PRIMERO.-Se alza en apelación la representación procesal de la parte demandada Doña Felicisima frente a la sentencia dictada en juicio de Modificación de Medidas del que fuera su esposo Don Carlos Francisco, que acuerda establecer un régimen de custodia compartida de la hija menor habida en el matrimonio con un régimen de visitas. Se alega en el recurso de apelación, en primer lugar, la infracción de la Jurisprudencia de esta Sala en relación con la obligación de oír a los menores, establecida en el artículo 92 del Código Civil y 9 de la Ley 1/1996 de Protección Jurídica del Menor; e infracción de la doctrina del Tribunal Supremo en Sentencias de 20 de Octubre, de 2014, 157/2017 de 7 de Marzo de 2017, núm. 878/2017 de 25 de Octubre de 2017, 18/2018 de 15 de Enero de 2018, ya que la sentencia se ha dictado en primera instancia sin haber oído a la menor, ni se ha resuelto de forma motivada sobre su falta de audiencia.
Atendida la corta edad del menor, nacida el NUM000 de 2016, que tan sólo contaba con siete años a la fecha de la sentencia de primera instancia, no podemos estimar vulnerados los preceptos y doctrina del Tribunal Supremo ni de esta sala, que se invocan, por no haberse dado audiencia a la hija menor, sin que hayamos accedido a la práctica de exploración de la menor en esta alzada, al estimarla improcedente en atención a su corta edad; por lo que este motivo de recurso ha de ser desestimado.
SEGUNDO.-En segundo lugar, se discrepa en el recurso de la conclusión a la que se llega por el juzgador a quo, que da por probado que se han modificado las circunstancias, porque cuando se dictó la sentencia que se trata de modificar, el actor vivía en DIRECCION000 y, ahora, "supuestamente" vive a las afueras de DIRECCION001, aduciendo la apelante no haber quedado acreditado que el actor viva o resida actualmente en DIRECCION001, ya que no ha aportado ni un solo documento que acredite que el mismo ha trasladado su residencia habitual a DIRECCION001, pues no ha aportado un certificado de empadronamiento ni recibos de luz, ni agua, ni Internet de la vivienda en la que supuestamente reside, pese a haber sido requerido judicialmente. Antes al contrario, considera la recurrente que en los documentos que el mismo ha aportado con su demanda, el único domicilio que le consta es en DIRECCION000, que es el que consta en su Currilum vitae ( doc nº 4 de la demanda) y en la declaración de la renta ( doc nº 9 de la demanda), y, así, consta también en la averiguación patrimonial realizada por el Juzgado de instancia a través del Punto Neutro. Asimismo, se alega que llama la atención de dicha averiguación patrimonial, que sólo dispone de una única cuenta bancaria y la sucursal es de DIRECCION000, por lo que estima la apelante que se está dando por sentado, sin prueba alguna, únicamente con lo manifestado por el actor, que ha habido un cambio sustancial consistente en que se ha trasladado a vivir a DIRECCION001, sin que aporte ninguna prueba alguna que así lo acredite. Se añade que no discute que el apelado disponga de una parcela ilegal en DIRECCION001, a las afueras del pueblo, a la que va de vez en cuando y pasa fines de semana y pequeñas temporadas; parcela que se encuentra aislada, sin licencia de ocupación, sin agua sanitaria, sin agua potable, sin electricidad, es decir, sin la infraestructura mínima necesaria; de manera que ni siquiera existe alcantarillado, las aguas sucias supuestamente desaguan en una fosa séptica, que ignoramos si existe o no, con el consiguiente riesgo de emisión de gases tóxicos y, en consecuencia, con grave riesgo para la salud de la menor . Se aduce igualmente que pese a la falta de prueba se le atribuye la guardia y custodia de una menor, sin que se haya tenido en cuenta el interés superior del menor. Subsidiariamente, para el hipotético supuesto de que se diese por acreditado que el padre vive y reside en la localidad de DIRECCION001, se alega que no ha acreditado el actor que tenga un plan de parentalidad que detalle cómo solucionar los problemas que surjan en el devenir cotidiano de la menor, sobre todo teniendo en cuenta que el padre no tiene familiares en la localidad de DIRECCION001 con los que contar en un momento de necesidad, enfermedad o imprevisto, ya que sus padres residen en DIRECCION000, a más de 45 kms de distancia y más de 40 minutos en coche; y la menor tiene clases extraescolares todos los martes y jueves de 17:00 a 18:00 horas, y lunes y miércoles de 16:00 a 17:00 horas en la localidad de DIRECCION002, lo que implica que la semana que le corresponde estar con su padre, tiene que estar en carretera continuamente para la ida y vuelta del colegio y por la tarde ida y vuelta a las clases extraescolares; a lo que hay que unir que según consta en la web de la asociación DIRECCION003, el actor es supuestamente el gerente de la asociación y representante de otras 7 asociaciones, lleva a cabo numerosas actividades por territorio nacional e incluso en el extranjero, por lo que resulta difícilmente compatible con los cuidados de la menor y cumplimiento de su desarrollo escolar en las semanas que le pertenezca la custodia de su hija; por lo que supondría de esta forma un perjuicio a la menor y sus actividades extraescolares, ya que de tener que acompañar a su padre en sus diferentes desplazamientos, ocasionaría una pérdida de días lectivos escolares, así como en las actividades extraordinarias; sin que se haya acreditado que el padre tenga un horario flexible, ya que únicamente ha aportado un certificado del plan semanal de trabajo en el que consta que trabaja 4 horas por la mañana de lunes a viernes y 1 hora tres tardes a la semana, certificado que aparece firmado por él mismo y por su hermana, sin que se haya acreditado la disponibilidad horaria que el Juzgador a quo mantiene en la sentencia, cuando lo único que se acredita es que la asociación para la que trabaja tiene su sede en DIRECCION000, precisamente en el domicilio del actor, por tanto lo único que sí consta acreditado es que su domicilio y su centro de trabajo se encuentran en DIRECCION004 de DIRECCION000, y conforme al cuadrante que ha aportado, le resultaría imposible cumplir con el horario laboral y con el escolar y extraescolar de la menor. Y, por todo ello, considera la apelante que no hay una modificación que justifique el cambio de custodia, habiéndose infringido las reglas sobre valoración de la prueba. En segundo lugar, se discrepa de la sentencia apelada que desestima la oposición formulada por la hoy recurrente de que la vivienda del actor no cumple las condiciones básicas de habitabilidad, que se basa en la propia manifestación del actor en el interrogatorio, sin que haya aportado el demandante pese a ser requerido las facturas de luz y agua, porque no tiene, ni luz, ni agua, como consta en el informe emitido por el Ayuntamiento de DIRECCION001, que se aporta, en el que se hace constar que el inmueble no posee licencia de ocupación por lo que no puede acometer servicios de infraestructura básicos ( luz y agua). Se aduce en el recurso que la vivienda no reúne las mínimas condiciones básicas, no tiene luz, ni agua, ni un sitio para la menor, allí lo que hay es una parcela en la que se ha construido ilegalmente una buhardilla en la que solo hay un dormitorio, nada más, y allí se puede pasar un fin de semana, como hacen el resto de parcelas ilegales de la zona, quedando todo el paraje totalmente aislado y deshabitado.
TERCERO.-La custodia compartida se define como la situación legal mediante la cual, en caso de separación matrimonial o divorcio o ruptura de la relación entre los progenitores, ambos ejercen la custodia legal de sus hijos menores de edad, en igualdad de condiciones y de derechos sobre los mismos. El Código Civil, en el artículo 92 permite al juez acordar el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento, debiendo recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario, de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda. Asimismo, de forma excepcional, el juez, a instancia de uno de los progenitores, con informe del Ministerio Fiscal, y aunque no se den los anteriores presupuestos, puede acodar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor. En este último caso, el art. 92.8º CC preveía la necesidad de informe favorable del Ministerio Fiscal, habiendo sido declarado inconstitucional y nulo el inciso «favorable» por Sentencia TC (Pleno) de 17 de octubre de 2012. La Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2013 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: "la interpretación de los artículos 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea". Por tanto, no puede prosperar el argumento esgrimido de la ausencia de informe favorable del Ministerio Fiscal porque no es un requisito necesario.
