987 [RTC 1987\174], 75/1988 [RTC 1988\75], 184/1988 [RTC 1988\184], 14/1991 [RTC 1991\14], 154/1995 [RTC 1995\154], 109/1996 [RTC 1996\109], etc.).y la Sala entiende más que suficiente no solo la consideración de la Magistrada en orden a las grabaciones (igualmente extrapolable a las fotografias o llamadas extensas y agobiantes a las que tambien hace alusión la perito) sino al análisis del informe pericial que se traslada ampliamente a la resolución recurrida, cuya reiteración resulta ociosa.

TERCERO.- Principio del interes superior del menor.

Como ha tenido ocasión de señalar esta Sección en la reciente sentencia de10 de enero de 2025, rec.132-2024, (Pte: Orellana Cano, Nuria,) Cabe recordar que en las sentencias que versan sobre medidas respecto de menores, ha de atender al interés prioritario de los mismos, lo que aplicado a la atribución de la custodia y al régimen de comunicación y estancias del progenitor no custodio, implica que las resoluciones hayan de tomarse en relación al interés de la menor por encima de los intereses, preferencias o comodidades de sus progenitores,sin que este derecho sea absoluto sino que, por el contrario, su ejercicio está supeditado al reiterado principio del interés del menor, en consecuencia, no se trata de una medida rígida sino que en su establecimiento, modificación, limitación, suspensión e, incluso, denegación, habrá de tenerse en cuenta más que en ningún otro caso de los sometidos a los Tribunales, las circunstancias que en él y en los afectados concurran. A este respecto establece la STS de 29 de junio de 2012, que la razón se encuentra en que el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este, argumentando el Tribunal Supremo que "es la menor quien presenta el interés preferente a relacionarse con su padre, siempre que no se produzcan episodios que puedan perjudicarla, debiendo obviarse otros intereses".

La STS 625/2022, de 26 de septiembre , se pronuncia en los siguientes términos sobre el interés superior de los menores y su carácter primordial:

"La falta de madurez y competencia de los niños y de las niñas inherentes a las limitaciones propias de la edad, la ausencia de recursos con los que cuentan para solventar situaciones desfavorables en las que pueden verse inmersos, los sitúan, en no pocas ocasiones, en una posición de especial vulnerabilidad, que constituye campo abonado para sufrir abusos, maltratos y lesiones en sus derechos fundamentales, o, incluso, para ser instrumentalizados, en su perjuicio, en los conflictos intersubjetivos entre adultos, dentro de los cuales alcanzan especial significación aquellos en los que se encuentran inmersos sus progenitores.

Es necesario, por consiguiente, preservar a los menores a la exposición de situaciones de riesgo cara a una deseada inserción futura en el mundo de los adultos, sin repercusiones peyorativas provenientes de las situaciones vividas. Todo ello sin perder además la perspectiva de que los niños y las niñas son titulares de derechos, no simples personas objeto de protección jurídica, y, como tales, indiscutibles beneficiarios de todos los derechos humanos ( STC 99/2019, de 18 de julio, FJ 5).

El menor, como individuo en formación, precisa pues de una protección especial, en tanto en cuanto tiene una personalidad en desarrollo que es necesario preservar. En este sentido, el art. 2.2, apartados d) y e) de la LO 1/1996, de protección jurídica del menor, establece, como manifestaciones de dicho interés, "promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad"; "minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro"; así como la "preparación del tránsito a la edad adulta e independiente".

En definitiva, quien no puede, por su edad, defenderse por sí mismo, ni velar por sus intereses, transfiere tal función a las instituciones públicas y privadas, para garantizar que aquellos sean debidamente respetados, y siempre, además, previa audiencia de los menores con suficiente juicio, para no ser postergados de las decisiones que más directamente les afectan.

