Sentencia Civil 321/2024 Audiencia Provincial Civil de Granada nº 5, Rec. 204/2023 de 23 de octubre del 2024

PRIMERO.- Motivos del recurso.

La representación procesal de Palmira, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando la infracción de los artsº 214 y 215 de la Lec y del artº 267 de la LOPJ

La solicitud de aclaración de la sentencia y la admisión pronunciándose sobre la custodia compartida excede de los límites del trámite de aclaración, conforme a la doctrina de la Sección Quinta de la A. Provincial de Granada. Supone un pronunciamiento nuevo, distinto y contrario al contenido de la sentencia sobre este extremo. La sentencia había decidido mantener las medidas acordadas en la sentencia de divorcio, salvo en lo que se refiere al régimen de visitas. Si el actor no estaba conforme con este pronunciamiento, debería interponer el recurso de apelación.

La petición del actor infringe el artº 214 de la Lec y una alteración del sentido del fallo, vulnerándose el derecho a la tutela judicial efectiva de la recurrente y de su hija menor.

Además, en el Procedimiento de divorcio se atribuyó a la madre en exclusiva el ejercicio de la patria potestad de la menor, que fue una decisión adoptada de mutuo acuerdo entre las partes, y no solo motivada por la pena de alejamiento hacia la madre y la menor derivadas del proceso penal y se fundamentó en la previa renuncia de la madre que tenía solicitada en la demanda de divorcio, la pensión compensatoria. El padre renunció al ejercicio de la patria potestad en favor de la madre, que la ha ejercitado desde el dictado de la sentencia de divorcio, hace cuatro años.

Esta situación ha permitido que la menor se recupere, sin interferencias del padre que la maltrató a ella y a su madre.

La pericial realizada por el Sr Santiago a instancia de la progenitora, muestra la situación actual de la menor que es de ajuste, estabilidad, seguridad, calma, y tranquilidad, con ausencia de problemática alguna, situándose en niveles altos de adaptación en los distintos ámbitos de su vida. Los Servicios Sociales Distrito DIRECCION000 del Ayuntamiento de Granada de 7 de febrero de 2020, también afirman que se encuentra la menor en un contexto de protección a cargo de la madre. No es baladí este tema para el interés de la menor, debiendo mantenerse la situación de estabilidad, tranquilidad y protección que la madre le proporciona, tras la violencia sufrida por ambas.

La decisión introducida en el Auto de aclaración infringe además el interés del menor regulado en la LO 8/2015 de 22 de julio de Modificación del sistema de protección a la infancia y la adolescencia, que lo definió en el artº 2.

Por ello debía suprimirse el ejercicio compartido de la patria potestad.

Alegó también la vulneración del apartado d) del artº 94 y 158 del CC y el artº 2 de la LO 1/1996 de 15 de enero de Protección Jurídica del menor, tras la reforma operada por la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio, en cuanto a que el derecho al interés de la menor sea valorado como principal en todas las acciones y decisiones que le afecten, vulnerándose también la Convención de los Derechos del Niño; así como lo dispuesto en el artº 158.6 del CC en la nueva redacción operada por la Disposición Final 2ª.3 de la LO 8/2021 de 4 de junio. Este precepto permite la suspensión de la patria potestad, del ejercicio del derecho de visitas y comunicaciones o convenio judicial aprobado, a fin de apartar al menor de un peligro o evitarle perjuicios en su entorno familiar o frente a terceras personas.

Estos principios se recogen también en el artº 31 del Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra la mujer y la violencia doméstica, realizado en Estambul el 11 de mayo de 2011, que fue ratificado por España el 1 de agosto de 2014.

Lo mismo sucede con el Preámbulo de la LO 8/2021 de 4 de junio, antes citada.

En el proceso penal que se tramitó en el Juzgado de lo Penal nº 3 de Granada, el progenitor fue condenado por dos de los episodios de agresiones denunciados hacia la madre y la hija, que a la fecha de la agresión contaba solo con unos meses de edad. Las dos situaciones de riesgo que se produjeron en las visitas en el PEF, después del dictado de la sentencia penal no fueron denunciados, pero la menor los relata a la madre y a la profesional de salud mental que la venía atendiendo.

El Informe emitido por el Equipo Psicosocial adscrito a los Juzgados de Familia, considera adecuado que se mantenga la custodia de la menor por la madre y la patria potestad compartida entre ambos progenitores, y un régimen de visitas en favor del padre con fases progresivas. No tuvo en consideración este informe la sentencia de instancia.

Lo mismo sucede con el emitido por los Servicios Sociales del Equipo Familiar del Distrito DIRECCION000, porque no han valorado el entorno paterno, ni han escuchado la versión de éste, teniendo en cuenta únicamente la versión de la menor Clemencia.

La psicóloga de salud mental del Complejo DIRECCION001 de Granada atendió a la menor entre los años 2017 y 2019, recoge los episodios narrados por la menor, entre ellos el día en que sufrió deshidratación tras una de las estancias con el padre en el PEF, manifestando que su padre no le dio de comer, sino sólo caramelos.

La menor empezó a estar más tranquila desde que no tenía visitas con el padre, indicando el informe que el reinicio de las visitas supondría una situación de riesgo y desprotección para la misma.

Desde esta Unidad se siguió la evolución de la menor, indicando que la niña manifiesta temor respecto al padre, y su negativa a tener visitas con éste. La psicóloga, Sra Ana, dijo en la Vista oral que la menor no miente, y no es una niña manipulable. Si tuviera encuentros con el padre podría tener una reacción negativa, indicando que lo vivido no se borra en el tiempo, todo el mal se reactualiza y puede generar un perjuicio, pues se reactiva lo que la menor ha sufrido.

El informe emitido por la psicóloga el 26 de noviembre de 2019, afirma que la menor verbaliza lo que ha vivido con el padre en los contactos que tuvo fuera del PEF. Lo mismo sucede con otros encuentros anteriores en enero de 2018.

Lo que se puso de manifiesto en la vista oral fue el perjuicio que podían causar a la menor los encuentros con el padre, que solo podrían producirse cuando aquel reconociese los hechos y se sometiese a tratamiento.

La juzgadora restó importancia al informe de los Servicios Sociales del Distrito DIRECCION000, que ha seguido la evolución de la menor, en coordinación con la Unidad de Salud Mental Infantil y Juvenil, que trataba a la menor, con la educadora del colegio, y la trabajadora social hasta su marcha a Salamanca en 2020, quienes concluyeron que detectaban indicadores de gravedad elevada en la menor cuando se producían los encuentros con el padre.

De especial interés resulta la afirmación de la psicóloga del Centro Municipal de Servicios Sociales DIRECCION000 en cuanto a la huella neuropsicológica que queda en los menores de todo lo vivido, con independencia de su edad, advirtiendo que el cerebro recupera los traumas vivenciados, debiendo de valorarse el interés de la menor sobre el de los progenitores. La psicóloga entendió la importancia del testimonio de la menor independientemente de la edad, con el fin de asegurar los derechos del menor, salvaguardando su derecho de defensa y a expresarse libremente, garantizando su intimidad.

También expresó la profesional que si la menor se recuperó cuando no tenía visitas con el padre, ese es el indicador de lo que la menor necesita.

El perito psicólogo, Sr Santiago volvió a insistir sobre el estado psicológico actual de la menor, afirmando que sería necesario que el progenitor iniciara una terapia larga para evitar cualquier riesgo para la hija cuando se iniciasen los encuentros.

También se refirió al informe forense de 15 de marzo de 2016, en el que se realiza una valoración del padre, apreciando una disfuncionalidad de la personalidad, destacando rasgos ansiosos de emocionalidad reactiva y posiblemente moderada- altamente agresiva.

Estos rasgos no era posible diagnosticarlos de forma definitiva debido a su actitud disimuladora y minimizadora, con un DIRECCION002 de gravedad al menos moderada.

La peligrosidad criminal la consideraba alta, debiendo someterse a un tratamiento de psicoterapia de larga duración, dirigida a modificar sus patrones de conducta. Además, dejaba la medicación cuando lo creía oportuno.

Frente a estos informes, la juzgadora de instancia se basa en el informe psicosocial emitido por el Equipo adscrito al Juzgado, que incurre en múltiples contradicciones. En este informe se recoge el rechazo sistemático de la menor a relacionarse con el padre, y describe a éste, como una persona con dificultad para percibir los estados emocionales de los demás. También recoge los episodios vividos por la menor y que no ha olvidado, estando marcada psicológicamente.

La juzgadora no ha tenido en cuenta los diferentes informes que hicieron un seguimiento continuado de la menor durante varios años, mientras que el Equipo Psicosocial solo se ha entrevistado con la menor y los progenitores en una sola ocasión.

Los hechos relatados por la menor no los han cuestionado ninguno de los peritos, afirmando que la niña no miente ni es manipulable.

La solicitud de la madre está fundada en el miedo a que se produzcan nuevas agresiones contra la menor, que puedan crearle graves perjuicios para su salud, y está basado en las vivencias violentas de la madre y la menor. Este es el motivo por el que no se quiere que se reanude el régimen de visitas. Con el alejamiento del padre sí se ha garantizado el interés de la menor. La decisión que se adopte no puede ser ajena al proceso penal, por más que haya terminado y la pena se haya cumplido, ni a las consecuencias que pudiera tener para la menor. Es su interés el que ha de prevalecer, pues aparece como contrapeso de los derechos de cada progenitor, y obliga a la autoridad judicial a ponderar tanto la necesidad como la proporcionalidad de la medida reguladora de la guarda y custodia de la menor. El miedo de la madre es real y también el riesgo de la menor en los encuentros con el padre.

Interesaba finalmente la estimación del recurso y la revocación de la sentencia, manteniendo las medidas acordadas en la sentencia de divorcio.

El actor, Primitivo también interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, solicitando en primer término la práctica de la prueba, conforme al artº 460 de la Lec, pues en la vista oral tuvo conocimiento de que la demandada había renunciado voluntariamente a su puesto de trabajo como funcionaria interina en la DIRECCION003 el 9 de septiembre de 2022. Lo que pone de manifiesto el ocultismo de su situación económica.

El recurso lo fundamentaba en la infracción de normas sustantivas, de los artºs 90, 91, 93 del CC y del artº 775 de la Lec.

No se había estimado la cuarta fase del régimen de visitas del progenitor no custodio en relación con la hija menor. Él solicitó el restablecimiento del régimen de visitas en cuatro fases, de las que se han estimado las tres primeras, pero no la cuarta que suponía el establecimiento de un régimen de visitas los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del centro escolar hasta el domingo a las 20 horas, con entrega y recogida de la menor en el PEF de Granada, Salamanca, o del lugar de residencia de la menor, incluyéndose los periodos vacacionales de Semana Santa, Verano y Navidad por mitad entre ambos progenitores.

La afirmación de la sentencia de que la cuarta fase de adaptación debe solicitarse en un Procedimiento de Modificación de Medidas no es conforme a derecho. El paso de una fase a otra estará supeditado a la valoración de los técnicos del PEF, tras la evolución positiva de la menor y la consiguiente del progenitor. Este control se proyectará hasta llegar a la normalización del régimen de visitas, principalmente para el interés de la menor, durante los fines de semana alternos desde el viernes al domingo, incluyéndose los periodos vacacionales de Verano, Semana Santa y Navidad.

Por razones de economía procesal, no es necesario que los equipos psicosociales valoren de nuevo la evolución de la menor, cuando la han llevado a cabo los técnicos del PEF durante el tiempo que sea necesario.

En el caso de que la progenitora observe que este régimen perjudica a la menor, también puede interesar la Modificación de Medidas, impugnando la valoración que pudieran hacer los técnicos del PEF.

Cuestionaba así mismo la cuantía de la pensión de alimentos de la menor establecida en la sentencia de instancia en 250€ mensuales, actualizables conforme al IPC.

La progenitora obtuvo en 2018 unos ingresos de 8.798,48€ anuales, constaba así cuando se dictó la sentencia de divorcio en marzo de 2018. Posteriormente, en noviembre de ese año accedió a la DIRECCION004 como funcionaria interina. Pero desde el 8 de febrero de 2020 la Sra Palmira se trasladó a Salamanca, con la misma escala profesional, obteniendo un importante aumento de sus ingresos, pues según consta en las Declaraciones de Renta aportadas de contrario, pasó a percibir, 25.763,99€.

Sin embargo, el recurrente sigue percibiendo el mismo salario como Policía Local de DIRECCION005, y no se ha acreditado que la menor tenga unos gastos superiores a los normales, que se tuvieron en cuenta en 2018.

Conforme a los artºs 93 y 154 del CC la obligación de prestar alimentos no puede recaer en uno solo de los progenitores. La sentencia de instancia no ha valorado las capacidades económicas de cada uno de los progenitores.

Desde que la progenitora comenzó su trabajo en la DIRECCION003 el 6 de noviembre de 2018 hasta el 9 de septiembre de 2020, ha venido desarrollando una actividad laboral de forma ininterrumpida. Curiosamente, el 9 de septiembre de 2022, seis días antes de la Vista oral en la instancia, renunció voluntariamente a su puesto de trabajo en la Universidad.

Las circunstancias que se tuvieron en cuenta cuando en la sentencia de divorcio se fijó la pensión de alimentos, eran que la Sra Palmira no trabajaba de forma estable.

La sentencia de instancia tuvo en consideración que la demandada renunció a su plaza en la DIRECCION003, porque en el acto de la vista se aportó una solicitud de renuncia, aunque no consta si se ha aceptado, y no se da una justificación fundamentada, aunque en el propio documento se indica que era con la intención de incorporarse de nuevo a la DIRECCION004.

No concurren los requisitos establecidos por la jurisprudencia para que se produzca la Modificación de Medidas, pues la progenitora ha variado su situación voluntariamente, con la intención de evadir sus responsabilidades, y de perjudicar las expectativas del actor.

Según las Tablas del CGPJ, atendiendo a los ingresos de los dos progenitores, de 1.900€ mensuales el recurrente, y 1.700€ la progenitora, las cantidades que corresponderían serían de 204€ mensuales, no la establecida en la sentencia de instancia.

Solicitaba finalmente la revocación de la sentencia, en el sentido expuesto, conforme a sus pretensiones.

El Juzgado dio traslado a cada parte y al Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos.

La representación procesal de la demandada se opuso al recurso interpuesto de contrario, indicando que la función de los técnicos del PEF no es la de emitir un informe pericial, sin que la ampliación del régimen de visitas entre dentro de sus funciones.

En cuanto a la pensión de alimentos de la menor, debe mantenerse, porque ella ha vuelto a Granada, y está en la Bolsa de funcionarios interinos, pero sigue en desempleo desde el 16 de septiembre de 2022. Cuando se dictó la sentencia de divorcio ella estaba en desempleo. No se ha producido un cambio en las circunstancias. La progenitora se ha venido haciendo cargo de los gastos de la menor, y además el actor vive en la vivienda familiar que es común.

Consideraba que la pensión de alimentos era adecuada, y solicitaba la desestimación del recurso.

El actor se opuso también al recurso formulado por la Sra Palmira.

Alegaba que no concurría la infracción de los artºs 214, y 215 de la Lec y el artº 267 de la LOPJ, porque en la demanda se solicitó el restablecimiento de la patria potestad compartida con respecto a la menor, por lo que el Auto de 11 de noviembre de 2011 no excede de los límites de aclaración y complemento de la sentencia. La resolución no hace referencia a ésta pretensión, omite totalmente este pronunciamiento, por ello se solicitó el complemento de la sentencia, conforme al artº 215 de la Lec.

De no haberse accedido a la petición del actor se hubiera vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva del artº 24 de la CE.

El progenitor no está incumpliendo ninguna de las obligaciones inherentes al ejercicio de la patria potestad de la menor. Si hubiera sido desestimada la pretensión en la instancia, se habría interpuesto recurso de apelación.

Han transcurrido cinco años desde el dictado de la sentencia penal, que fue el 17 de mayo de 2017, habiéndose liquidado la condena y remitida finalmente la pena, por lo que, según se indica en la sentencia han variado sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta cuando se suspendieron las visitas. Los hechos enjuiciados en la sentencia del Juzgado de lo Penal sucedieron en 2014, y ya ha cumplido su condena, sin que haya quebrantado las medidas de alejamiento. Además, ha realizado un Curso Formativo de reeducación impartido por el CIS durante un año, estando regulado el mismo en la LO 1/2004 de 28 de diciembre, como medida complementaria, y obligatoria, pues de otro modo no se habría concedido la remisión de la pena.

De otro lado, los episodios que sucedieron en mayo y diciembre de 2017 en las visitas con la menor, no fueron denunciados, y se negaron por el actor y la tía paterna de la menor. No se han constatado estos hechos, pues la menor contaba con 4 años de edad a esas fechas.

La sentencia de instancia ha valorado todos los informes periciales, incluido el de los Servicios Sociales de DIRECCION000, que tuvieron una intervención mínima y no apreciaron peligro.

La facultativa de Salud Mental no apreció miedo en la menor, y no valoró la figura paterna, aunque si dijo que no tenía que ser perjudicial el régimen de visitas, si se hacía un adecuado acompañamiento, y un correcto acercamiento paternofilial, y seguimiento de la situación.

El informe pericial del Sr Santiago, realizado a instancia de la demandada, también fue examinado en la sentencia, indicando que los informes de parte no habían valorado el entorno paterno, atendiendo únicamente a las declaraciones de la menor, y dando por ciertos unos hechos con trascendencia penal, que no se habían enjuiciado.

El informe del forense se emitió en 2016, en el proceso penal que se siguió en el Juzgado de lo Penal nº 3 de Granada, y se le confiere la validez del informe psicosocial del Equipo adscrito al Juzgado, que ha tenido en cuenta todas las pruebas practicadas.

De otro lado, el Ministerio Fiscal ha solicitado que se establezca el régimen de visitas propuesto en el Informe Psicosocial.

El bienestar de la menor pasa por la reanudación del régimen de visitas con el padre de una forma progresiva y supervisada.

Solicitaba la desestimación del recurso interpuesto de contrario.

SEGUNDO. Decisión de la Sala.

Como queda dicho,ambos litigantes interpusieron sendos recursos de apelación contra la sentencia de instancia, efectuando las alegaciones anteriormente expuestas.

En primer término, nos referiremos al recurso interpuesto por el demandante, que solicitó el recibimiento a prueba, y alegó la infracción de los artºs 90, 91, y 93 del CC y el artº 775 de la Lec, respecto a la omisión en la sentencia de instancia de la cuarta fase del régimen de visitas de la menor, que suponía el régimen normalizado de las mismas, por fines de semana alternos, de viernes a domingo, y vacaciones por mitad.

Así mismo, cuestionó el importe de la pensión de alimentos establecido para la hija menor, por importe de 250€ mensuales.

Esta Sala no ha resuelto la prueba propuesta en resolución aparte, pero tratándose de documental, aprovechamos el dictado de esta resolución para resolver las peticiones de ambas:

La prueba en segunda instancia tiene un carácter tasado y excepcional y se contrae a los supuestos legalmente previstos en el artº 460 de la Lec, en relación con los arts 270 y ss del mismo Texto legal, cuando de documentos se trate:

"1. El tribunal después de la demanda y la contestación, o, cuando proceda, de la audiencia previa al juicio, sólo admitirá al actor o al demandado los documentos, medios e instrumentos relativos al fondo del asunto cuando se hallen en alguno de los casos siguientes:

1.º Ser de fecha posterior a la demanda o a la contestación o, en su caso, a la audiencia previa al juicio, siempre que no se hubiesen podido confeccionar ni obtener con anterioridad a dichos momentos procesales.

2.º Tratarse de documentos, medios o instrumentos anteriores a la demanda o contestación o, en su caso, a la audiencia previa al juicio, cuando la parte que los presente justifique no haber tenido antes conocimiento de su existencia.

3.º No haber sido posible obtener con anterioridad los documentos, medios o instrumentos, por causas que no sean imputables a la parte, siempre que haya hecho oportunamente la designación a que se refiere el apartado 2 del artículo 265, o en su caso, el anuncio al que se refiere el número 4.º del apartado primero del artículo 265 de la presente Ley.

2. Cuando un documento, medio o instrumento sobre hechos relativos al fondo del asunto, se presentase una vez precluidos los actos a que se refiere el apartado anterior, las demás partes podrán alegar en el juicio o en la vista la improcedencia de tomarlo en consideración, por no encontrarse en ninguno de los casos a que se refiere el apartado anterior. El tribunal resolverá en el acto y, si apreciare ánimo dilatorio o mala fe procesal en la presentación del documento, podrá, además, imponer al responsable una multa de 180 a 1.200 euros.

3. La presentación de documentos en el curso de actos judiciales o procesales celebrados por videoconferencia, en los casos en los que dicha presentación sea posible de conformidad con la presente ley, se ajustará a lo establecido por la Ley que regule el uso de las tecnologías en la Administración de Justicia".

El artº 271 de la Lec dispone:

"No se admitirá a las partes ningún documento, instrumento, medio, informe o dictamen que se presente después de la vista o juicio, sin perjuicio de lo previsto en la regla tercera del artículo 435, sobre diligencias finales en el juicio ordinario.

2. Se exceptúan de lo dispuesto en el apartado anterior, las sentencias o resoluciones judiciales o de autoridad administrativa, dictadas o notificadas en fecha no anterior al momento de formular las conclusiones, siempre que pudieran resultar condicionantes o decisivas para resolver en primera instancia o en cualquier recurso.

Estas resoluciones se podrán presentar incluso dentro del plazo previsto para dictar sentencia, dándose traslado por diligencia de ordenación a las demás partes, para que, en el plazo común de cinco días, puedan alegar y pedir lo que estimen conveniente, con suspensión del plazo para dictar sentencia.

El Tribunal resolverá sobre la admisión y alcance del documento en la misma sentencia".

Así mismo el artº 752 del mismo Texto Legal, en su párrafo primero dispone:

"1. Los procesos a que se refiere este Título se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento.

Sin perjuicio de las pruebas que se practiquen a instancia del Ministerio Fiscal y de las demás partes, el tribunal podrá decretar de oficio cuantas estime pertinentes.

Se podrá proponer por las partes o acordar de oficio por el tribunal la práctica de toda aquella prueba anticipada que se considere pertinente y útil al objeto del procedimiento. En este caso, se procurará que el resultado de dicha prueba admitida o acordada obre en las actuaciones con anterioridad a la celebración de la vista, estando a disposición de las partes".

En aplicación de las anteriores normas, tendremos en cuenta lo siguiente:

El apelante propuso en su escrito del recurso varias pruebas documentales:

El cálculo del importe de la pensión de alimentos, según la aplicación realizada por el CGPJ; y el informe de vida laboral y patrimonial de Palmira, previa consulta del PNJ.

La primera de ellas no es precisa pues la Sala tiene acceso a la aplicación de que se trata, sin necesidad de que sea propuesta como prueba. A parte de que los cálculos que en ella se contienen son orientativos, y deben estar condicionados a las circunstancias concurrentes en cada caso. De ahí que se desestime la petición de esta prueba, que no la consideramos pertinente.

La segunda si es pertinente, pues se trata de actualizar los datos económicos que obran en las actuaciones, dado que durante el procedimiento la vida laboral de la demandada ha venido variando, siendo preciso conocer sus ingresos actualizados, habida cuenta de que uno de los motivos del recurso afecta a la pensión de alimentos de la hija menor.

La demandada también ha solicitado en su escrito de recurso el recibimiento a prueba, entendiendo que la primera propuesta por el actor no es pertinente, al tiempo que aportaba certificación de su propia vida laboral. Además, solicitaba que en caso de que se admitiese la documental segunda del actor, se hiciese extensiva también a la vida laboral de éste, con la misma consulta en el PNJ.

A la vista de lo expuesto, consideramos pertinentes las pruebas documentales interesadas por ambos litigantes, dado el tiempo transcurrido desde que se dictó la sentencia de instancia y el auto que la complementa.

Estas pruebas han dado el siguiente resultado:

En el ejercicio fiscal de 2023 Primitivo tuvo unos ingresos netos de 43.038,25€, como empleado por cuenta ajena, con unas retenciones de 9.391,96€. También es titular de varias cuentas bancarias: Una en ING Bank con un saldo a 31 de diciembre de 2023 de 5.005,05€, siendo titular al 100%. Otra cuenta bancaria en la misma entidad, también de su titularidad, con un saldo a 31 de diciembre de 2023 de 869,97€, y otra más en Cajamar Caja Rural Sociedad Cooperativa de Crédito, con una participación del 50% y un saldo de 570,00€ a fecha de 31 de diciembre de 2023.

El actor también es titular de varios bienes inmuebles: Una vivienda situada en DIRECCION006 de uso residencial de 196 metros cuadrados, y un valor catastral de 72.020,81€, siendo de su exclusiva propiedad. También es titular al 50% de otra vivienda en DIRECCION007 de 75 metros cuadrados, compartida con la demandada, con un valor catastral de 44.997,50€.

En cuanto a la vida laboral, los datos obtenidos son:

Ha estado de alta un total 7.212 días. Actualmente figura de alta en el Ayuntamiento de Molvízar desde el 28 de febrero de 2023. Aunque ha prestado sus servicios en otros Ayuntamientos, como el de DIRECCION005 y DIRECCION008, como Policía Local.

Por su parte, Palmira ha percibido en 2023 unas retribuciones netas de 15.543,18€, como empleada por cuenta ajena. También es titular de varias cuentas bancarias en ING Bank, con un saldo al 31 de diciembre de 2023 de 1.302,09€; en otra cuenta de la misma entidad, tenía un saldo a la misma fecha de 152,45€; en Cajamar Caja Rural tiene un saldo a 31 de diciembre de 2023 de 1.001,33€. Todas estas cuentas bancarias son de su exclusiva titularidad. Así mismo desde el 17 de febrero de 2024 hasta el 23 de julio de 2024 ha percibido una prestación por desempleo para menores de 45 años, con un máximo de seis meses y cargas familiares, causando baja el último día indicado por colocación por cuenta ajena.

En cuanto a su vida laboral, ha estado de alta en la Seguridad Social 3556 días. Actualmente trabaja en la DIRECCION004 desde el 27 de julio de 2024. Anteriormente ha percibido el subsidio por desempleo en las fechas indicadas. También ha trabajado en la DIRECCION003 desde el 8 de febrero de 2020 hasta el 16 de septiembre de 2020, y con anterioridad en la DIRECCION004, 394 días en 2019 y otros 50 días en la misma Universidad en 2018. Antes de esa fecha también trabajó en el Ayuntamiento de Granada y en DIRECCION009 CB, alternando el tiempo de trabajo con los subsidios por desempleo. Tendremos en cuenta estos datos para tratar la pensión de alimentos de la hija menor.

TERCERO.-Nos referiremos, como ya se indicaba a los diferentes motivos del recurso planteado por el actor.

Se trata de la Modificación de Medidas definitivas acordadas en la sentencia de divorcio dictada el 5 de marzo de 2018 por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de Granada, en el Procedimiento nº 220/2015.

En la referida sentencia se llegó a un acuerdo entre las partes respecto a la patria potestad, guarda y custodia de la hija común Clemencia, de cuatro años de edad a esa fecha, y la suspensión del régimen de visitas. Dichas medidas que no se consideraron lesivas para el interés de la menor, se aprobaron en la sentencia, que acordó, a parte del divorcio de los litigantes, con los efectos legales inherentes a dicha declaración, que la progenitora ostentara en exclusiva la guarda y custodia de la menor, siendo la patria potestad compartida, pero se atribuyó el ejercicio de la misma a la madre, en tanto siga vigente la pena de alejamiento impuesta en la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 3 de Granada. Aunque el padre tenía derecho a tener información de los centros médicos y escolares de la menor. Una vez cumplida la pena cualquiera de las partes podría instar la Modificación de Medidas para establecer la forma de ejercicio de la patria potestad. Se suspendió también el régimen de visitas, al menos hasta que se cumpliera igualmente la pena. En ese caso procedería también instar el Procedimiento de Modificación de medidas correspondiente.

La pensión de alimentos de la menor a cargo del progenitor se estableció en 400€ mensuales, con las actualizaciones correspondientes, conforme al IPC anual y el 50% de los gastos extraordinarios, serían a cargo de ambos. Se atribuyó al Sr Primitivo el uso de la vivienda familiar y no se estableció pensión compensatoria.

Partiremos de las siguientes consideraciones:

(..)" Los artículos 90 y 91 C. C . y 775 LEC exigen, para que la modificación de las medidas definitivas judicialmente establecidas pueda tener lugar, que exista mutuo acuerdo entre las partes o que se determine judicialmente, en procedimiento contencioso, pero para ello es preciso que hayan variado sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su fijación. La necesaria ponderación entre los principios de eficacia positiva de la cosa juzgada material y la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, ha llevado a interpretar en sentido restrictivo los términos "alteraciones sustanciales" recogidos en los artículos 90 y 91 del Código civil y 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , exigiendo que tales cambios respondan a situaciones duraderas, que tengan entidad y que no sean imputables a la parte que los invoca, pues el cumplimiento de las obligaciones no puede quedar al albur del obligado". ( SS de las AAPP de Ciudad Real de 2 de julio de 2020 ROJ 1178/2020 y en el mismo sentido la de la A.P de Madrid de 27 de noviembre de 2020 ROJ 14226/2020 ).

Esta sala ha declarado en sentencias 242/2016, de 12 de abril y 576/2017, de 19 de octubre : «A la vista de la doctrina jurisprudencial mencionada debemos declarar que el art. 90.3 del C. Civil , en su última redacción establece que: »"3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código".( S.T.S 13 de diciembre de 2017 ROJ 4372/2017 ).

Pues bien, a parte de lo que antecede, consideramos que se ha producido la modificación sustancial de las medidas acordadas en la sentencia de divorcio.

En efecto, cuando se dictó la sentencia de divorcio aún no se había cumplido la condena impuesta por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Granada en la sentencia de 17 de mayo de 2017, a Primitivo por la comisión de un delito de maltrato de obra del artº 153.1 del C.Penal a la pena de 9 meses de prisión, y accesorias, y a la pena de alejamiento de Palmira durante dos años. En esa sentencia también fue condenado como autor de un delito de maltrato de obra del artº 153.2 y 3 del C.Penal, sin circunstancias modificativas a la pena de 8 meses de prisión y a la de alejamiento de la menor Clemencia durante dos años.

La pena de alejamiento quedaría cumplida el 28 de diciembre de 2017. Las penas de prisión que le fueron impuestas quedaron suspendidas por el Auto del Juzgado de lo Penal de Granada nº 3 de 14 de marzo de 2018 por el plazo de tres años, quedando condicionada a no delinquir de nuevo en ese plazo, a cumplir la pena de alejamiento y a participar en cursos formativos de violencia de género.

El Juzgado en cuestión practicó liquidación de la condena, estableciendo que la pena quedaría cumplida el 14 de febrero de 2020. El Auto de suspensión de la condena fue parcialmente revocado por la A. provincial de Granada en el Auto de 18 de julio de 2018, en el sentido de limitar la suspensión de la pena de prisión a 2 años y la distancia de alejamiento a 500 metros de las víctimas.

El Auto del Juzgado de lo Penal nº 3 de Granada de 7 de abril de 2021 acordó la remisión definitiva de la condena de prisión y la cancelación de los antecedentes penales.

Estos datos tienen una gran importancia pues sin duda afectan al régimen de visitas de la menor, en cuanto que el Procedimiento Penal que se tuvo en cuenta en el de divorcio, ha concluido en su totalidad.

(..)" El art. 94 CC encomienda al juez la determinación del tiempo, modo y lugar del ejercicio del derecho de visitas. El criterio que ha de presidir la decisión que en cada caso corresponda sobre la situación del menor, incluido el régimen del llamado derecho de visita, es el del interés superior del menor, ponderándolo con el de sus progenitores que, aun siendo de menor rango, no resulta por ello desdeñable ( sentencia de la sala primera del Tribunal Constitucional 176/2008, de 22 de diciembre , con cita de otras anteriores). Así lo exige el art. 39 de la Constitución y resulta también del art. 92.4 y 8 y del art. 94 CC , que deben ser interpretados a la luz de lo dispuesto en el art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero , de protección jurídica del menor, reformado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia"( S.T.S de 16 de mayo de 2017 ROJ 1902/2017 ).

De otro lado el TS se ha pronunciado en múltiples ocasiones sobre el interés del menor y su repercusión en el régimen de visitas:

(..)" En el contexto expuesto, no puede extrañar que rija, como verdadero principio de orden público ( SSTS 258/2011, de 25 de abril ; 823/2012, de 31 de enero de 2013 ; 569/2016, de 28 de septiembre y 251/2018, de 25 de abril , así como SSTC 178/2020, de 14 de diciembre FJ 3 o 81/2021, de 19 de abril , FJ 2), la regla primordial del interés y beneficio de los menores en la adopción de las medidas personales y patrimoniales que les afecten. En este sentido, las SSTC 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4 ; 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3 ; 81/2021, de 19 de abril, FJ 2 y 113/2021, de 31 de mayo , FJ 2, subrayan que "[e]l interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos". Y las SSTC 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4 , y 113/2021, de 31 de mayo , FJ 2, estiman, por su parte, que "es uno de sus valores fundamentales, y responde al objetivo de garantizar el disfrute pleno y efectivo de todos los derechos reconocidos por la convención", con referencia a la Convención sobre los Derechos del Niño de Nueva York. La utilización de la expresión "consideración primordial" significa que dicho principio no está al mismo nivel que el de los otros intereses concurrentes, sino superior y preferente para resolver los supuestos de colisión o conflictos de derechos en el que el menor pueda hallarse inmerso y que no sean susceptibles de recíproca satisfacción. No es de extrañar, por lo tanto, la constante proclamación de la vigencia de tal interés superior que se refleja en la jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional ( SSTC 77/2018, de 5 de julio ; 64/2019, de 9 de mayo ; 99/2019, de 18 de julio ; 178/2020, de 14 de diciembre ; 81/2021, de 19 de abril ; 113/2021, de 31 de mayo ), como la desarrollada por la Sala 1.ª del Tribunal Supremo, por citar algunas de las más recientes, sentencias 175/2021, de 29 de marzo ; 438/2021, de 22 de junio ; 705/2021, de 19 de octubre y 729/2021, de 27 de octubre entre otras muchas; así como, también, la propia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 5 de noviembre de 2002, caso Yousef contra Países Bajos ; 10 de enero de 2008, caso Kearns contra Francia ; 7 de marzo de 2013, caso Raw y otros también contra Francia ; 12 de noviembre de 2013, caso Söderman contra Suecia ; 18 de febrero de 2014, caso Fernández Cabanillas contra España entre otras muchas). 3.3 El interés preferente del menor puede justificar la limitación y suspensión del régimen de comunicación entre padres e hijos En efecto, pueden concurrir circunstancias que justifiquen la limitación de tal régimen de comunicación o su suspensión, en tanto en cuanto un régimen de visitas impuesto resulte perjudicial para el interés superior de los menores, pues las medidas que deben adoptarse al respecto "son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor" ( STS 170/2016, de 17 de marzo ). ( S.T.S de 26de septiembre de 2022 ROJ 3402/2022 ).

A parte de lo que antecede ha de tenerse en cuenta la prueba que se ha practicado en la instancia, en la que se aportaron varios informes periciales, que han sido valorados correctamente por la Juzgadora.

La demandada adjuntó con la contestación a la demanda una serie de informes médicos de la menor, que estuvo siendo tratada en el Hospital DIRECCION001 de Granada desde el 10 de julio de 2017, en la Unidad de Salud Mental Infanto-juvenil. El informe emitido por la psicóloga, Ana, refiere una serie de episodios que sucedieron cuando se iniciaron las visitas con el padre en el PEF. Afirmaba la psicóloga que desde que no ve al padre está la menor estable psicológicamente y no presenta somatización ni miedos. En la consulta de noviembre de 2019, la informante decía que no quería estar con el padre y los abuelos paternos, aunque se sentía feliz con ellos.

El juicio clínico sobre la menor era DIRECCION002, con reacción ansioso-depresiva, precisando terapia de apoyo y de orientación. En prevención de los riesgos que pudiera tener la menor cuando se reanuden las visitas, realizó la perito la Hoja Simia. También mostraba la madre preocupación porque los abuelos paternos habían obtenido un régimen de visitas con la menor. Consideraba la perito que debía llevarse a cabo un estudio de la situación familiar por parte de profesionales especializados, para poder determinar cómo debían producirse los encuentros, de manera que pudieran repercutir en beneficio de la menor.

Esta situación se mantuvo en las visitas de los abuelos en el PEF de Salamanca, en el que se informó sobre el malestar de la menor e inseguridad en estos encuentros, situación que se reflejó en el informe realizado en el Hospital Universitario de Salamanca, servicio de psiquiatría, el 24 de marzo de 2021. Estos informes tienen como referente la exploración de la menor, y las indicaciones de la progenitora, pero no tienen carácter contradictorio porque no evaluaron el entorno paterno de la menor, sin que se cuestione el estado de ansiedad de la niña en esos encuentros.

También constan los informes emitidos por los Servicios Sociales Comunitarios del Ayuntamiento de DIRECCION006 sobre la menor, dirigidos al Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Granada en octubre de 2015. Este dato es importante pues ha de examinarse en el contexto del procedimiento penal, en el que, como queda dicho, resultó condenado el recurrente. Refería la situación de maltrato de la menor, reflejada en la Hoja Simia, sin parte de lesiones. Debido a que la menor y la madre vivían en el domicilio de los abuelos maternos, se derivó la competencia al Centro Municipal de Servicios Sociales DIRECCION000. Pues bien, en el informe clínico de Mateo, de 26 de enero de 2017 se indica que no había apreciado signos de maltrato infantil en la exploración de la niña, si bien hacía constar que los padres estaban en proceso de separación que era muy traumática.

Así mismo se adjuntó un informe interdisciplinar del referido Centro de 11 de febrero de 2020, dirigido al Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Granada. Relataba el informe el daño psicológico a la menor a partir de los contactos con el padre antes de la última orden de alejamiento, exponiendo la menor una situación de maltrato de gravedad por parte del progenitor, lo que le generaba síntomas de un DIRECCION010 y la necesidad de tratamiento, siendo la evolución positiva, debido a los dos años de alejamiento.

Por ello el referido informe valoraba la situación de riesgo de la menor de elevada, en maltrato emocional, al atemorizarla quedando secuelas que le duran en la actualidad. Debido a esta situación recomendaba que era preciso asegurar el cambio en el trato hacia la menor por parte del padre, mediante un servicio especializado psicológico individual, así como su parentalidad de forma previa al restablecimiento de la relación de contacto, para asegurar el buen trato, y tomar el contacto en el futuro.

En definitiva, concluía el informe que la menor se encontraba en un contexto de protección a cargo de su madre. En el contacto con el padre se habían detectado indicadores de gravedad elevada.

Otro informe aportado con la contestación a la demanda fue emitido por el médico forense de la Unidad de Valoración Integral de Violencia de Género, del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses de Granada, emitido el 15 de marzo de 2016.

El informe evalúo a la madre, Palmira, que presentaba un DIRECCION002 desde finales de 2014, habiendo sufrido un cuadro reactivo compatible con el DIRECCION011, precisando un tratamiento facultativo con pautas de ansiolíticos y antidepresivos.

Recogía el informe una breve valoración de la menor, que entonces tenía tres años, pero no apreció síntomas de violencia contra la menor, aunque concurrían sospechas de maltrato, a la vista del informe de lesiones de 4 de noviembre de 2013.

Se adjuntó por la demandada así mismo un informe de Taxo Valoración emitido el 16 de febrero de 2016, concluyendo que la situación que presentaba la progenitora era compatible con una situación de malos tratos, detectando varios indicadores de abuso verbal, abuso económico, aislamiento e intimidación, amenazas y desprecio y abuso emocional, con sintomatología ansioso-depresiva, y un DIRECCION010.

También el referido informe evaluó al progenitor, Primitivo, que fue diagnosticado de DIRECCION002, con seguimiento desde diciembre de 2013 a marzo de 2014, e indicadores de gravedad moderada. En la personalidad del evaluado detectaron rasgos ansiosos de emocionalidad reactiva y posiblemente moderada-altamente agresiva, y un carácter disfuncional. De igual forma recogió el informe la muy probable minimización y disimulación mostrada por el evaluado.

Sin embargo, consideraba que no padecía ninguna enfermedad mental, pues cuenta con una profesión de responsabilidad y trato con el público. Pero al tiempo de la redacción del informe consideró el forense la alta peligrosidad criminal que presentaba. También aconsejaba que siguiera un tratamiento psicológico de larga duración orientado a modificar los patrones de conducta, y pautas farmacológicas si fuera preciso.

Se recomendaba que las visitas con la menor se hicieran de forma tutelada en el PEF, o bien bajo la supervisión de familiares del denunciado.

Otro informe psicológico de la menor lo emitió el psicólogo Serafin, a instancia de la demandada. En sus conclusiones el informe establecía que la menor tenía una relación vincular materna de "apego seguro". Con el padre la relación era de "apego inseguro" cercano al tipo desorganizado. El estado emocional que presentaba la menor era de ajuste, estabilidad, seguridad, calma y tranquilidad, con ausencia de problemática alguna. Está bien adaptada en las diferentes áreas de su vida. Las consecuencias psicológicas para la menor del inicio de las relaciones con el padre, generaría que su nivel de adaptación se viera influenciado negativamente, produciéndose una significativa desadaptación en muchos aspectos. Podrían generarse trastornos psicopatológicos que harían que el desarrollo de la menor perdiera el ajuste actual.

Por último, se ha practicado un informe socio familiar y psicológico por el IML de Granada en junio de 2022.

En el examen de la menor se apreció que su rutina se identificaba con la progenitora y su abuela materna como principales figuras de cuidado y atención, expresando estar feliz en este entorno. También refirió la menor los hechos denunciados y mostraba su deseo de no tener contacto con el padre. Sus referencias respecto al padre y abuelos paternos partían de vagos recuerdos de su periodo de convivencia juntos, siendo bueno su rendimiento escolar.

En el progenitor se apreció su deseo de asumir sus responsabilidades parentales, exponiendo su predisposición a establecer un régimen progresivo, para una correcta relación paternofilial. La menor presenta una correcta adaptación a su nuevo entorno, tanto materno como escolar, social y familiar; tiene un discurso superficial sobre los hechos vivenciados con el progenitor, dada su edad y el tiempo transcurrido desde que finalizaron los contactos con él.

No existe relación interparental, siendo deber de los progenitores realizar cuantas gestiones sean necesarias para encontrar una vía de comunicación en las cuestiones que atañen al bienestar de la menor.

La propuesta era: que la guarda y custodia de la menor fuera exclusiva para la madre, y un régimen de visitas en favor del padre en varias fases: La primera con una duración entre tres y seis meses sería en el PEF del lugar de residencia de la menor los fines de semana alternos, sábados y domingos de dos horas de duración en horario de mañana o tarde. La duración y el paso a la segunda fase dependería de la evolución positiva de la menor y del progenitor, por los técnicos del PEF. Una segunda fase de idéntica duración, con visitas programadas con entregas y recogidas en el PEF de dos horas de duración, en horario de mañana o tarde, los fines de semana alternos, sábados y domingos, tras evolución positiva de la menor y del progenitor por los técnicos del PEF. Una tercera fase supondría la ampliación del régimen de visitas, tras finalizar de forma positiva esta fase, de fines de semana alternos con pernocta y entrega y recogida en el PEF. La posibilidad de ampliar el régimen de visitas, finalizada esta fase, requerirá una nueva valoración del grupo familiar, que facilite la elaboración de una nueva propuesta, con los datos anteriores, y la posible reorganización de las relaciones de todo el grupo familiar.

El informe psicológico forense se elaboró en la misma fecha que el anterior. En la exploración de la menor, que tenía 8 años apreció que desde hace siete años no ve a su padre, y que apenas lo ha visto.

Las conclusiones del informe detallaban que aún se mantiene una alta conflictividad entre los progenitores, con un intenso rechazo de la menor a la figura del padre, y una sobreimplicación en los conflictos familiares.

El padre desea retomar la relación con la menor de forma progresiva, consciente de las dificultades existentes. También hace autocrítica ajustada y una demanda de derechos y deseos como progenitor. Consideraba que las pautas de crianza más adecuadas para la menor eran el entorno materno, pero había que atender la demanda del padre para conseguir las relaciones paternofiliales de forma progresiva y programada.

La propuesta final consistía en que la guarda y custodia fuera para la madre y la patria potestad compartida entre los progenitores. El régimen de visitas en favor del padre se establecería en tres fases, en la misma forma que concluía la trabajadora social.

A la vista de los informes relatados, consideramos con la juzgadora de instancia, que el más ajustado a las circunstancias actuales es el social y psicológico emitido por el IML.

La razón viene dada en que los anteriores informes, aunque han seguido la evolución de la menor desde que se produjeron los hechos que dieron lugar a la condena penal, están redactados en un contexto de violencia de género en el que la niña fue también víctima, precisando tratamiento psicológico continuado. Además, en esos informes, salvo el elaborado por el forense de Violencia de Género y el de Taxo Valoración, no se ha evaluado el entorno del padre. No obstante, hay que atender a la situación actual, pues la menor en aquellas fechas era muy pequeña, y ahora ha adquirido una situación de estabilidad emocional, con plena adaptación en todas las áreas, social, educacional y familiar, que son especialmente favorables para su evolución.

Durante todo este tiempo, con la suspensión del régimen de visitas y el ejercicio exclusivo de la patria potestad por la madre, la niña ha evolucionado favorablemente. Esto no significa que deba mantenerse el alejamiento de la figura del padre, sine die, pues su desarrollo necesita también tener una buena relación con el progenitor y el entorno paterno, con el fin de recomponer las relaciones paternofiliales. La menor no recuerda apenas los episodios sucedidos, aunque sigue manteniendo que no quiere contacto con su padre.

Los informes que se han practicado en este procedimiento muestran el contexto actual del grupo familiar, ajeno a los hechos de violencia de género. Desde la sentencia del Juzgado de lo Penal han transcurrido siete años, y las penas se han cumplido en su totalidad, habiéndose cancelado los antecedentes penales del progenitor, sin que hayan quedado probados o enjuiciados los hechos que, según la progenitora se produjeron durante las visitas en el PEF.

El padre tiene ahora una mayor estabilidad, sigue en su puesto de trabajo, como Policía Local, y ha iniciado una nueva relación de pareja. No consta ningún indicador objetivo de riesgo para la menor, aunque la madre sigue teniendo el temor de que se produzcan nuevos incidentes que puedan perjudicar a la niña cuando se ejercite el derecho de visitas.

Con posterioridad al dictado de la sentencia de instancia se iniciaron las visitas en el PEF, que fueron programadas en la primera fase para el 11 de febrero de 2023. El PEF ha emitido informe de las incidencias que han sucedido durante los encuentros con el padre desde mayo de 2023 hasta el 24 de septiembre de ese año, en que se propuso la paralización del régimen de visitas acordado, valorándose un riesgo en el estado psicoemocional de la menor, por el reiterado rechazo de los encuentros por parte de la menor, conforme al Decreto 74/2014 de 25 de marzo por el que se crean los Puntos de encuentro, en concreto conforme al artº 20 de esta norma, ante la existencia de, aparte del riesgo para la menor, de la situación emocional de la misma, que aconseja no seguir con la intervención del Equipo técnico y la actuación especializada ajena al ámbito de aplicación de los Puntos de Encuentro Familiar. Por ello proponían derivar el expediente a un servicio de atención psicológica que permita a la menor afrontar de una manera adaptativa el régimen de visitas paterno filial.

En esas fechas la menor fue atendida en el Hospital DIRECCION001 de Granada, en la Unidad de Salud Mental Infanto-juvenil de Granada, concretamente el 15 de septiembre de 2023. En el informe clínico emitido a raíz de esta consulta se constata que al principio de las visitas programadas para febrero de 2023 en el PEF la menor se mostró inquieta pero receptiva y abierta a estos encuentros. Pero a medida que fueron avanzando, manifestó un rechazo más explícito, angustia y malestar intenso, con empeoramiento de su estado de salud.

Se ha pasado a la segunda fase y ha empeorado el estado de salud de la menor, no siendo supervisados los encuentros. La psicóloga informante, Ana se planteó contactar con el progenitor, que aceptó ir a la consulta el 25 de julio de 2023, y se mostró colaborador y preocupado por su hija, quedando en mantener otra entrevista.

Clemencia ha cambiado de actitud, diciendo que no quiere estar con su padre, que no se siente cómoda con él, y que su padre no ha cambiado, y le habla mal de su madre cuando tiene la oportunidad de hacerlo. También se siente mal con los técnicos del PEF que le insisten en que si no le da pena de no ver a su padre. Mostró desconfianza sobre algunas conductas del padre, como llevarse a las visitas el perro y la hija de su nueva pareja, para manipularla. Concluyó la informante que las declaraciones de Clemencia eran sinceras y que no estaban mediatizadas por parte de ningún adulto. Por lo que el informe concluyó que estas visitas estaban empeorando el estado de salud física y psicológica de la menor.

Así mismo la progenitora ha instado las Medidas de Protección del artº 158 del CC, solicitando la inmediata suspensión del régimen de visitas, contra el padre Primitivo.

Estas medidas acabaron con el dictado del Auto de 3 de julio de 2023, en el que se desestimó la solicitud, haciendo referencia la juzgadora de instancia a que, de las pruebas practicadas, y en particular de las declaraciones prestadas por los técnicos del PEF se desprendía que en un inicio las visitas se desarrollaron con normalidad, la actitud de la menor era positiva y ambos se mostraban cercanos. El padre estaba atento a las necesidades de la menor, de modo que, en ningún momento tuvieron que intervenir para hacerle ninguna recomendación. Todos coincidieron en que, en un momento dado la menor empezó a mostrar rechazo al progenitor, pero sin que concurriese ningún hecho concreto que lo justificase, pues nunca se produjo ninguna incidencia, y las visitas fueron siempre supervisadas.

No se ha constatado un riesgo de la menor por estas visitas. Al contrario, los técnicos han expresado la necesidad de que la madre muestre la máxima colaboración en la normalización del régimen de visitas, para el adecuado desarrollo psíquico, emocional, y afectivo de la menor, y la derivación a un servicio de atención psicológica que permita afrontar de manera adaptativa las visitas de la menor, y el tratamiento por el Equipo Psicosocial, que ya intervino durante un año.

La referida resolución rechazó el informe de la doctora, Ana que consideró que el estado de salud de la menor había empeorado, pues no se entrevistó con el progenitor, basándose exclusivamente en lo relatado por la menor. Además, no había contrastado los informes médicos de la menor, ni los informes del PEF.

A la vista de todo lo expuesto, consideramos que no resulta probado, pese a la insistencia de la recurrente, que las visitas de la menor con el progenitor le hayan generado un grave riesgo para su salud física y emocional, atribuibles al padre. Pues de ser así constaría en los informes del PEF, que, al contrario, mostraron la actitud colaboradora del padre en todo momento, y su intento de acercamiento a la menor, sin resultado, por la insistente negativa de la niña a comunicarse con él.

La situación es preocupante, en tanto que se precisa reanudar las relaciones paternofiliales, para el desarrollo evolutivo psicológico de la menor, que durante la mayor parte de su vida no ha tenido contacto directo con su padre, mostrando un rechazo visceral a tener los encuentros con él.

Pero qué duda cabe de que el progenitor ha evolucionado favorablemente en este tiempo y ha mostrado interés en reanudar sus contactos con la menor. La situación que se produjo a raíz de los hechos que motivaron la condena penal no se han repetido, y por tanto, no hay razón para que las visitas queden en suspenso, precisándose la colaboración de la progenitora para que continúen de la forma que menos perjudiquen a la menor, procurando el acercamiento a la figura paterna.

Las visitas han de continuarse en la forma establecida en la sentencia de instancia, que coinciden con los informes psicosociales más recientes, realizándose de forma progresiva en tres fases, con la supervisión del PEF, necesario para progresar en la fase correspondiente.

La cuarta fase indicó la sentencia que debía llevarse a cabo a través del Procedimiento de Modificación de Medidas, pero nada impide que esta fase que supone la consecución de un régimen de normalización de las visitas, se materialice en este procedimiento, pues sería la culminación de una adecuada relación paternofilial, los fines de semana alternos, de viernes a domingo, desde la salida del centro escolar hasta las 20 horas del domingo, con entregas y recogidas en el PEF más cercano al domicilio de la menor, que ahora reside en Granada, o en el domicilio familiar, y las vacaciones de verano, Semana Santa y Navidad entre ambos progenitores por mitad, y a falta de acuerdo entre ellos, el padre elegirá en los años pares, y la madre en los impares.

Para llegar a esta fase hay que seguir la reciente doctrina del TS sobre la materia:

(..)" En la sentencia 1682/2023, de 29 de noviembre, hemos recordado que "Como señala el Tribunal Constitucional , para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor, "ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio" ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3 , y 81/2021, de 19 de abril , FJ 2).". Dadas las circunstancias del caso, que son variadas y de difícil apreciación, siendo ardua la labor de ponderación y compleja la estimación del interés superior de los menores, es claro que la sentencia recurrida no atiende debidamente dicho interés, ya que, como señala el fiscal, los cambios de fase en el régimen de visitas y el paso a un sistema de pernoctas no puede quedar en manos del PEF y llevarse a efecto sin un previo y riguroso control judicial. Debe ser el tribunal el que decida, contando con los informes técnicos oportunos y tras oír a las partes y a los menores, cómo y en qué medida debe progresar el régimen de vistas, actuando siempre de la forma más conveniente y ajustada a la defensa y preservación del interés superior de estos últimos, que no se satisface con la decisión adoptada, ya que el sistema progresivo al que somete el régimen de visitas no está sujeto a un control judicial cuidadoso y verdaderamente efectivo que debería ponderar y sopesar antes de pasar de una fase a otra y, sobre todo, antes de establecer un sistema de pernoctas, como también advierte el fiscal, el riesgo de que puedan repetirse hechos similares a los que fueron objeto del procedimiento penal, la intranquilidad y desasosiego que las pernoctas pueden generar en los menores, y el grado de mejora en las habilidades parentales del padre, cuya asistencia al Programa de Orientación e Intervención Familiar se consideraba en los informes social y psicológico mencionados con anterioridad "extremadamente necesario". Debiendo, además, como también hemos dicho, oírse a las partes y a los menores y recabarse por el órgano judicial los informes técnicos tanto del equipo psicosocial de familia como del equipo técnico del servicio de punto de encuentro, así como aquellos otros que considere oportunos y necesarios para la correcta formación de una convicción fundada sobre las circunstancias ya señaladas y sobre la evolución de las visitas". ( STS de 11 de enero de 2024 ROJ 238/2024 )

Esta petición la efectuó el demandante en su escrito de demanda, y la sentencia ha derivado a un Procedimiento de Modificación de medidas, que resulta innecesario en este caso. Por ello ha de completarse la sentencia en este extremo, estimando el motivo del recurso del actor.

CUARTO.- Otro motivo del recurso del actor se refería a la pensión de alimentos de la menor, interesando la reducción a 250€ mensuales.

(..)"Es obvio, que los padres tienen una indiscutible obligación legal de satisfacer alimentos a sus hijos menores ( arts. 93 y 142 del CC ) como elemental manifestación del deber de cuidado impuesto por el ejercicio de la patria potestad, que así expresamente lo establece ( art. 154.1.º CC ). El art. 92 del CC señala, por su parte, que la separación, nulidad y divorcio no exime a los padres de las obligaciones con respecto a sus hijos, y el art. 93 II posibilita incluso que, en los procedimientos matrimoniales, se fijen alimentos a favor de los hijos mayores de edad o emancipados, que convivieran en el domicilio familiar y carecieran de ingresos propios". ( STS de 23 de mayo de 2022 ROJ 2076/2022 ).

En este caso, a pesar de las alegaciones del recurrente no consideramos alteradas sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta en la sentencia de divorcio, por acuerdo entre las partes, respecto a la pensión de alimentos de la menor que se estableció en 400€ mensuales.

Como queda dicho, de la prueba actualizada de los ingresos y vida laboral de los progenitores, deducidos de los datos del PNJ, se desprende que la situación económica de ambos ha mejorado sensiblemente, en atención a las actualizaciones del IPC del padre que es Policía Local, y al empleo que actualmente tiene la progenitora en la DIRECCION004. Precisamente el traslado de la progenitora a esta ciudad beneficiará económicamente al padre, que no tendrá que realizar viajes a Salamanca para ejercer el derecho de visitas.

Se desestima el motivo del recurso.

QUINTO.-Nos referiremos por último al recurso de la demandada, que alegó la infracción de preceptos legales, respecto al complemento de la sentencia, en la que se concede la patria potestad compartida al padre.

En la demanda el progenitor solicitó que la patria potestad sobre la menor fuera compartida entre ambos.

La sentencia no se pronunció sobre esta cuestión, incurriendo en incongruencia omisiva, con infracción del artº 218 de la Lec. Es por ello que solicitó el complemento de la sentencia, y la juzgadora dictó Auto de complemento o aclaración el 11 de noviembre de 2022.

El actor actuó correctamente, y el Juzgado dio respuesta adecuada a sus pretensiones:

(..)"- La denuncia, en tiempo y forma, de la infracción procesal cometida es un requisito inexcusable para estimar la incongruencia omisiva, siendo necesario instar la subsanación del defecto que se afirma producido, mediante la oportuna solicitud de complemento de la sentencia del Juzgado y de la Audiencia, por la vía del art. 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( sentencias 538/2014, de 30 de septiembre; 141/2016, de 9 de marzo; 368/2016, de 3 de junio; 598/2019, de 7 de noviembre y 306/2020, de 16 de junio, entre otras muchas). La recurrente omitió el requisito de solicitar, por la vía del art. 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que el juzgado de primera instancia se pronunciara sobre la pretensión que dice omitió resolver, nulidad cláusula octava de gastos por lo que, de haberse producido esa omisión de pronunciamiento, la cuestión no puede tener acceso al recurso extraordinario por infracción procesal a la vista de lo previsto en el art. 469.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la jurisprudencia que lo desarrolla" ( STS de 3 de octubre de 2023 ROJ 3908/2023).

No se ha producido la infracción de los artºs 214 y 215 de la Lec y del 267 de la LOPJ, sino que se ha dado cumplimiento a estos preceptos, para evitar la incongruencia omisiva de la sentencia, proscrita en el artº 218 de la Lec.

El motivo del recurso se desestima.

La demandada también se opuso a la decisión de establecer la patria potestad compartida entre ambos progenitores:

(..)"- La sentencia 514/2019, de 1 de octubre , con cita de la sentencia 621/2015, de 9 de noviembre , a la que remite la sentencia 291/2019, de 23 de mayo , hace una síntesis de la doctrina de la sala sobre la privación de la patria potestad, que vamos a transcribir: "1.- El art. 170 CC prevé la facultad de que se pueda privar total o parcialmente de la patria potestad al que incumple los deberes inherentes a ella. No obstante la privación requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada así como que sea beneficiosa para el hijo, pues la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido. De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma. "2.- Recuerda la Sala en la sentencia de 6 junio 2014, rec. 718/2012 , que "la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requieren por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el art. 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada ( SSTS de 18 octubre 1996 ; 10 noviembre 2005 )". "3.- A la hora de valorarse alcance y significado del incumplimiento de los referidos deberes también tiene sentado la sala (STS de 6 febrero 2012, rec. 2057/2010 ) que se exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que la disposición se interprete con arreglo a las circunstancias del caso, "[...] sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho" ( STS 523/2000, de 24 mayo ). Como afirmábamos antes la patria potestad constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor, formulándose las causas de su privación en forma de cláusula general en el art. 170 CC , requiriendo que se apliquen en cada caso en atención a las circunstancias concurrentes. Por ello la STS 183/1998, de 5 marzo , dijo que la amplitud del contenido del art. 170 CC y la variabilidad de las circunstancias "exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación [...] en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor [...]." "Por tanto este interés del menor debe tenerse en cuenta a la hora de examinar si la privación de la patria potestad es conveniente o no para la menor. Interés que se ha visto potenciado y desarrollado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y a la adolescencia. "4.- Aplicando tales criterios la STS 998/2004, de 1 de octubre , confirmaba una sentencia de privación de la patria potestad porque el padre sólo había pagado algunas mensualidades de pensión y ello porque la madre las había reclamado, o cuando el padre entregó a su hija a la administración por no poder atenderla ( STS 384/2005, de 23 mayo )". ( STS de 30 de enero de 2024 ROJ 433/2024 )

En la sentencia de divorcio no se privó al padre de la patria potestad, al contrario, se declaró que era compartida, aunque su ejercicio se atribuyó de forma exclusiva a la madre, mientras que el progenitor estuviera cumpliendo la condena impuesta. Pero se le autorizó a que pudiera recabar información de la menor de los centros médicos y escolares, instando a los progenitores, que una vez cumplida la condena iniciaran un procedimiento de Modificación de Medidas para establecer la forma de ejercicio de la patria potestad.

Así ha sucedido en el supuesto enjuiciado, en el que el actor solicitó como queda dicho que se ejerciera la patria potestad compartida, y así lo acordó la juzgadora en el Auto de complemento de la sentencia.

De las pruebas practicadas que fueron examinadas anteriormente, no se desprenden motivos suficientes para que opere la privación o suspensión de la patria potestad del progenitor, que durante el tiempo transcurrido desde que se dictó la sentencia penal, se ha preocupado por la menor solicitando la información adecuada en el centro escolar donde cursa sus estudios; ha pagado puntualmente la pensión de alimentos, y además ha mostrado una actitud positiva de acercamiento a la menor, en la medida que le ha sido posible, con todas las dificultades expuestas con anterioridad.

Téngase en cuenta que la norma general establecida en el párrafo primero del artº 156 del CC es que la patria potestad se ejerza conjuntamente por ambos progenitores, o por uno con el consentimiento del otro, siendo en casos excepcionales cuando debe atribuirse el ejercicio de forma exclusiva a uno de ellos, como aquí ha sucedido, a consecuencia del Procedimiento Penal por Violencia de género, previo al divorcio de los litigantes. Además, el precepto establece un plazo máximo de dos años para el ejercicio por uno de ellos.

Por todo lo expuesto desestimamos el recurso de la demandada, confirmando en este sentido la sentencia de instancia.

SEXTO.--Las costas del recurso de la demandada serán a su cargo, conforme al artº 398.1 de la Lec. No se hará expresa mención a las costas del recurso del actor, conforme al artº 398.2 del mismo Texto Legal.

Se devolverá al actor el depósito constituido, según la Disposición Adicional Décimo Quinta1.8 de la LOPJ.

No se hará pronunciamiento sobre el depósito de la demandada porque tiene reconocido el Beneficio de Justicia Gratuita.

Vistos los preceptos transcritos