Sentencia Civil 1077/2024 Audiencia Provincial Civil de Cádiz nº 5, Rec. 682/2024 de 23 de diciembre del 2024

PRIMERO.-La parte demandada impugna en el recurso de apelación, en primer lugar, el pronunciamiento que acuerda, en un régimen de custodia compartida, la atribución a la misma del uso de la vivienda familiar por un periodo de nueve meses, tiempo que la apelante considera escaso, interesando, en su lugar, que dicha atribución temporal se amplíe a dos años a contar desde el dictado de la resolución judicial y, una vez finalizado dicho plazo, se lleve a cabo el uso del domicilio de forma alterna por un periodo anual hasta que se proceda a la venta o liquidación de la vivienda.

En la sentencia apelada se argumenta para justificar esta atribución:

"En relación a este aspecto, los cónyuges no están conformes. De un lado, el actor manifiesta que el uso de la vivienda familiar se atribuya a las menores, y por semanas, al progenitor bajo cuya guarda y custodia se encuentren, de manera que las menores continúen residiendo de forma continuada en el domicilio familiar siendo cada uno de los progenitores los que ocupen la vivienda junto a las menores la semana que le corresponda la guarda y custodia. Por su parte, la demandada insta la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar a ésta y a las menores por un periodo de tiempo (hasta la liquidación de la sociedad de gananciales o estableciendo un límite de 4 años). El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones interesó en relación a este punto, la existencia de una única vivienda y la imposibilidad de rehacer su vida conviviendo juntos, interesando la atribución del uso y disfrute a las menores junto con la demandada pues es con la que residen si bien fijando un límite temporal en dicho uso con el fin de que pueda procederse, durante el periodo de tiempo que se fije, a la venta de la vivienda.

Del interrogatorio efectuado en el acto de la vista al actor y a la demandada, de la documental obrante en las actuaciones, así como de las conclusiones efectuadas por el Ministerio Fiscal tras el desarrollo de la prueba practicada en orden a resolver de lo forma más adecuada posible a los intereses de las menores, esta Juzgadora considera que, teniendo en cuenta el interés superior de las menores Esther y Irene, el bienestar de las mismas, la forma en que llevaban organizándose durante un tiempo, así como la continuidad en el uso de la misma que ya venía ejerciéndose por la demandada, con el fin de no perturbar el desarrollo de la vida ordinaria de las menores, lo más aconsejable y considerable teniendo en cuenta las circunstancias concretas del caso que nos ocupa es la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar a las menores y a su madre, la parte demandada en el presente procedimiento, Dña. Zulima, por un periodo temporal de 9 meses contando desde la presente resolución, con el fin de que, durante este periodo de tiempo puedan ambos progenitores realizar las actuaciones y gestiones tendentes a la resolución de la controversia sobre este extremo, pues ambos se encontraban conformes en proceder a la venta de la vivienda."

Se alega en el recurso que aun compartiendo la resolución de instancia que considera que es la madre el interés más necesitado de protección, además de que fue el marido el que abandonó el domicilio y es la Sra. Zulima la que ha continuado viviendo con las hijas, se estima que el periodo de 9 meses establecido es completamente insuficiente para dar cumplimiento a la resolución judicial, que establece dicho plazo teniendo en cuenta que las partes quieren proceder a la venta de la vivienda, porque la juzgadora a quo estima que en nueve meses la misma se puede vender, criterio que no comparte la apelante y aunque es una posibilidad, desde luego no es certera, por cuanto el acceso a comprar una vivienda comporta la demanda que exista y las posibilidades de poder adquirirla y, por supuesto, la gestión que conlleva para los probables compradores. Y, por todo ello, partiendo de la base de que existe conformidad en cuanto a la limitación del uso, entiende la recurrente que debe ampliarse a un plazo medianamente razonable de dos años, que ya es tiempo suficiente para poder llevar a cabo la venta de la vivienda, porque estima que se ha de tener en cuenta que nos encontramos ante un supuesto de guardia y custodia compartida, en la que los progenitores no se encuentran con una capacidad económica y patrimonial parecida, ya que existe una diferencia sustancial entre los ingresos de uno y otro, con la dificultad que tiene la Sra. Zulima de poder acceder a una vivienda y abonar su alquiler, sin haber procedido a liquidar la sociedad legal de gananciales, estimando más correcto que se establezca un plazo de dos años, invocando la aplicación de la Sentencia del Tribunal Supremo nº 465/2015 de 9 de septiembre de 2015, que fija dicho plazo, ya que si llegados los nueve meses no se ha vendido la vivienda, la apelante se verá obligada a buscar un alquiler y abonar la mitad de la cuota hipotecaria que grava dicho domicilio, cantidades que no podrá asumir si con anterioridad a dicha circunstancia no ha procedido a la venta de la vivienda.

