Sentencia Civil 316/2024 Audiencia Provincial Civil de Granada nº 5, Rec. 611/2022 de 23 de octubre del 2024

PRIMERO.- Motivos del recurso.-

La representación procesal de Enriqueta y de Pedro Enrique interpusieron sendos recursos de apelación contra la sentencia de instancia.

La actora alegó la infracción de preceptos legales que rigen los actos y garantías procesales, generando indefensión y la nulidad de actuaciones, por incongruencia omisiva, al no haberse pronunciado sobre la prueba propuesta, con la vulneración de los derechos fundamentales del artº 24 de la CE. Así mismo alegó el error en la apreciación de la prueba respecto al régimen de visitas acordado en la sentencia para el hijo menor, por los hechos derivados de las resoluciones judiciales por las que fue condenado el Sr Pedro Enrique, y por los informes médicos emitidos, según los que existe una situación de riesgo para los menores.

El Sr Pedro Enrique fue condenado en las sentencias siguientes: el 25 de enero de 2018 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Granada, que fue confirmada por la de la A.Provincial de 7 de mayo de 2018.La sentencia de 16 de abril de 2018 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Granada, confirmada también por la A.provincial en la sentencia de 24 de julio de 2018, siendo condenado por dos delitos de amenazas leves a la pena de un año y medio de prisión y cuatro años de alejamiento de la víctima y la realización de un programa de intervención en materia de violencia de género.

Además, el Sr Pedro Enrique fue condenado en la sentencia de 6 de abril de 2021 por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Santa Fe, como autor de un delito de quebrantamiento de condena, quedando revocada la suspensión de la pena de prisión acordada en la sentencia de 16 de abril de 2018.

Estas resoluciones ponen de manifiesto que el Sr Pedro Enrique no es un buen padre, y además sus hijos corren un grave riesgo, sin que pueda descartarse que se reproduzcan estos hechos. Por todo ello al menos debe limitarse el régimen de visitas, que deben ser tuteladas, conforme al artº 94 del CC.

En algunas de las sentencias citadas se ha declarado probado el riesgo en que el Sr Pedro Enrique ha puesto a sus hijos, dirigiendo delante de ellos insultos a la madre. Basta que exista un riesgo relevante para los hijos de que la lesión pueda producirse, según la doctrina del TC. Así se infiere también del informe emitido por el médico forense de la UVIG de 19 de octubre de 2017, refiriendo peligrosidad en grado alto y descompensación de sus patologías, que podrían afectar a sus capacidades intelecto-volitivas. Este informe sirvió a la A. provincial para establecer un régimen de visitas tuteladas. También el informe psicosocial ha indicado la agravación del cuadro paranoide que sufre el Sr Pedro Enrique, que llega a producirle una grave disfuncionalidad en los ámbitos social y familiar.

Esta enfermedad según el informe forense de 10 de febrero de 2021, podría producir en momentos de crisis la afectación de su voluntad, con bajo control de impulsos y poca o nula tolerancia a la frustración.

El propio demandado solicitó al PEF que las visitas fueran tuteladas, de hecho, suspendió unilateralmente el régimen de visitas. El hijo Claudio mostró su preferencia sobre que las visitas se realizaran en el interior del centro.

Por otra parte, el hijo menor, Artemio no quería mantener el régimen de visitas, por lo que solicitaba que se realizasen un domingo al mes, de 17 a 18 horas.

La enfermedad del Sr Pedro Enrique no está controlada, como afirma la sentencia de instancia, pues su propia representación procesal solicitó la suspensión del régimen de visitas por una recaída del mismo, que le había llevado a un episodio de autolisis.

En cuanto al error en la apreciación de la prueba, lo refería a la pensión de alimentos de los hijos. Hace seis años que se inició el procedimiento de divorcio, y la nómina que aportó el demandado no está actualizada, siendo en 2022 de 1530€ mensuales, conforme a las actualizaciones del IPC. Ello ha de unirse a la creciente inflación de los últimos años, y a la mayor edad de los hijos que tienen actualmente 17 y 13 años, siendo mayores sus necesidades.

Actualmente el Sr Pedro Enrique percibe 14 pagas anuales, que ascienden a 1800€ mensuales aproximadamente. De ahí que la pensión de alimentos deba ser de 450€ mensuales para los dos hijos, a razón de 225€ para cada uno de ellos.

Interesaba finalmente la revocación de la sentencia conforme a sus pretensiones.

El Juzgado dio traslado del recurso al Ministerio Fiscal y al demandado. El Ministerio Público se adhirió al recurso e interesó que el régimen de visitas fuera conforme al citado recurso, teniendo en cuenta el cambio de circunstancias operadas desde que se celebró la vista en la instancia, en 2019, hasta la actualidad, debiendo ser tuteladas en el PEF.

El actor formuló escrito de oposición, alegando que no concurría el error en la apreciación de la prueba, ni se infringía o vulneraba derecho alguno.

El hijo menor, Claudio hace dos años que no va al PEF, pues no lo lleva la madre. El otro menor, Artemio tampoco ejerce el derecho de visitas, pues cuando le corresponde estar con su padre, la madre presenta excusas de enfermedad para no llevarlo, lo que ha impedido que el padre tenga relación con los hijos, con la ruptura de cualquier posibilidad de relación.

La causa por la que solicitó en el PEF que las visitas fueran tuteladas fue por las amenazas que le dirigía el menor, diciendo que si no lo dejaba hacer alguna cosa, diría que le había pegado. Lo que no impide que se realicen visitas normalizadas.

Las sentencias penales contienen informes muy antiguos sobre la enfermedad del demandado, y actualmente está controlada, sin que en estos últimos 7 años haya demostrado ser un riesgo para nadie.

El psiquiatra Sr Luis Francisco es quien ha venido tratando al actor desde hace más de 14 años y conoce realmente su enfermedad, indicando en la vista oral respecto al informe forense de la UVIG de 2017, que es un test de 10 minutos, que no profundiza, y con este sistema no se puede deducir que el Sr Pedro Enrique sea peligroso.

Además, se aportaron informes actualizados que indican la estabilización de la enfermedad.

Afirmaba que la única razón de la Sra Enriqueta para reducir el régimen de visitas era porque tenía que hacer un gran esfuerzo para llevar a los niños al PEF, al no disponer de carnet de conducir y vivir en un pueblo.

Resulta conveniente restaurar el régimen de visitas con normalidad, debiendo utilizarse como referencia el informe del PEF, es decir, miércoles y viernes de 17 a 20 horas y domingos alternos de 11 a 18 horas, y los periodos vacacionales por mitad, ejerciéndose el régimen de visitas fuera del PEF, que solo servirá de recogida y entrega de los menores.