Manifestación de lo expuesto la constituye la intervención preceptiva del Ministerio Fiscal en los procedimientos judiciales y administrativos para cuidar de dichos intereses ( art. 749 LEC) ; o la posibilidad de la fijación de medidas de oficio por parte de los tribunales de justicia, como excepción a los principios dispositivo y de aportación de parte, conformadores de los pilares esenciales sobre los que se sustenta el edificio del proceso civil ( arts. 158 CC y 752 LEC) .

En el contexto expuesto, no puede extrañar que rija, como verdadero principio de orden público ( SSTS 258/2011, de 25 de abril; 823/2012, de 31 de enero de 2013; 569/2016, de 28 de septiembre y 251/2018, de 25 de abril, así como SSTC 178/2020, de 14 de diciembre FJ 3 o 81/2021, de 19 de abril, FJ 2), la regla primordial del interés y beneficio de los menores en la adopción de las medidas personales y patrimoniales que les afecten.

En este sentido, las SSTC 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4; 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3; 81/2021, de 19 de abril, FJ 2 y 113/2021, de 31 de mayo, FJ 2, subrayan que "[e]l interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos". Y las SSTC 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4, y 113/2021, de 31 de mayo, FJ 2, estiman, por su parte, que "es uno de sus valores fundamentales, y responde al objetivo de garantizar el disfrute pleno y efectivo de todos los derechos reconocidos por la convención", con referencia a la Convención sobre los Derechos del Niño de Nueva York.

La utilización de la expresión "consideración primordial" significa que dicho principio no está al mismo nivel que el de los otros intereses concurrentes, sino superior y preferente para resolver los supuestos de colisión o conflictos de derechos en el que el menor pueda hallarse inmerso y que no sean susceptibles de recíproca satisfacción.

No es de extrañar, por lo tanto, la constante proclamación de la vigencia de tal interés superior que se refleja en la jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional ( SSTC 77/2018, de 5 de julio; 64/2019, de 9 de mayo; 99/2019, de 18 de julio; 178/2020, de 14 de diciembre; 81/2021, de 19 de abril; 113/2021, de 31 de mayo), como la desarrollada por la Sala 1.ª del Tribunal Supremo, por citar algunas de las más recientes, sentencias 175/2021, de 29 de marzo; 438/2021, de 22 de junio; 705/2021, de 19 de octubre y 729/2021, de 27 de octubre entre otras muchas; así como, también, la propia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 5 de noviembre de 2002, caso Yousef contra Países Bajos; 10 de enero de 2008, caso Kearns contra Francia; 7 de marzo de 2013, caso Raw y otros también contra Francia; 12 de noviembre de 2013, caso Söderman contra Suecia; 18 de febrero de 2014, caso Fernández Cabanillas contra España entre otras muchas)."

CUARTO.- Solución de la Sala.-

Tras oir a las partes y especialmente el dictamen pericial, la Sala considera que la resolución de instancia ha de confirmarse plenamente en cuanto al mantenimiento de la custodia compartida pues esa es la conclusión categórica de la perito judicial, la psicóloga que elaboró el dictamen pericial y que se sometió al contradictorio en la vista, siendo que dicha ratificación y las amplias explicaciones que dio y que han sido visionadas por la Sala, excluye la consideración de la custodia exclusiva que ambas partes interesaban, no modificaría nada dicho cambio de custodia, es más la custodia exclusiva perjudicaría más a la menor, no es la solución.La falta de comunicación de los progenitores y la actitud de éstos es lo que determina el sufrimiento de la menor que tiene que mimetizarse con cada progenitor cuando está con ellos.

Ante las reiteradas solicitudes en torno a la visualización de los videos aportados por el actor por parte de la defensa de Dª Teodora, la psicóloga señaló que lo ha visto todo y lo ha valorado. Es un elemento más de la valoración del conflicto de los padres, al igual que las fotografías de la madre ante los cardenales o señales físicas de la menor cuando vuelve de estar con el padre o las llamadas agobiantes para la menor de la madre. La perito señaló que lo que aparece en las grabaciones o fotografias no es lo más importante. "Después está lo que no se ve.."