La parte demandada se opone a este motivo de recurso por considerar que sólo se pretende el interés de la ex esposa, no de las hijas, y que es un tiempo suficiente para que pueda procederse a la venta de la vivienda, además de que la Sra. Zulima puede residir en casa de sus padres, como hacía inicialmente tras la separación cuando se alternaban en el uso de la vivienda con las hijas, hasta que la misma decidió no marcharse del domicilio.

Sobre la atribución de la vivienda familiar a uno de los progenitores en caso de acordarse un régimen de custodia compartida se pronuncia la STS de 12 de mayo de 2017, que se remite a la sentencia de 23 de enero de 2017, que recoge la doctrina de la Sala Primera sobre la materia, con remisión, a su vez, a la sentencia 215/2016, de 6 de abril, que recoge la contenida en sentencias anteriores, en los siguientes términos: "En todas ellas se hace ver que no existe una regulación específica sobre el uso de la vivienda familiar ( STS de 24 de octubre de 2014 ) para adaptarla a este régimen de custodia, en contra de lo que sí ha llevado a cabo otras legislaciones autonómicas (Cataluña, Aragón, Valencia y recientemente País Vasco).

Se afirma que «La Sala, ante tal vacío en materia de atribución de la vivienda familiar , al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores sino de los dos, ha entendido que debe aplicarse analógicamente el párrafo segundo del art. 96 CC , que regula el supuesto en que existiendo varios hijos unos quedan bajo la custodia de un progenitor y otros bajo la custodia de otro remitiendo al juez a resolver lo procedente. Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, y debiendo ser tenido en cuenta el factor del interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres ( STS de 24 de octubre de 2014 ). Ahora bien, existe un interés sin duda más prevalente ( STS de 15 de marzo de 2013 ) que es el de los menores a una vivienda adecuada a sus necesidades, que conforme a la regla dispuesta en el art. 96 CC , se identifica con la que fue vivienda familiar hasta la ruptura del matrimonio. Teniendo en cuenta tales factores o elementos a ponderar esta sala, al acordar la custodia compartida , está estableciendo que la menor ya no residirá habitualmente en el domicilio de la madre, sino que con periodicidad semanal habitará en el domicilio de cada uno de los progenitores no existiendo ya una residencia familiar, sino dos, por lo que ya no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar , indefinida, a la menor y al padre o madre que con el conviva, pues ya la residencia no es única, por lo que de acuerdo con el art. 96.2 C. Civil , aplicado analógicamente, a la vista de la paridad económica de los progenitores, se determina que la madre podrá mantenerse en la vivienda que fue familiar durante un año, con el fin de facilitar a ella y a la menor (interés más en necesitado de protección, la transición a una nueva residencia ( STS 9 de septiembre de 2015; Rc. 545 de 2014 ), transcurrido el cual la vivienda quedará supeditada al proceso de liquidación de la sociedad de gananciales ( STS de 17 de noviembre de 2015 y 11 de febrero de 2016 entre otras).»"

En la más reciente STS 757/2024, de 29 de mayo, se señala:

«Este supuesto específico, no contemplado en el art. 96 CC , fue tratado, entre otras muchas, en las sentencias 558/2020, de 26 de octubre ; 438/2021, de 22 de junio ; 870/2021, de 20 de diciembre ; 314/2022, de 20 de abril ; 835/2022, de 25 de noviembre y 138/2023, de 31 de enero , entre otras muchas.