Respecto a la pensión de alimentos de los menores, indicaba que los ingresos del demandado se habían incrementado, no conforme al IPC, sino al Índice de Clases Pasivas de su sistema de Previsión, pues es Guardia Civil, y la actualización apenas ha tenido incremento. Además, al no tener retención por las cargas familiares, apenas se ha incrementado en estos últimos años.

La actora estaba dada de alta, como trabajadora, en el Ayuntamiento de DIRECCION000 desde el 24 de junio de 2019, y además imparte clases particulares, a parte de los numerosos inmuebles que tiene y de la que es cotitular, siendo así que la persona más vulnerable sería el demandado. De otro lado, la Sra Enriqueta es titular de 26.000€ en una cuenta bancaria, y de un fondo de más de 3.000€ en la entidad ING. Los inmuebles le pertenecen a la actora en pleno dominio. Por todo ello la pensión debe mantenerse en 150€, determinándose el límite de la mayoría de edad, habida cuenta de que los hijos no quieren relacionarse con el padre.

Mediante Auto de 8 de marzo de 2017 se archivaron las Diligencias previas nº 5 nº 565/2017 del Juzgado de Instrucción nº5 de Granada, y fue confirmado por la A.Provincial de Granada. Los hechos se referían a una denuncia interpuesta por la Sra Enriqueta por un incidente en el PEF protagonizado por el Sr Pedro Enrique contra su hijo Artemio.

Desde el inicio la Sra Enriqueta no ha dejado de limitar la relación con sus hijos, aunque en su demanda inicial solicitó un régimen normalizado de visitas.

Interesaba finalmente la desestimación del recurso planteado de contrario, que se mantuviese la pensión de alimentos de los hijos en 150€ mensuales; que se suprimiera la pensión compensatoria y se fijara un límite temporal, hasta la mayoría de edad en favor de los menores.

La representación procesal del Sr Pedro Enrique también interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando también el error en la apreciación de la prueba. Se refirió en primer término a la pensión de alimentos, indicando que él percibía una nómina mensual de 1.300€, y no podía afrontar el pago de una pensión de 175€ mensuales para cada hijo, más los gastos extraordinarios. Él efectúa el pago de la mitad de la hipoteca por importe de 252€ mensuales, así como los gastos de alimentación, suministro y tratamiento psicológico, que suponen 300€ mensuales. Actualmente vive en casa de su padre que tiene 82 años y la vivienda pertenece al Ejército, por su condición de militar. Los gastos del Sr Pedro Enrique ascienden a 900€ mensuales, por lo que le restan 400€ para vivir.

Por todo ello solicitaba que la pensión de los hijos quedara en 150€ mensuales, y que se actualizara conforme al Índice de Clases Pasivas del sistema de previsión social que corresponde al demandado, en su condición de Guardia Civil.

Impugnaba la sentencia en cuanto a la pensión compensatoria, por falta de motivación, infringiendo el artº 218 de la Lec. La actora trabaja en el Ayuntamiento de DIRECCION000 desde el 24 de junio de 2019. A parte la Sra Enriqueta tiene en una cuenta bancaria de ING los ingresos que le reportan las clases que imparte, y los numerosos inmuebles de los que es cotitular. Además, de los 26.000€, y un fondo de pensiones de más de 3.000€ en la misma entidad. Los gastos de la mayoría de estos inmuebles que le corresponden en pleno dominio, los asume ella misma.

De otro lado, el matrimonio ha durado 16 años, la actora es psicóloga, y ha hecho un máster en Psicología clínica, y presta sus servicios en el Ayuntamiento de DIRECCION000. Se encuentra también en lista para acceder a unas oposiciones. No concurre ninguna circunstancia del artº 97 del CC, para la concesión de la pensión compensatoria.

También ha quedado acreditado que la Sra Enriqueta ha trabajado antes y durante el matrimonio. El cuidado de los hijos lo ha llevado el Sr Pedro Enrique, mientras ella preparaba oposiciones, y participaba de forma activa en partidos políticos.

La sentencia carece de motivación respecto a la concesión de la pensión compensatoria, máxime cuando han transcurrido más de seis años desde que se interpuso la demanda.

También impugnó la atribución del uso de la vivienda y del ajuar familiar. Es necesario que se fije un límite para el uso de la vivienda al objeto de poder liquidarse. El ajuar deberá liquidarse también con la disolución de gananciales.

Concluía solicitando la revocación de la sentencia, conforme a sus pretensiones.

El Juzgado dio traslado de este recurso a la actora y al Ministerio Fiscal. La actora formalizó escrito de oposición, insistiendo en las alegaciones y pretensiones de su propio recurso.

Una vez se recibieron los autos en esta Sección y se personaron las partes se formó el Rollo de apelación y se designó ponente, accediendo a la petición de prueba formulada por la actora. Entre las que se practicaron se llevó a cabo la exploración del hijo menor, Artemio, y quedaron los autos pendientes de resolución.

SEGUNDO. Decisión de la Sala.

Como queda dicho, ambos recurrentes y el Ministerio Fiscal interpusieron los recursos de apelación contra la sentencia de instancia, en los términos anteriormente expuestos.

La demanda que dio origen al procedimiento la interpuso la representación procesal de Enriqueta, instando el divorcio de Pedro Enrique, y la adopción de medidas derivadas del mismo.

El matrimonio se celebró el 15 de julio de 2000, y de esta unión nacieron dos hijos: Claudio el NUM000 de 2005 y Artemio el NUM001 de 2009.

Dado el excesivo tiempo transcurrido desde que se interpuso la demanda, el 22 de noviembre de 2016, hasta que se dictó sentencia, el 26 de julio de 2022, han variado, sobre todo las circunstancias de los hijos, Claudio tiene ya 19 años y Artemio 15 años cumplidos. Lo que, sin duda afectará a las medidas que hayan de adoptarse al respecto.

Comenzando con los motivos del recurso de la actora, nos referiremos en primer término a que la infracción del artº 24 de la CE por inadmitirse en la instancia las pruebas propuestas, ha decaído porque esta Sala ha admitido el recibimiento a prueba en esta alzada, y se han practicado las propuestas, con los resultados que después se mencionarán.