Por último, en relación con la petición formulada por la defensa del progenitor, la perito señaló que la petición de un coordinador parental es una simple recomendación, que lo mismo puede ser la mediación, terapia familiar. Etc.

Ante lo categórico de las conclusiones del informe pericial, es obvio que la Sala no puede sino confirmar la resolución de instancia en orden a mantener la custodia compartida pues aun existiendo un conflicto entre padres, no se atisba otra solución mejor para la menor y el mantenimiento de su relación, por igual, con ambos progenitores. Ante la petición de un coordinador parental, es cierto que Llámese una cosa o la otra, lo cierto es que es absolutamente necesario que exista un control terapéutico de la custodia compartida realizado por un profesional que permitan la mediación y la coordinación en la responsabilidad parental.Tal como recoge la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 26 de febrero de 2015 la intervención continua y forzada de los tribunales que no suelen ser capaces de solventar esta especial problemática con los medios de ejecución clásicos (apercibimientos, multas, o la intervención de la fuerza pública) precisa de otro tipo de intervenciones.

Por lo expuesto, la Sala acuerda que ambos padres se sometan a un proceso de mediación familiar a fin de incidir en las relaciones entre los progenitores y al modo en que se ejerce la potestad por los progenitores, mediación familiar que ha de partir de lo actuado y especialmente el informe psicológico obrante en autos, y que actúe también como coordinador parental, cuyas herramientas de intervención son las propias de la mediación pero además actúa como colaborador del Juez con facultades para mantener entrevistas con los progenitores, con lo menores, con los miembros de la familia extensa, profesores y con los médicos psiquiatras o psicólogos que atiendan a los padres o a la hija; y debe intentar consensuar con los padres las medidas de aproximación (calendario, pautas y condiciones para la normalización de la relación), que entienda adecuadas, informando al Juzgado de los acuerdos a los que las partes hayan llegado con su intervención o, en caso de desacuerdo, haciendo las propuestas de relaciones personales o comunicaciones de los padres y de éstos con la hija estime convenientes al Juez de la ejecución para que éste adopte la oportuna decisión en la ejecución; amén de la posibilidad de que los acuerdos conseguidos en la mediación se eleven a escritura pública y sean homologables ante el mismo juez de la ejecución( art. 26 Ley 5/2012) .Paralelamente la observación psicológica de la menor cada seis meses, al menos, durante el año siguiente, a fin de determinar si persisten las actitudes de los progenitores que obliguen a una intervención por considerar la existencia de una situación de riesgo definida en la Ley de Protección a la infancia y la Adolescencia tanto nacional como de la Comunidad Autónoma de Andalucia, que justifique la intervención de los Servicios Sociales en evitación de una medida como el desamparo, cuando la falta de cambio de actitud pueda dar lugar a la desprotección como indicó la psicóloga que podría darse ante el mantenimiento en el conflicto entre padres que agraven la situación de sufrimiento de la hija hasta el punto de hacerlo aconsejable.

QUINTO.- Costas de la alzada.-Que no obstante confirmarse la resolución de instancia, aunque se especifiquen medidas en ejecución de sentencia, las cuestiones suscitadas, relativas a la custodia y relaciones con la menor, conlleva la no imposición específica por cuanto que es el interés de esta y no el de las respectivas partes lo que guia la actuación del Tribunal, sin que la decisión suponga el vencimiento de una pretensión como si estuvieramos ante una controversia derechos subjetivos de índole privada. Máxime cuando ambas partes han formulado inicialmente una petición de custodia monoparental para su respectivo defendido y lo que se ha impuesto es el criterio sostenido por el perito psicologo, por más que el recurso de D. Ceferino se sustente en una petición efectuada en las conclusiones.

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación,por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M. EL REYpronunciamos el siguiente