»En estos casos, no es de aplicación el párrafo primero del art. 96 del CC , que se refiere a la custodia exclusiva. Tampoco el párrafo segundo del art. 96 (matrimonio sin hijos). Con lo que se acude, por razón de analogía, al actual párrafo cuarto del apartado 1 del art. 96 (atribución de la custodia de los hijos entre los progenitores), en cuyo caso "la autoridad judicial resolverá lo procedente".

»Para tomar la decisión oportuna se atenderá a estos factores: el interés más necesitado de protección (riesgo de poner en peligro el régimen de custodia compartida) y la titularidad de la vivienda (privativa o común), pero siempre con fijación de plazo.

»Y así, con esta finalidad de favorecer el tránsito a la nueva situación derivada de la custodia compartida, se han fijado plazos de uso temporal, con valoración de las circunstancias concurrentes que han oscilado desde un año ( sentencias 51/2016, de 11 de febrero ; 251/2016, de 13 de abril ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 314/2022, de 20 de abril ; 556/2022, de 11 de julio y 138/2023, de 31 de enero ); de dos años (sentencias 513/2017, de 22 de septiembre ; 15/2020, de 16 de enero ; 558/2020 y 870/2021, de 20 de diciembre y 835/2022, de 25 de noviembre ); tres años (sentencias 465/2015, de 9 de septiembre y 294/2017, de 12 de mayo ), uso por anualidades alternas (sentencia 95/2018, de 20 de febrero ), o, en fin, hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad legal de gananciales ( sentencia 183/2017, de 14 de marzo ). En definitiva, uso temporal conferido en consonancia con un imprescindible juicio circunstancial motivado y atención a lo postulado por las partes»."

La sentencia apelada se acomoda a la doctrina jurisprudencial anterior al establecer un límite a la atribución del uso de la vivienda familiar a la madre, por considerarla el interés más necesitado de protección, de nueve meses, valorando que es un tiempo razonable para que se proceda a la venta -extremo en el que están conformes ambas partes-, sin que estimemos procedente establecer un uso alterno, porque la intención de ambas partes, en la que mostraron conformidad, es proceder a la venta, siendo excesivo el plazo pretendido de dos años para dicha finalidad. La parte demandada estaba conforme en un uso alterno pero por periodos semanales. La limitación temporal acordada en la sentencia apelada promueve y favorece la venta de la vivienda en un periodo razonable, debiendo ser desestimado el motivo de recurso.

SEGUNDO.-En el recurso interpuesto se impugna igualmente el pronunciamiento que acuerda el establecimiento de una pensión de alimentos a cargo del padre de 80 euros por hija, que la apelante interesa se incremente a 150 euros para cada hija y, subsidiariamente, para el caso de que se mantenga la cantidad acordada, se interesa que se acuerde que los gastos ordinarios serán asumidos por cada progenitor cuando las menores permanezcan con ellos, y el resto de los gastos, ordinarios usuales y no usuales y extraordinarios serán abonados al 50% por ambos progenitores.

Se alega en el recurso de apelación que cuando se establece una guarda y custodia monoparental, los gastos, al menos la mayoría de incluidos como ordinarios o usuales, están incluidos en la pensión alimenticia, pero en un régimen de custodia compartida, en el que se establece una pensión alimenticia a cargo del padre por la diferencia de ingresos entre ambos, si los gastos que se señalan -ordinarios usuales- deben ser asumidos en su integridad por la madre, incluso en los periodos en que el padre esté con las hijas, resulta que el importe de lo que tendrá que asumir la madre será mayor que la pensión alimenticia que abona, encontrándonos, por tanto, con la paradoja de que finalmente no solo no se compense el desequilibrio económico entre los progenitores, sino que la madre tendrá que asumir unos gastos que superarán, sin lugar a dudas, los 80 euros establecidos como pensión alimenticia. Por todo ello, atendiendo a la cuantía establecida de la pensión, cada progenitor asumirá los gastos de sustento alimenticio, los de comedor y los de vestido en el tiempo en que las hijas convivan con ellos, debiendo por tanto excluirse de la pensión alimenticia que se ha establecido, el resto de los gastos que como ordinarios se incluyen en la resolución judicial de enseñanzas y universitarios, que serán abonados al 50%, al igual que el resto de los gastos ordinarios no usuales y extraordinarios que también serán abonados al 50%. En cualquier caso, si se mantiene ese criterio en esta alzada, se interesa que se incremente la cuantía que la pensión alimenticia establecida a cargo del padre y en favor de las hijas. Se añade que es cierto que el hecho de atribuir el domicilio familiar a la madre hay que tomarlo en consideración a la hora de establecer la pensión alimenticia, cuando efectivamente resulta necesario en un sistema de custodia compartida, sin embargo, en el presente caso, el escaso tiempo por el que se prevé ese uso no compensa el desequilibrio económico que existe entre los progenitores.