(..)"Ante todo conviene recordar con las sentencias 782/2007, de 10 de julio , y 842/2010, de 22 de diciembre , que el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la propia defensa, constitucionalizado en el art. 24 CE y ejercitable en cualquier tipo de proceso e inseparable del derecho mismo a la defensa implica garantizar a las partes la posibilidad de impulsar una actividad probatoria acorde con sus intereses y consiste en que las pruebas pertinentes sean admitidas y practicadas por el Tribunal, pero ello no supone desapoderar a los órganos jurisdiccionales de su competencia para apreciar la pertinencia. Se trata de un derecho sujeto a los siguientes límites: 1) Pertinencia, ya que no existe un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada, en virtud de la cual las partes estarían facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tengan a bien proponer, sino que atribuye sólo el derecho a la admisión y práctica de las que sean pertinentes, entendiendo por tales aquellas pruebas que tengan una relación con el thema decidendi, pues lo contrario significaría que se pudiese alargar indebidamente el proceso o que se discutiesen cuestiones ajenas a su finalidad. 2) Diligencia, toda vez que tratándose de un derecho de configuración legal, la garantía que incorpora ha de realizarse en el marco legal establecido en el ordenamiento jurídico respecto de su ejercicio, lo que conlleva que la parte legitimada haya solicitado la prueba en la forma y momento legalmente establecido y que el medio de prueba esté autorizado por el ordenamiento. 3) Relevancia, lo que se traduce en la necesidad de demostrar que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada era decisiva en términos de defensa, al ser susceptible de alterar el fallo en favor del recurrente". ( STS de 25 de abril de 2012 ROJ 2874/2012).

Alegó también el error en la apreciación de la prueba, en relación al régimen de visitas de los hijos del matrimonio.

Para resolver las cuestiones litigiosas partiremos de las siguientes consideraciones:

(..)" El derecho a la tutela judicial efectiva comprende el de obtener una resolución fundada en Derecho que podrá ser estimatoria o no de la pretensión actora, e, incluso, de rechazo de la admisión a trámite y el acceso a la jurisdicción cuando concurra causa para ello. Sin embargo, no permite exigir una sentencia favorable, ni una determinada valoración de la prueba y aplicación de los preceptos legales, ni, en definitiva, el acierto de la resolución de los órganos jurisdiccionales, por lo que la discrepancia de la parte sobre la apreciación de la prueba por la sentencia recurrida no supone vulneración de tal derecho fundamental".( S.T.S ya citada ROJ 2874/2012)

(..)"- Esta Sala, en jurisprudencia pacífica y reiterada con frecuencia, ha rechazado que la valoración de la prueba realizada en primera instancia solo pueda ser revisada por la Audiencia Provincial en caso de que conduzca a exégesis erróneas, ilógicas o que conculque preceptos legales, o sus conclusiones sean absurdas, irracionales o arbitrarias. En nuestro sistema procesal, el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez "a quo". Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional ( STC 212/2000, de 18 de septiembre ), y así lo ha declarado esta Sala, a la que cualquier pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación le ha merecido « una severa crítica » ( sentencias de esta Sala de 15 de octubre de 1991 , y núm. 808/2009 , de 21 de diciembre). Es perfectamente lícito que el recurrente en apelación centre su recurso en criticar la valoración de la prueba hecha en la sentencia de primera instancia, e intente convencer al tribunal de segunda instancia de que su valoración de la prueba, aun parcial por responder a la defensa lícita de los intereses de parte, es más correcta que la sin duda imparcial, pero susceptible de crítica y de revisión, del Juez de Primera Instancia. Así lo hemos declarado en la sentencia núm. 649/2014, de 13 de enero de 2015". ( S.T.S 4 de diciembre de 2015 ROJ 4946/2015).

En este caso el Juez a quo ha valorado conjuntamente las pruebas, que se practicaron en la instancia, y ha emitido sus conclusiones, con las que mostramos nuestro desacuerdo por los motivos que pasamos a exponer. A parte se han practicado nuevas pruebas en esta alzada, que las ha valorado la Sala, conforme a la sana crítica, para concluir con la revocación de la sentencia, y la estimación parcial de los recursos interpuestos.

En primer lugar, nos referiremos al régimen de visitas para los hijos del matrimonio:

(..)" El art. 94 CC encomienda al juez la determinación del tiempo, modo y lugar del ejercicio del derecho de visitas. El criterio que ha de presidir la decisión que en cada caso corresponda sobre la situación del menor, incluido el régimen del llamado derecho de visita, es el del interés superior del menor, ponderándolo con el de sus progenitores que, aun siendo de menor rango, no resulta por ello desdeñable ( sentencia de la sala primera del Tribunal Constitucional 176/2008, de 22 de diciembre, con cita de otras anteriores). Así lo exige el art. 39 de la Constitución y resulta también del art. 92.4 y 8 y del art. 94 CC, que deben ser interpretados a la luz de lo dispuesto en el art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, reformado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia"( S.T.S de 16 de mayo de 2017 ROJ 1902/2017).

De otro lado el T S se ha pronunciado en múltiples ocasiones sobre el interés del menor y su repercusión en el régimen de visitas:

(..)" En el contexto expuesto, no puede extrañar que rija, como verdadero principio de orden público ( SSTS 258/2011, de 25 de abril; 823/2012, de 31 de enero de 2013; 569/2016, de 28 de septiembre y 251/2018, de 25 de abril, así como SSTC 178/2020, de 14 de diciembre FJ 3 o 81/2021, de 19 de abril, FJ 2), la regla primordial del interés y beneficio de los menores en la adopción de las medidas personales y patrimoniales que les afecten. En este sentido, las SSTC 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4; 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3; 81/2021, de 19 de abril, FJ 2 y 113/2021, de 31 de mayo, FJ 2, subrayan que "[e]l interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos". Y las SSTC 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4, y 113/2021, de 31 de mayo, FJ 2, estiman, por su parte, que "es uno de sus valores fundamentales, y responde al objetivo de garantizar el disfrute pleno y efectivo de todos los derechos reconocidos por la convención", con referencia a la Convención sobre los Derechos del Niño de Nueva York. La utilización de la expresión "consideración primordial" significa que dicho principio no está al mismo nivel que el de los otros intereses concurrentes, sino superior y preferente para resolver los supuestos de colisión o conflictos de derechos en el que el menor pueda hallarse inmerso y que no sean susceptibles de recíproca satisfacción. No es de extrañar, por lo tanto, la constante proclamación de la vigencia de tal interés superior que se refleja en la jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional ( SSTC 77/2018, de 5 de julio; 64/2019, de 9 de mayo; 99/2019, de 18 de julio; 178/2020, de 14 de diciembre; 81/2021, de 19 de abril; 113/2021, de 31 de mayo), como la desarrollada por la Sala 1.ª del Tribunal Supremo, por citar algunas de las más recientes, sentencias 175/2021, de 29 de marzo; 438/2021, de 22 de junio; 705/2021, de 19 de octubre y 729/2021, de 27 de octubre entre otras muchas; así como, también, la propia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 5 de noviembre de 2002, caso Yousef contra Países Bajos; 10 de enero de 2008, caso Kearns contra Francia; 7 de marzo de 2013, caso Raw y otros también contra Francia; 12 de noviembre de 2013, caso Söderman contra Suecia; 18 de febrero de 2014, caso Fernández Cabanillas contra España entre otras muchas). 3.3 El interés preferente del menor puede justificar la limitación y suspensión del régimen de comunicación entre padres e hijos En efecto, pueden concurrir circunstancias que justifiquen la limitación de tal régimen de comunicación o su suspensión, en tanto en cuanto un régimen de visitas impuesto resulte perjudicial para el interés superior de los menores, pues las medidas que deben adoptarse al respecto "son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor" ( STS 170/2016, de 17 de marzo). ( S.T.S de 26 de septiembre de 2022 ROJ 3402/2022).