El precepto que resultaría de aplicación al caso, dada la ausencia de acuerdo entre los progenitores, es el apartado 8º del art. 92 CC, que impone al juez atender al interés superior del menor. Ello se desprende de la Sentencia del Tribunal Supremo citada, que aunque parece marcar un cambio en el sistema de custodia compartida tendente a normalizar dicha situación, no supone que en todo caso haya de optarse por dicho sistema, debiendo valorarse en cada caso las circunstancias concurrentes y principalmente el superior interés de los menores. Se ha de recordar que estamos ante una cuestión de orden público, debiendo prevalecer el interés de los menores sobre cualesquiera otras consideraciones. En las sentencias que versan sobre medidas respecto de menores, se trata de facultad y obligación del Juez establecerlas con independencia de que lo soliciten o no las partes y con independencia de que acoja o no una de las formas propuesta por alguna de ellas por considerarla lo más beneficioso para los menores, en concordancia con el carácter tuitivo y protector de los menores que posee nuestra legislación civil, que hace que dentro de su concreto ámbito no rijan los principios dispositivos, de aportación de parte y de justicia rogada, rectores de las relaciones jurídico privadas pero inaplicables a estos supuestos, por eso, la actuación de los Jueces, en desarrollo de las funciones constitucionalmente atribuidas para la defensa y protección de los menores ( artículos 29 y 124 de la Constitución), se desarrolla ex officio a fin de promover cuantas medidas sean necesarias en cada momento destinadas a la salvaguarda y tutela de los derechos de los menores de edad, habida cuenta precisamente de la indisponibilidad y carácter público del bien tutelado. Aplicando los anteriores principios al ejercicio del concreto derecho del progenitor no custodio a relacionarse con su hijo, las resoluciones habrán de tomarse en relación al interés de la menor por encima de los intereses, preferencias o comodidades de sus progenitores, sin que este derecho sea absoluto sino que, por el contrario, su ejercicio está supeditado al reiterado principio del interés del menor, en consecuencia, no se trata de una medida rígida sino que en su establecimiento, modificación, limitación, suspensión e, incluso, denegación, habrá de tenerse en cuenta más que en ningún otro caso de los sometidos a los Tribunales, las circunstancias que en él y en los afectados concurran. A este respecto establece la STS de 29 de junio de 2012, que la razón se encuentra en que el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este, argumentando el Tribunal Supremo que "es la menor quien presenta el interés preferente a relacionarse con su padre, siempre que no se produzcan episodios que puedan perjudicarla, debiendo obviarse otros intereses".Para resolver la controversia en los procesos matrimoniales en orden a determinar el régimen de guarda y custodia más adecuado, se ha de atender con carácter preferente al principio del interés del menor y de protección integral de los hijos ("favor filii"), por encima de otros intereses particulares de los progenitores. Como declara la STS de 29 de abril de 2013, lo que ha de primar es aquel sistema que en el caso concreto se adapte mejor al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores, pues el sistema está concebido en el artículo 92 como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda ( SSTS de 11 de marzo de 2010; de 7 de julio de 2011; de 21 de febrero de 2011, de 10 de enero de 2012 entre otras). El principio de interés que inspira el citado art. 92 del Código Civil, aparece consagrado en la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificado por España el 30 de noviembre de 1990, en cuyo articulado parte del principio de que en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen, se atenderá como consideración primordial al interés superior del niño -expresión ésta que se repite reiteradamente a lo largo del texto-, y en lo que se refiere en concreto a las relaciones paterno-filiales, en el artículo 18 se reconoce el principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes y responsabilidad primordial en lo que se refiere a la crianza y el desarrollo del niño desde la perspectiva de que «su preocupación fundamental será el interés superior del niño», declarando el artículo 9 que el niño no debe ser separado de sus padres contra la voluntad de éstas, excepto cuando tal separación sea necesaria en el interés superior del niño. Tales criterios se consolidan y desarrollan en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y Ley de Enjuiciamiento Civil, la cual previene expresamente que en su aplicación primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.
Nuestro Tribunal Supremo, en las resoluciones de los últimos años se decanta decididamente por el sistema de custodia compartida, cuya doctrina resume en la Sentencia de 3 de junio de 2016, resaltando que ha de atenderse al interés del menor, pronunciándose en los siguientes términos: " Esta Sala ha declarado en sentencia de 12 de abril de 2016, rec. 1225 de 2015 :
««La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida , que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea" ( STS 25 de abril 2014 ).
»Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : "se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel". Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de 2014. Rec. 1937/2013 )».
»Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en los litigantes, al no constar lo contrario.
»Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.
»El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, no aplicable por su fecha a los presentes hechos, pero sí extrapolable como canon hermenéutico, en el sentido de que «se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares», se protegerá «la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas»; se ponderará «el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo»; «la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...» y a que «la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara».».
Ahora bien, el Tribunal Supremo se ha pronunciado igualmente en supuestos como el presente en el que ha habido un previo pronunciamiento que ha optado por la atribución de la guarda y custodia exclusiva a uno de los progenitores y que posteriormente se pretende sea modificado para instaurar un sistema de custodia compartida. En este sentido, el Tribunal Supremo, en la Sentencia 124/2019, de 26 de febrero, en un supuesto de modificación de medidas, en que se estableció un sistema de custodia exclusiva de la madre, argumenta sobre el paso a un sistema de custodia compartida en los siguientes términos:
"1.-La sentencia 529/2017, de 27 de septiembre , recoge el cuerpo de doctrina de la sala sobre la cuestión que la parte recurrente somete a nuestra consideración, y de ahí el interés casacional del recurso.
Afirma lo siguiente: Ante todo cabe decir que el art. 90.3 CC establece que:
"3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente podrán ser modificadas por los cónyuges judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges.".
La transcrita redacción viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a la protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio "sustancial", pero si cierto. ( STS 346/2016, de 24 de mayo )
Es por ello que: "Esta Sala no ha negado que pueda acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos, pero siempre por causas justificadas y serias, motivadas por el tiempo transcurrido desde que el convenio se llevó a cabo. Así se decidió en la sentencia de 17 de noviembre de 2015, rec. 1889/2014 , que declara, partiendo del interés del menor, que se ha producido el cambio de circunstancias porque: (i) la menor tenía dos años cuando se pactó el convenio regulador, y en la actualidad tenía 10 años; (ii) los propios progenitores habrían flexibilizado en ese tiempo el sistema inicialmente pactado. También se decide en ese sentido en la sentencia de 26 de junio de 2015, rec. 469/2014 , que valora que "en el tiempo en que aquél se firmó era un régimen de custodia ciertamente incierto, como ha quedado demostrado con la evolución de la doctrina de esta sala y de la propia sociedad". Añade que no se puede petrificar la situación de la menor desde el momento del pacto, sin atender a los cambios que desde entonces se han producido. Atendiendo a los cambios que el tiempo ha provocado y al interés de la menor se accede a la solicitud de guarda y custodia compartida , modificando lo acordado en su día en el convenio regulador sobre tal medida.". ( sentencia 162/2016, de 16 de marzo ).
El transcurso del tiempo y la adaptación del menor a la custodia monoparental, no puede servir de argumento para negar su transformación en custodia compartida .
Como afirma la sentencia 182/2018, de 4 de abril , de mantenerlo así la sentencia recurrida "petrifica la situación del menor, de cuatro años de edad en estos momentos, con el único argumento de que se encuentra adaptado al entorno materno, sin razonar al tiempo sobre cuál sería la edad adecuada para adoptar este régimen ni ponderar el irreversible efecto que el transcurso del tiempo va a originar la consolidación de la rutina que impone la custodia exclusiva, cuando se está a tiempo de evitarlo, puesto que va a hacer prácticamente inviable cualquier cambio posterior; del interés del niño, es contrario a lo dispuesto en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio, como ha recordado con reiteración esta sala a partir de la sentencia 658/2015, de 17 de noviembre ".
Sobre el cambio jurisprudencial señala la STS 665/2017, de 13 de diciembre:
"Como ha declarado esta sala, en los últimos años se ha producido un cambio notable de la realidad social y un cambio jurisprudencial, fundado en estudios psicológicos que aconsejan que la custodia compartida se considere como el sistema más razonable en interés del menor ( sentencias 390/2015, de 26 de junio, rec. 469/2014 y 758/2013, de 25 de noviembre, rec. 2637/2012 ).
La custodia compartida u otro sistema alternativo no son premio ni castigo a los progenitores sino el sistema normalmente más adecuado, y que se adopta siempre que sea el compatible con el interés del menor, sin que ello suponga, necesariamente, recompensa o reproche ( sentencia 554/2017, de 17 de octubre ). "
Igualmente, resulta oportuno exponer la doctrina de esta Sala sobre la custodia compartida, resultando ilustrativa la Sentencia de esta Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Cádiz 652/2019, de 24 de septiembre, en la que se argumenta: "Debemos partir por tanto de que no es preciso señalar especiales circunstancias para que tal guarda y custodia compartida se pueda realizar, sino que será precisamente lo contrario en el sentido de que deberán ser las causas obstativas las que deberán acreditarse para denegar el sistema, siempre atendiendo a que se produzca el interés del menor, pues como indica la sentencia de 19 de julio de 2013 "se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel". Como señala la STS de 22 julio 2011 "lo que importa garantizar o proteger con este procedimiento es el interés del menor", de donde todos los requerimientos establecidos en el art. 92 CC han de ser interpretados con esta única finalidad. El mantenimiento de la guarda y custodia compartida , resulta sin duda la mejor solución para los menores por cuanto les permite seguir relacionándose del modo más razonable con cada uno de sus progenitores, siempre que ello no sea perjudicial para el hijo, desde la idea de que no se trata de una medida excepcional, sino que al contrario, debe considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a mantener dicha relación". En el presente procedimiento, no se alegan por la madre de la menor circunstancias especiales que impidan la aplicación de dicho sistema o que acrediten que no sea adecuado para la hija, y si bien no existen unas relaciones especialmente fluidas entre la pareja, no presentan una intensidad tal que determinen que ello pueda perjudicar la educación, desarrollo o desenvolvimiento de la menor, debiendo no obstante y en atención a ella tratar de limar en lo posible las asperezas existentes. Por otra parte consta la estrecha relación de la hija con el padre, existiendo un amplio sistema de visitas establecido tanto en cuanto a días de estancia con pernocta intersemanal, y fines de semana alternos lo que supone un amplio sistema de estancias muy próximo a la custodia compartida . Ello supone que el padre presenta una implicación amplia en la vida de los menores, con lo cual la instauración de una guarda y custodia compartida no supondría una alteración sustancial de la situación de la hija."
De acuerdo con la doctrina jurisprudencial expuesta, hemos de valorar si concurren circunstancias obstativas al establecimiento del sistema de custodia compartida por considerar la custodia exclusiva de la madre más beneficiosa para la hija. En síntesis, la apelante no aduce circunstancias obstativas en el progenitor paterno, en cuanto a sus habilidades parentales, sino que su pretensión de custodia exclusiva se basa en estimar que no se ha producido una alteración de las circunstancias, en primer lugar, por considerar que no se ha acreditado el cambio de domicilio del demandante de DIRECCION000 a DIRECCION001 y, con carácter subsidiario, por no disponer la vivienda de DIRECCION001 sita en una parcela ilegal, de las condiciones necesarias de habitabilidad. Asimismo, se alega que el padre no dispone de la flexibilidad y disponibilidad horaria que alega.
En la sentencia apelada se estima que concurren los criterios que determinan la procedencia de este régimen, argumentando:
" A la vista de la jurisprudencia expuesta, entiende este juzgador que en el presente caso se dan todos los requisitos exigidos por nuestro alto tribunal para adoptar un sistema de guarda y custodia compartida, habiéndose producido un cambio en las circunstancias que justifican la misma, como es el hecho del traslado de residencia del hoy demandante, el cuál residía en el momento del dictado de la sentencia cuya modificación se pretende en la localidad de DIRECCION000 y actualmente ha trasladado su domicilio a las proximidades de la localidad de DIRECCION001, la cuál se encuentra a escasos 10-15 minutos de la localidad de DIRECCION002, en la que reside la demandada con su hija menor.
Las pruebas practicadas en el acto del plenario han acreditado que tanto el hoy demandante como la demandada, tienen una fantástica relación con su hija menor, extremo que ha sido reconocido por ambos litigantes, sin que en ningún momento se haya puesto en duda por ninguno de ellos; tampoco se ha puesto en duda que tanto el padre como la madre de la menor, tienen la capacidad necesaria para hacerse cargo de su hija y cumplir todas sus obligaciones para con la misma.
Respecto a la disponibilidad horaria del hoy demandante para hacerse cargo de su hija, este ha explicado que su actividad laboral consiste en ser presidente de una fundación creada por él mismo, teniendo una flexibilidad horaria amplia que le permite cumplir con todas las obligaciones para con su hija, como las relativas a llevarla y recogerla del colegio, así como a las actividades extraescolares que tiene varias tardes a la semana; este extremo no se ha puesto en duda por la demandada.
Dos son las principales causas por las que la demandada se opone la demandada al sistema de guarda y custodia compartidas; en primer lugar se alega que la vivienda en la que reside el demandante no cumple las condiciones básicas de habitabilidad, en tanto la misma no está inscrita en el registro de la propiedad, la energía eléctrica depende exclusivamente de las placas solares que tiene instaladas, no está conectada a la red de saneamiento y carece de agua potable. Respecto a tal cuestión, es evidente que la no inscripción en el registro de la propiedad de la vivienda del actor no es causa para justificar que la vivienda no cumple los requisitos mínimos de habitabilidad, así como tampoco lo es el hecho de que se haya construido la vivienda sin las preceptiva licencia administrativa, sin que por otro lado conste que haya orden de derribo alguna sobre tal vivienda. En su interrogatorio el actor ha manifestado que la vivienda cuenta con energía eléctrica todo el día gracias a la compleja instalación de paneles solares que ha colocado en la misma, reconociendo también que cuenta con agua potable actualmente. Cabe destacar que la propia demandada y su hija, según ha reconocido aquella, estuvieron residiendo parte de la pandemia en la vivienda del actor, sin que conste que hubiera incidente alguno durante su estancia en la misma.
En segundo lugar, se opone la demandada al sistema de guarda y custodia compartida alegando que la vivienda del hoy demandante se encuentra a una elevada distancia de la localidad de DIRECCION002, en la que reside aquella con su hija menor. Respecto a tal cuestión, el demandante ha aportado una captura de pantalla de la aplicación google maps, en la que acredita que el tiempo que se tarda en ir desde su vivienda hasta la localidad de DIRECCION002 en vehículo, es de 15 minutos si se va por una carretera secundaria y de 19 minutos si se va por una carretera principal. Entiende este juzgador que las distancias referidas no impiden la adopción de un sistema de guarda y custodia compartida, en tanto en cualquier capital de tamaño medio, tales distancias son habituales para ir de un punto a otro de la misma, sin que ello impida la adopción del referido sistema; cabe destacar que la propia demandada, acude todos los días a trabajar a la localidad de DIRECCION001, a la que se desplaza diariamente.
Por todo lo expuesto procede acceder a la pretensión de la parte actora relativa al establecimiento de un sistema de guarda y custodia compartida para con su hija menor.
En cuanto a la forma en que se desarrollará el sistema de guarda y custodia compartida, la menor pasará una semana con cada progenitor, realizándose los cambios de residencia los lunes, en los que la menor será entregada en el centro escolar por un progenitor y será recogida por el otro;
Los lunes en los que no haya colegio, el cambió se realizará el domingo anterior a las 19;00 horas, siendo entregada por el progenitor con el que haya pasado las semanas.
Respecto al resto de medidas, tales como el régimen de los periodos vacacionales, se mantienen en los mismos términos.
Como consecuencia de la fijación del sistema de guarda y custodia compartida, se acuerda la supresión de la pensión d alimentos que estaba abonando el hoy demandante, abonándose los gastos extraordinarios al 50% por cada progenitor."
Esta Sala estima que los argumentos de la madre para solicitar el régimen de custodia exclusiva no pueden prosperar, porque no apreciamos circunstancias obstativas para su establecimiento, debiendo recordar que es el régimen deseable tras la ruptura y el que más beneficia a los menores, salvo que concurran circunstancias en el caso que lo desaconsejen.
En primer lugar, estimamos que se ha acreditado que el padre dispone de una vivienda próxima al domicilio de la madre que, pese a lo alegado por la parte hoy apelante, no consta que no reúna las condiciones de habitabilidad, máxime cuando durante la pandemia la propia hoy madre reconoce que vivió allí con su hija, y dista tan sólo 15 minutos de DIRECCION002, sin que el hecho de no estar empadronado en dicha localidad resulte decisivo para entender que el padre no resida en dicha vivienda, máxime si se trata de una construcción ilegal, como se aduce. Lo importante es que dispone de una vivienda muy próxima al domicilio de la madre, y que fue el lugar en el que la hija residió durante la pandemia, por lo que no puede ahora alegarse que no reúne las condiciones de habitabilidad. Por otra parte, hay que tener en cuenta que la distancia entre DIRECCION002 y DIRECCION000, que es el lugar donde dice la recurrente continua viviendo el padre, y también donde trabaja, es de 35 minutos por carretera, que no estimamos sea una distancia que impida el establecimiento de un régimen de custodia compartida. Por otro lado, estimamos acreditado por la documental aportada, que está certificada por quien puede hacerlo, que el padre dispone de flexibilidad horaria para poder ejercer la custodia compartida. De hecho, normalmente los progenitores trabajan y pueden ejercer dicho régimen y, en este caso, estimamos que tiene una mayor disponibilidad horaria. Por otra parte, no es necesario un plan de parentalidad. En la sentencia apelada se fija un régimen de custodia compartida por semanas, y en cualquier caso, la familia del padre reside a una distancia que no es elevada, dado que está a unos 35 minutos por carretera. Ninguna de las circunstancias alegadas en el recurso de apelación impiden el establecimiento de un régimen de custodia compartida.
Por todo lo expuesto, el recurso de apelación ha de ser desestimado y la sentencia apelada ha de ser confirmada.
CUARTO.-Como tiene declarado esta Sala, los asuntos matrimoniales y de menores tienen una especial naturaleza que los diferencia de aquellos otros en que se ventilan pretensiones excluyentes y no armonizadoras, por regla general concurre la existencia de una profunda subjetividad y normal tensión que impregnan las relaciones familiares en tiempos de crisis; la relatividad de muchos conceptos utilizados; la necesidad de acudir a los Tribunales para obtener una regulación de las complejas consecuencias de la crisis convivencial; la existencia de hijos menores, cuyos intereses son los más protegidos por encima de los particulares de la partes en litigio, y con algunas aspectos que afectan a materias de orden público; y el derecho a la discrepancia con respecto de lo que sea mejor para el menor, etc. Por tanto, nos hallamos ante una corriente jurisprudencial en la que en el ámbito de derecho de Familia, de hecho se aplica como principio general el subjetivo o el de la temeridad, o también podría considerarse que para materias como ésta exista una llamada a la facultad discrecional del Juzgador, como permite el artículo 394.1 de no efectuar expresa imposición de costas cuando concurren serias dudas de hecho o de derecho, que es lo que estimamos acontece en este caso.