Debemos traer a colación a estos efectos, la jurisprudencia del Tribunal Supremo que declara que «la custodia compartida no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges, o como en este caso, cuando la progenitora no percibe salario o rendimiento alguno ( art. 146 C. Civil) , ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da». ( STS de 11 de febrero de 2016, Rec. 470/2015). Y en la Sentencia de 4 de marzo de 2016, Rec. 1/2015, el Tribunal Supremo reitera: «Esta Sala debe recordar que la custodia compartida no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos progenitores ( art. 146 C. Civil) , ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da» ( STS de 4 de marzo de 2016, Rec. 1/2015).

En la sentencia apelada se argumenta para acordar fijar una pensión de alimentos a cargo del padre y para el reparto de gastos:

"No podemos olvidar que en el presente matrimonio existen dos hijas menores, Esther y Irene, de 9 y 7 años respectivamente, cuyo bienestar debe ser la primera preocupación de los padres, que deben intentar que el divorcio matrimonial les afecte lo menos posible.

En el presente caso, si bien se ha establecido la atribución a ambos de la guarda y custodia de las menores, es decir un sistema de guarda y custodia compartida, de manera que lo habitual en estos casos sería que cada progenitor asuma los alimentos y gastos de las menores mientras se encuentren en compañía de cada uno de los progenitores, es preciso señalar que, teniendo en cuenta la averiguación patrimonial efectuada por este Juzgado en relación a cada uno de ellos y en concreto la correspondiente al Año 2022 y 2023, ha quedado acreditado que existen una desproporción entre los ingresos que percibe el actor y los ingresos que percibe la demandada, que justifica y hace necesario el establecimiento de la obligación de que el actor abone una pensión de alimentos en favor de sus hijas menores de edad.

De la averiguación patrimonial, ha quedado constado lo siguiente:

-En el año 2022: de los datos extraídos de la declaración de la renta observamos como el actor percibió unos ingresos de 33.000 euros y la demandada de 8.000 euros.

-En el año 2023: de los datos extraídos de la declaración de la renta observamos cómo el actor ha sufrido un descenso en sus ingresos con respecto al año anterior, si bien, percibió en el ejercicio correspondiente al año 2023 unos ingresos de 25.000 euros. Y respecto de la demandada, hay datos que nos hacen desconocerlos, pues podemos observar los ingresos a cuenta, y que en el desempeño de su jornada laboral percibe mensualmente la cantidad de 800 euros, si bien no han podido resultar justificados documentalmente los atrasos, pero sí ha quedado acreditado que además de su salario mensual actual, también percibe otras dos pagas íntegras por la misma cantidad que su salario mensual. Si bien, aún teniendo en cuenta lo expuesto, sigue existiendo una desproporción entre ambos, pues ella percibiría unos ingresos que se traducen en la mitad de los que percibe el actor.

Por todas estas circunstancias, teniendo en cuenta lo anterior así como el informe del Ministerio Fiscal, consideramos que lo procedente en este procedimiento, y a la luz de los datos ya extraídos, y de las circunstancias concretas del presente, lo procedente es establecer la obligación de que el actor abono en favor de sus hijas menores de edad en concepto de alimentos la cantidad de 80 euros por cada una de ellas, lo que haría un total de 160 euros.