Tenemos que diferenciar entre las visitas que corresponden al hijo mayor de edad, y al que sigue siendo menor.

El primero, Claudio, ostenta plena capacidad jurídica, y por tanto puede comunicarse con su padre cuando lo estime oportuno, sin que pueda imponerse un régimen de visitas con el progenitor. Si bien, debido a la falta de relación entre ellos sería aconsejable que se produzca un acercamiento para superar la ruptura que se originó hace tiempo, y así poder recomponer, en la medida de lo posible las relaciones paternofiliales, no solo con el padre sino con la familia paterna.

En cuanto a Artemio, que sigue siendo menor de edad, hay que tener en cuenta las circunstancias concurrentes:

El menor fue explorado por esta Sala y dijo que vivía con su madre y no recordaba la última vez que vio a su padre, creyendo que fue hace un año y medio o dos. Indicó que se veían en el PEF y jugaban juntos. Dijo también que su padre lo llamaba a veces y él le contestaba por washapp. Indicó el menor que las relaciones las rompió su padre y no sabía el motivo. Las visitas eran tuteladas, porque él no se encontraba seguro, estaba incómodo, pero no tenía miedo. Manifestó también que no tenía contacto con la familia paterna, y que su madre no le había dicho nada al respecto, pero con sus abuelos paternos que viven en Granada no se hablaba y no tenía relación. Le gustaría ver a su padre una o dos veces al mes, pero en el PEF. Hacía dos años que en el PEF la relación con su padre era normal, y le resultaba incómodo tener que ir tres veces a la semana. Actualmente estudia 3º de ESO y desea que las visitas con su padre sean una vez al mes, durante unas horas.

En la instancia se practicó un informe psicosocial de los progenitores y de los dos hijos.

El informe se realizó el 19 de julio de 2018, por lo que sus datos no están actualizados. De todas formas, haremos referencia a que el progenitor está en situación de pensionista, después de haber sido valorado, por su condición de Guardia Civil por la Subsecretaría de Defensa, Inspección general de sanidad, concluyendo con un grado de limitaciones globales para la profesión del 43%. Fue diagnosticado de descompensación de DIRECCION001, con desarrollo delirante, y estaba en tratamiento con el psiquiatra Sr Luis Francisco desde hacía cuatro años. En aquel momento la interacción con los menores era adecuada, y los niños valoraban la posibilidad de tener visitas con el padre por encima de las expectativas de éste. El padre había solicitado la patria potestad compartida y que se valorase su función paterna.

La progenitora es Licenciada en Psicología, tiene un máster en psicología clínica, y da clases particulares en casa y trabajaba de forma eventual los veranos en centros escolares.

De otro lado, en el informe refería la progenitora que los problemas en la pareja surgieron a raíz de la enfermedad mental del demandado, y la ruptura fue debida a un intento de suicidio, después de destrozar parte del mobiliario familiar. Valoraba de forma negativa al padre, calificándolo de "padre objeto" pues realizaba actividades con los menores de cara al exterior. Valoraba el hecho de que los menores quisieran relacionarse con su padre, pero sentía miedo por si les pudiera pasar algo.

Los menores se mostraban poco comunicativos y con sentimientos positivos en relación con ambos progenitores, observándose una interacción positiva con los dos.

En aquel momento el psiquiatra que trataba al Sr Pedro Enrique certificó que su cuadro médico estaba bajo tratamiento y controlado. No apreciaba niveles de agresividad, ni para él ni para su entorno, estando capacitado para estar con los hijos en régimen abierto, no existiendo ninguna circunstancia clínica que le impida llevar a cabo el cuidado de sus hijos, y la educación de los mismos, ni una vida normalizada.

El informe psicosocial concluía realizando una propuesta, en la que la guarda y custodia se concediera a la madre, la patria potestad fuera compartida, y las visitas con el padre fueran los miércoles y viernes de 17 a 20 horas, y los domingos alternos, de 11 a 18 horas, sin pernocta en el domicilio paterno. Las vacaciones serían por mitad, pero cuando correspondiesen al padre se seguiría el mismo régimen.

Es preciso indicar que también se tramitó el Procedimiento de Medidas cautelares nº 1275.01.2016, ante el Juzgado de instancia, y siendo recurrido el Auto que les puso fin, esta A. Provincial estableció que el régimen de visitas se desarrollara en el PEF de forma tutelada, por algún miembro del equipo, o en su defecto en el interior del centro.

Se han incorporado algunos de los informes del PEF, desde que se inició el régimen de visitas, siendo el primero de ellos el de 23 de febrero de 2020. En un principio se apreció una actitud positiva por parte del progenitor y los menores, y se celebraron las visitas con normalidad, observándose buena interrelación entre ellos.

Sin embargo, en abril de 2022 se apreció una actitud distinta en el menor Artemio, porque decía que como iba allí por obligación, no iba a hacer nada.

El 1 de abril de 2022 el progenitor comunicó que en la última visita Artemio le dio patadas en las piernas, y solicitó el régimen de visitas tuteladas, argumentando que en las últimas visitas había recibido agresiones verbales y físicas del menor. El hijo Claudio no acudía a los encuentros paternofiliales. El PEF decidió dar cuenta al Juzgado de estas incidencias.

También obra en las actuaciones el informe psiquiátrico de Luis Francisco, en el que certifica el psiquiatra que el Sr Pedro Enrique estaba en situación de incapacidad permanente absoluta, iniciándose con él el tratamiento en 2014, debido al DIRECCION002, centrado principalmente en su actividad laboral. En esos momentos la patología estaba agravada por los problemas familiares derivados del divorcio. Durante el tiempo del tratamiento, según el referido informe, no se había objetivado ninguna actividad agresiva, y menos aún con los hijos, por lo que consideraba que podía seguir viéndolos y cuidarlos con regularidad. La separación estaba siendo muy traumática debido a las denuncias de Violencia de Género interpuestas por la esposa, y otra por malos tratos al hijo menor, que fue archivada.

El paciente vivía en casa de sus padres, y la madre estaba afectada por una patología grave, lo que ayudaba poco al Sr Pedro Enrique. En conclusión. como seguía con regularidad el tratamiento psicofarmacológico, no presentaba agresividad, y estaba capacitado para visitar a sus hijos. El informe se emitió el 9 de mayo de 2017.

A parte de lo que antecede se han seguido varios procedimientos penales contra Pedro Enrique, que fue condenado en la sentencia de 25 de enero de 2018, dictada por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 2 de Granada, por vejaciones e insultos a la madre; en la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 4 de Granada, por un delito de amenazas leves a la pena de un año y medio de prisión, y cuatro años de alejamiento y un programa de intervención en materia de violencia de género. La sentencia fue confirmada por la de la A. Provincial de Granada de 24 de julio de 2018.

Posteriormente a la celebración de la vista en 1ª instancia, por sentencia de 6 de abril de 2021 fue condenado por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Santa Fe, como autor de un delito de quebrantamiento de condena, entre otras a la pena de alejamiento de la actora a 200 metros. Por ello se revocó la suspensión de la condena que se había acordado en la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 4 de Granada.

En las actuaciones constan otros informes, que se incluyeron en las Diligencias previas que se tramitaron contra el Sr Pedro Enrique, es el caso del informe social de las Diligencias Previas nº 884/2016, en el que se concluyó que se apreciaban factores estabilizadores en la Sra Enriqueta durante la convivencia de la pareja, y las manifestaciones de celos y desconfianza del investigado que habían contribuido a que las relaciones fueran conflictivas. La explorada mostraba un aislamiento social. En esas mismas Diligencias penales, el informe psicológico elaborado por el Instituto de Medicina Legal, el 11 de abril de 2017, concluía que el denunciado, Sr Pedro Enrique presentaba un perfil psicopatológico y su impacto en el grupo familiar con indicadores compatibles con una situación de maltrato. El estado emocional de la Sra Enriqueta era de sintomatología en la esfera ansioso-depresiva, que puede ser reactiva a los episodios estresantes, y tiende a remitir cuando finalice la exposición a los mismos. No descartaba factores de peligrosidad en grado alto, si bien había que tener en cuenta las limitaciones de este tipo de pronósticos.

El Sr Luis Francisco, psiquiatra del demandado, en la vista oral de este procedimiento, respecto a este informe, consideró que carecía de validez porque se efectuaba con un test que se hacía en pocos minutos.

A la vista de lo que antecede hay que concluir que, en efecto el Sr Pedro Enrique padece una enfermedad consistente en un DIRECCION002, centrado en su actividad laboral, como indicó el psiquiatra que lo viene tratando desde 2014. De hecho, se le declaró una invalidez permanente absoluta. Esta enfermedad se veía agravada por los problemas familiares que tenía actualmente. Pero no había objetivado ninguna agresividad con sus hijos, lo que le llevaba a concluir que la enfermedad estaba estabilizada, y que, por tanto, podía seguir viéndolos y cuidarlos con regularidad, según un régimen normalizado, con sus correspondientes pernoctas.

Este informe lo consideramos más certero, en cuanto que lo ha emitido un psiquiatra que viene tratando desde hace años al Sr Pedro Enrique, y ha podido seguir su evolución a lo largo del tiempo. En el mismo sentido concluyó el informe psicosocial practicado en la instancia, si bien discrepaba respecto a la pernocta, aconsejando un régimen de visitas de varias horas con el padre, los miércoles, viernes, y domingos alternos.

La situación durante los inicios del proceso de divorcio ha sido muy tensa entre los progenitores, dando lugar a varios Procedimientos penales, que han concluido con sentencias condenatorias para el Sr Pedro Enrique, con las correspondientes penas de prisión y las medidas de alejamiento respecto a la progenitora.

Sin duda estas circunstancias han incidido en el desarrollo del régimen de visitas con los hijos. De modo que, cuando se iniciaron en el PEF tenían un régimen normalizado, que fue empeorando, hasta que el mayor Claudio decidió no realizarlas, concurriendo múltiples incidencias con el menor Artemio, que llevaron al Sr Pedro Enrique a solicitar que las visitas fueran tuteladas, y posteriormente a suspenderlas de forma unilateral.

No obstante, el menor Artemio en su exploración ante esta Sala ha reconocido que quiere ver a su padre, pero pocas horas a lo largo del mes y en el PEF.

Las necesarias relaciones paternofiliales se han roto, indicando el menor que hacía mucho que no veía a su padre, no pudo precisar el tiempo, uno o dos años, y tampoco tenía relación con su familia paterna, aunque indicó que su padre lo llamaba por teléfono todas las semanas y él le contestaba por washapp, Decía también que no se sentía cómodo con él pero que no le tenía miedo, aunque prefería que fueran las visitas en el PEF y tuteladas.

Es por todo ello que consideramos necesario el restablecimiento del régimen de visitas en el PEF tuteladas, los días y horas establecidos en la sentencia de instancia, esto es, los miércoles y viernes de 17 a 20 horas, y los domingos alternos desde las 11 a las 18 horas.

El régimen de vacaciones se realizará también en la forma establecida en la sentencia que se recurre, instando a la progenitora a que facilite el cumplimiento de estas visitas, que permitirán el necesario restablecimiento de las relaciones paternofiliales. Este régimen se mantendrá hasta que el menor cumpla 16 años, en que podrán flexibilizarse en la misma forma establecida con el hijo mayor de edad, pudiendo llegar a acuerdos con el progenitor, como lo estimen conveniente.

Esta Sala no desconoce el tenor del artº 94 del CC, en su párrafo cuarto:

"No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. No obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial"...

Pero en este caso no consta que exista un procedimiento penal en curso sobre los delitos indicados, pues ha transcurrido un tiempo considerable desde que se dictó la última sentencia por quebrantamiento de condena, y es factible que las ejecutorias se hayan archivado. La enfermedad del progenitor se encuentra estabilizada, y además los informes médicos no aprecian riesgo de agresividad alguno, que pueda perjudicar al menor, debiendo restablecerse las relaciones paternofiliales, en la forma indicada, para recomponerlas en la medida de lo posible, por ser imprescindibles para el adecuado desarrollo del menor.

Se revoca parcialmente la sentencia de instancia.

TERCERO.-Otro motivo del recurso de la actora incide sobre la pensión de alimentos de los hijos. Sobre este particular también se basa el recurso del demandado. De ahí que los examinemos conjuntamente.

(..)"Es obvio, que los padres tienen una indiscutible obligación legal de satisfacer alimentos a sus hijos menores ( arts. 93 y 142 del CC) como elemental manifestación del deber de cuidado impuesto por el ejercicio de la patria potestad, que así expresamente lo establece ( art. 154.1.º CC) . El art. 92 del CC señala, por su parte, que la separación, nulidad y divorcio no exime a los padres de las obligaciones con respecto a sus hijos, y el art. 93 II posibilita incluso que, en los procedimientos matrimoniales, se fijen alimentos a favor de los hijos mayores de edad o emancipados, que convivieran en el domicilio familiar y carecieran de ingresos propios". ( STS de 23 de mayo de 2022 ROJ 2076/2022).

De otro lado:

(..)"(..)"La sentencia 558/2016, de 21 de septiembre , citada por la recurrente, afirma que "el derecho de alimentos del hijo mayor de edad continuado o sobrevenido a la 'extinción de la patria potestad conforme al articulo 93.2 del Código Civil se apoya fundamentalmente en lo que la doctrina civilista ha denominado "principio de solidaridad familiar" que, a su vez, debe ponerse en relación con la actitud personal de quien se considera necesitado ( art. 152 C.C ); y de este modo, se concluye que el contenido de la obligación de prestar alimentos respecto de los hijos mayores de edad se integra sólo por las situaciones de verdadera necesidad y no meramente asimiladas a las de los hijos menores. "Por ello en tales supuestos el juez fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil ( STS de 19 enero 2015, Re. 1972/2013 ), pues como recoge la STS de 12 febrero 2015 , se ha de predicar un tratamiento diferente "según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención. "Tal distinción es tenida en cuenta en la sentencia 603/2015, de 28 octubre ." La sentencia 184/2001, de 1 de marzo , que también cita la recurrente, ya había dicho que "la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y que tiene su fundamento constitucional en el artículo 39-1 de la Constitución Española ", así como que, a tenor de lo dispuesto en el art. 3-1 CC , las normas se interpretarán atendiendo a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas". ( S.T.S de 19 de febrero de 2019 ROJ 502/2019.

De otro lado,(..)"- La ley 11/1990, de 15 octubre, añadió el párrafo segundo del artículo 93 CC , incorporando que se permitiese fijar los alimentos de los hijos mayores de edad en la propia sentencia que resuelve el proceso de nulidad, separación o divorcio. En concreto, establece que «si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes de este Código .». La doctrina ofreció varias razones para justificar esta previsión normativa. Ya por economía procesal, para evitar otro proceso, este de alimentos a instancia de los hijos. Ya para evitar que éstos tuvieran que enfrentarse con los padres o con alguno de ellos. En cualquier caso daba respuesta a una necesidad social acuciante, que era proteger al hijo que, aún siendo mayor de edad, no era independiente económicamente y habría de convivir con alguno de sus progenitores.( S.T.S 857/2017 de 7 de marzo).

Tendremos en cuenta la anterior doctrina, pues uno de los hijos ya es mayor de edad, y el otro sigue siendo menor.

Ha de estarse a las circunstancias concurrentes y al principio de proporcionalidad, respecto al obligado a prestar la pensión.

El demandado Sr Pedro Enrique fue declarado, como queda dicho, con una invalidez permanente absoluta para el desempeño de su trabajo, por lo que percibe una pensión mensual, que no es la fijada en la instancia, dado el tiempo transcurrido desde que se interpuso la demanda. Es por ello que hay que estar a la prueba practicada en esta alzada, en la que consta una certificación del Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones, en el sentido de que, por información del sistema de clases pasivas, percibe mensualmente en 2024, 1.707,48€ netos, en catorce pagas anuales.

No consta que el actor tenga otros ingresos, y es obvio que tiene que hacer frente a sus gastos habituales, aunque vive con su padre actualmente, no pudiendo tenerse en cuenta el futurible que plantea respecto a la edad del mismo y la posibilidad de fallecimiento, y que la casa en la que viven revierta al Ejército.

Por su parte la progenitora ostenta la guarda y custodia de los dos hijos que conviven con ella, y también ha de contribuir a los gastos que generan ambos, dado que no se ha probado que el mayor ostente independencia económica. Su situación económica es similar, porque, aunque no consta la nómina que percibió, por su trabajo en el Ayuntamiento de DIRECCION000, actualmente es demandante de empleo. Tiene otros bienes, como el fondo de pensiones por importe de 3. 838,82€ en una cuenta bancaria de ING. Así mismo tiene quince inmuebles, en los que la titularidad en la mayoría es compartida en una sexta parte, ostentando la nuda propiedad de los mismos con carácter privativo en la mayoría de ellos.

El saldo existente en la cuenta de ING por importe de 26.040,80€, pertenece a una cuenta ganancial.

A la vista de ello consideramos que la pensión de alimentos que ha de abonar el Sr Pedro Enrique, ascenderá a 250€ mensuales para cada uno de los hijos, que se actualizará anualmente conforme al Índice aplicable a clases pasivas, dada su condición de pensionista. Esas cantidades se abonarán en la cuenta corriente designada por la progenitora, y se computarán desde la interposición de la demanda, conforme al artº 148 del CC.

En este caso la Sala ha actuado de oficio en interés del menor. Máxime cuando constan hechos nuevos en esta alzada, como es la actualización de la nómina del progenitor.

(..)"La sentencia 598/2019, de 7 de noviembre, recuerda que la sala, aun reconociendo que es posible la modificación de medidas definitivas por el cauce del art. 775 LEC, ha sido flexible en la interpretación del art. 286 LEC en los procesos que afectan a menores ( sentencia 420/2010, de 5 de julio, por lo que se refiere a la cuantía de los alimentos), pero ello siempre que tenga relación con la cuestión jurídica del recurso de casación ( sentencia 409/2015, de 17 julio, por lo que se refiere a la custodia compartida). Igualmente, que la sala ha venido negando la aplicación del art. 286 LEC en el ámbito de los recursos por infracción procesal y de casación, en atención a su naturaleza extraordinaria (entre otros, sentencia 564/2015, de 21 de octubre, y auto de 3 de octubre de 2018, rec. 1860/2016, en el que se citan autos anteriores). Ello no ha impedido, sin embargo, al amparo del art. 752 LEC, admitir la documental presentada en fase de casación (en la sentencia 350/2016, de 26 de mayo, un auto de incoación de procedimiento abreviado en el que se concretaban indicios de un delito de violencia doméstica, en un caso en el que se discutía el sistema de guarda de los menores). Esta jurisprudencia de la sala está en línea con la doctrina del Tribunal Constitucional, que ha reiterado que "el principio del interés superior del menor debe inspirar y regir toda la actuación jurisdiccional que se desarrolla en los procesos de familia y que, por la prevalencia de este principio constitucional de tuición sobre las normas procesales, la tramitación de dichos procesos debe estar presidida por un criterio de flexibilidad procedimental ( STC 65/2016, de 11 de abril), quedando ampliadas la facultades del juez en garantía del interés que ha de ser tutelado ( STC 4/2001, de 15 de enero, FJ 4). Ello significa que, dada la extraordinaria importancia que reviste la materia, se debe ofrecer una amplia ocasión para realizar alegaciones a quienes ostentan intereses legítimos en la decisión a tomar, así como para aportar documentos y todo tipo de justificaciones atendiendo a un menor rigor formal y a la exclusión de la preclusión, porque lo trascendental en ellos es su resultado ( STC 187/1996, de 25 de noviembre, FJ 2)", tal como resume recientemente la STC 178/2020, de 14 de diciembre, y esta sala ha venido reiterando hasta la saciedad".(STS de 19 de octubre de 2021 ROJ 3863/2021)

La pensión no estará limitada a la adquisición de la mayoría de edad, porque no consta que el mayor ostente independencia económica, y el menor sigue precisando la pensión por disposición legal. Los pagos de la pensión de alimentos se devengarán desde la interposición de la demanda, conforme al artº 148 del CC.

Se revoca la sentencia, en el sentido expuesto, estimando parcialmente ambos recursos.

CUARTO.- Nos referiremos a la pensión compensatoria cuestionada por el recurrente demandado.

(..)" El artículo 97 CC ha dado lugar a dos criterios en su interpretación y aplicación. La que se denomina tesis objetivista, en cuya virtud, el desequilibrio afecta a un cónyuge respecto al otro, determinando un deterioro con relación a la posición mantenida durante el matrimonio por el cónyuge que va a resultar acreedor de la pensión; según esta concepción del artículo 97 CC, las circunstancias enumeradas en el párrafo segundo de dicho artículo serían simplemente parámetros para valorar la cuantía de la pensión ya determinada. La tesis subjetivista integra ambos párrafos y considera que las circunstancias del artículo 97 CC determinan si existe o no desequilibrio económico compensable por medio de la pensión del artículo 97 CC. (...). "La pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función: a) actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y b) una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria; b) cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia, y c) si la pensión debe ser definitiva o temporal". Esta sentencia ha sido seguida de otras, como la sentencia 897/2010, de 14 abril de 2011, que negó la pensión compensatoria solicitada por la esposa por estas razones: "1ª La esposa no ha experimentado ningún perjuicio económico por haber contraído matrimonio, ya que consta que está prestando en activo en el mundo laboral. 2ª De ello se deduce que la dedicación a la familia no le ha impedido trabajar de forma habitual. 3ª El divorcio no le ha ocasionado ninguna pérdida de oportunidad laboral, ya que se encuentra en la misma situación en que hallaba antes de producirse la ruptura matrimonial. 4ª El derecho a la pensión compensatoria no es un derecho de alimentos, ni constituye un medio para restablecer los desequilibrios que pueden existir constante matrimonio. Por tanto, debe probarse el desequilibrio vinculado a la ruptura y es irrelevante la existencia de necesidad ( SSTS de 10 marzo 2009 y 19 enero 2010)". Según la sentencia 434/2011, de 22 junio: "(...) lo que legitima que el cónyuge más desfavorecido por la situación de desequilibrio económico producida por la ruptura pueda instar su compensación mediante una pensión a cargo del cónyuge menos desfavorecido, es que tal desequilibrio traiga causa de la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, (...). "La aplicación de esta doctrina al caso determina que deba estimarse este primer motivo, por cuanto, el reconocimiento de la pensión a favor de la esposa se hace descansar en la mera constatación de su situación de desigualdad económica, con respecto a su marido, en atención al dato del salario que cada uno percibe por su trabajo, aisladamente considerado. Este razonamiento conculca los parámetros apuntados por la jurisprudencia, contrarios a identificar el necesario desequilibrio económico con una disparidad no desequilibrante en los ingresos -resultado de comparar la situación inmediatamente anterior a la ruptura con la que van a tener que soportar a resultas de esta-, y abre la posibilidad de su revisión en casación. "Así, y en primer lugar, de los argumentos empleados por la AP se desprende la idea de que la pensión compensatoria tiene por finalidad enmendar la disminución del nivel de vida que conlleva toda ruptura de convivencia, entendiendo que su función ha de ser permitir al cónyuge más desfavorecido seguir disfrutando de un nivel económico similar al que llevaba durante la etapa de normalidad conyugal, lo que no se compadece con la finalidad que le reconoce la jurisprudencia examinada y, además, dado que el nivel de vida que el matrimonio adquirió quiebra necesariamente con la ruptura, se trata de un criterio que puede implicar el efecto de responsabilizar de esta y del consiguiente empobrecimiento de ambos miembros de la pareja, únicamente al cónyuge que se encuentra en mejor situación económica al cesar la convivencia". En el caso de la sentencia 1/2012, de 23 enero, dijo la sala: "No puede olvidarse que una cosa es que la dedicación de la esposa a la familia le haya privado durante los años de excedencia de los ingresos correspondientes a su empleo y de alcanzar sus expectativas de desarrollo profesional como enfermera, y otra, bien distinta, que sea posible equiparar esa pérdida con los ingresos que ha venido percibiendo y percibe su exmarido por el ejercicio de una actividad profesional como la de cirujano, más cualificada y, por ello, mucho mejor retribuida (la diferencia de ingresos no tiene su origen en el matrimonio pues habría sido la misma si la esposa, en lugar de dedicarse a la familia, hubiera trabajado todo este tiempo, hasta su disolución)". La sentencia 104/2014, de 20 febrero, que casa la sentencia que concedió una pensión en atención al desequilibrio económico por tener los cónyuges ingresos dispares, con cita de jurisprudencia anterior, afirma: "El necesario contraste o valoración del desequilibrio económico no sólo se proyecta sobre la situación resultante tras el divorcio, sino también desde la perspectiva causal que sustente dicho desequilibrio de pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas de promoción y mejora por la mayor dedicación de la esposa a la familia o, en su caso, a la actividad profesional o empresarial de su marido. En el presente caso, nada de esto ha acontecido durante y tras la ruptura del matrimonio. Por último, en el plano interpretativo, como señala la STS de 19 de enero de 2010 (núm. 864/2010), el alcance normativo de los criterios de ponderación establecidos en el artículo 97 del Código Civil no permite su aplicación fragmentada o particularizada en razón ya de la valoración de la concesión de la pensión, o bien respecto de su pertinente cuantificación: sino que se aplican sistemáticamente conforme a las circunstancias del caso en el curso de las funciones que desempeñan en orden al establecimiento o no de la pensión compensatoria y su correspondiente cuantificación". "La aplicación de este marco de doctrina jurisprudencial, fijado y sistematizado, lleva a la estimación del motivo formulado pues como se indica, en la STS de 19 de febrero de 2014, en el presente caso el alcance del desequilibrio patrimonial a los efectos de la pensión no se corresponde con los planos valorativos enunciados para su concesión, ya que la ratio decidendi (razón de la decisión) de la sentencia recurrida descansa, prácticamente, en la mera situación de desigualdad económica considerada en sí misma y, por tanto, sin entrar a valorar o contrastarla con la situación anterior a la ruptura, o con la situación resultante del divorcio, en donde el marido asume la carga del mantenimiento de la hija que con él convive y la pensión de alimentos respecto de la otra, así como el 80% de los gastos extraordinarios que se produzcan; como también respecto de la perspectiva causal expuesta, de donde se infiere que el desequilibrio económico no trae causa de la mayor dedicación del cónyuge más desfavorecido al cuidado de la familia, ni tampoco de la dedicación a la actividad económica del otro cónyuge". Según la sentencia 713/2015, de 16 de diciembre: "Se aprecia, en el marco de la tesis subjetivista sobre el artículo 97 del Código Civil, integradora de los dos párrafos del precepto, que las sentencias de la Sala que se han citado incluyen entre otras circunstancias a considerar "[...] incluso su situación anterior en el matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación". "(...) Esta situación anterior, y teniendo en cuenta que la pensión compensatoria no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges ( SSTS de 10 de febrero de 2005 , 5 de noviembre de 2008, 10 de marzo de 2009 y 4 de diciembre de 2012 ), es de sumo interés. ( S.T.S de 28 de noviembre de 2022 ROJ 4481/2022).

Partiremos de la doctrina que antecede.

Como queda dicho, los ingresos del Sr Pedro Enrique se limitan a la pensión de clases pasivas que percibe, en una cuantía actualizada de 1724,03€ distribuida en 14 pagas anuales.

La esposa, es Licenciada en Psicología y ha realizado un máster en Psicología Clínica. Sus trabajos han sido eventuales, sobre todo en el Ayuntamiento de DIRECCION000, habiendo iniciado las relaciones laborales en febrero de 2017. Durante el matrimonio únicamente estuvo empleada en dos empresas a tiempo parcial, durante 14 días, en los años 1998 y 2000, cuando aún no habían nacido los hijos. Es evidente que en el tiempo que ha durado el matrimonio, 16 años, la actora no ha tenido un empleo remunerado, y se ha dedicado al cuidado de la familia e hijos, pero según el demandado compartían esta tarea.

Ahora bien, actualmente sigue siendo una persona joven, tiene 49 años, y tiene una cualificación profesional que le permite acceder sin problema al mercado de trabajo, como de hecho ha sucedido desde que se produjo la ruptura matrimonial. No consta que tenga padecimientos físicos o que sufra ninguna enfermedad que le impida trabajar. De hecho, a parte de su trabajo, ha impartido clases particulares.

A lo anterior hay que añadir el amplio patrimonio que posee, aunque la titularidad sea compartida en una sexta parte, que sin duda le reportará beneficios.

Pero a mayor abundamiento, dado el tiempo transcurrido desde la ruptura de hecho, no puede apreciarse un desequilibrio económico respecto a la situación durante el matrimonio. De ahí que no la consideremos acreedora de la pensión compensatoria que solicitó y le fue concedida en la instancia.

Se revoca en este sentido la sentencia, estimando el recurso del demandado.

QUINTO.- Nos referiremos por último al uso de la vivienda familiar, que le fue atribuida a la progenitora en la instancia.

(..)"En este sentido hemos dicho en la sentencia 757/2024, de 29 de mayo, que: "[l]a atribución de la vivienda familiar a los hijos comunes en los supuestos de guarda y custodia monoparental constituye una manifestación del principio favor filii". Y, más recientemente, en la sentencia 808/2024, de 10 de junio, que: "Conforme al art. 96.1 CC, en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por la autoridad judicial, la atribución de la vivienda familiar cuando existen hijos comunes menores de edad corresponde al cónyuge custodio e hijos que convivan con él, como manifestación del principio del interés superior de los menores. Nos pronunciamos en tal sentido, por ejemplo, en la sentencia 1153/2023, de 17 de julio, que cita como antecedentes la doctrina iniciada con la sentencia 671/2012, de 5 de noviembre, posteriormente reiterada por otras muchas (241/2020, de 2 de junio, 351/2020, de 24 de junio y 861/2021, de 13 de diciembre, entre otras).". 8. Es más, lo que dispone el art. 96 CC es que, en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el juez, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Y lo que declaramos en la sentencia 351/2020, de 24 de junio, es que: "[e]sta norma no permite establecer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en ella no es la propiedad, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez [...]" ( STS de 22 de julio de 2024 ROJ 4226/2024)

Conforme a la anterior doctrina, consideramos que la progenitora debe continuar en el uso de la vivienda familiar y del ajuar que hay en ella, en tanto que ostenta la guarda y custodia de los dos hijos, uno de ellos menor, y el otro mayor de edad, aunque sin independencia económica, sin limitación temporal. De otro lado, el demandado tiene cubiertas sus necesidades de vivienda pues convive con su padre, en cualquier caso, con la nómina que percibe puede atender estas necesidades si fuera preciso, o decidiera vivir de forma independiente.

Se desestima el motivo del recurso del demandado.

QUINTO.- No se hará mención a las costas de esta alzada, al estimarse parcialmente los recursos interpuestos, conforme al artº 398.2 de la Lec.

Se devolverán a los dos apelantes los depósitos constituidos, según la Disposición Adicional Décimo Quinta.1.8 de la LOPJ.

Vistos los preceptos transcritos