Los gastos extraordinarios de los hijos, entendiendo por tales los que tengan carácter excepcional, imprevisible, necesario y adecuado a la capacidad económica de ambos progenitores, serán sufragados por ambos por mitad, al 50%, siempre que medie previa consulta del progenitor custodio al no custodio sobre la conveniencia y/o necesidad del gasto (salvo supuestos excepcionales y urgentes en que ello no sea posible) y acuerdo de ambos -de forma expresa y escrita antes de hacerse el desembolso- o en su defecto, autorización judicial, mediante la acción del artículo 156 del Código Civil . Son gastos extraordinarios de carácter médico los odontológicos y tratamientos bucodentales incluida la ortodoncia, prótesis, logopeda, psicólogo, fisioterapia o rehabilitación (incluida natación) con prescripción facultativa, óptica, gastos de farmacia no básicos y con prescripción médica, tratamientos de homeopatía y, en general, cualquier otro gasto sanitario no cubierto por el sistema público de salud de la Seguridad Social, o por el seguro médico privado que puedan tener concertado los progenitores. Son gastos extraordinarios de carácter educativo las clases de apoyo escolar motivadas por un deficiente rendimiento académico. En relación con los gastos extraordinarios, y en atención a su peculiar naturaleza, se entenderá prestada la conformidad si, requerido a tal efecto un progenitor por el otro, de forma fehaciente, es decir, que conste sin lugar a dudas la recepción del requerimiento, se dejare transcurrir un plazo de diez días hábiles sin hacer manifestación alguna. En el requerimiento que realice el progenitor que pretende hacer el desembolso, se deberá detallar cuál es el gasto concreto que precise el hijo, y se adjuntará presupuesto donde figure el nombre del profesional que lo expide.

Son gastos ordinarios usuales e incluidos en la pensión alimenticia destinada a cubrir necesidades comunes, los de vestido, ocio, educación, incluidos los universitarios en centro públicos (recibos expedidos por el centro educativo, seguros escolares, AMPA, matrícula, aula matinal, transporte y comedor en su caso, material docente no subvencionado, excursiones escolares, uniformes, libros). Son gastos ordinarios no usuales las actividades extraescolares, deportivas, música, baile, informática, idiomas, campamentos o cursos de verano, viajes al extranjero, fiestas de cumpleaños u onomásticas y otras celebraciones necesarias de los hijos, así como los gastos de colegio/universidad privados, máster o curso de postgrado, y las estancias en residencias universitarias, colegios mayores o similares, que deben ser en todo caso consensuados de forma expresa y escrita para que pueda compartirse el gasto y a falta de acuerdo, serán sufragados por quien de forma unilateral haya tomado la decisión, y sin perjuicio de que pueda ejercitarse con carácter previo la acción del artículo 156 del Código Civil , si la discrepancia estriba en si debe o no el menor realizar la actividad.

En cualquier caso, los anteriores listados no tienen carácter exhaustivo."

Este Tribunal estima que procede incrementar la cuantía de la pensión de alimentos a la cantidad de 100 euros por cada hija, por cuanto existe una notable desproporción entre los ingresos de ambos, en los términos en los que ha quedado acreditado y se recoge en la sentencia dictada en primera instancia. En cuanto a los gastos, dado que la pensión de alimentos en un régimen de custodia compartida tiene una finalidad diversa que en un régimen de custodia monoparental, se ha de distinguir entre los gastos ordinarios de mera convivencia y los gastos ordinarios no de convivencia, por lo que no es correcta la diferenciación que se hace entre gastos ordinarios usuales y no usuales, sin que deba incluirse en la pensión de alimentos que se abona a la madre gastos ordinarios tales como educación, incluidos los universitarios. Por ello, se mantiene el abono al 50% de los gastos extraordinarios y se acuerda que cada progenitor abone los gastos de las hijas de mera convivencia en los periodos en los que ostente la custodia, y los ordinarios que no sean de mera convivencia se abonarán por mitad.

TERCERO.-De conformidad con lo dispuesto en los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC, no estimamos procedentes una expresa imposición de las costas procesales devengadas en esta alzada, con devolución del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso