Sentencia Civil 1078/2024 Audiencia Provincial Civil de Cádiz nº 5, Rec. 686/2024 de 23 de diciembre del 2024

PRIMERO.-Combate la sentencia dictada en primera instancia la representación procesal de la parte demandante en disconformidad con la estimación parcial de la demanda de modificación de las medidas acordadas en inicial procedimiento de Divorcio, en el que se dictó sentencia de mutuo acuerdo de fecha 13 de marzo de 2015, que fue modificada en posterior procedimiento de mutuo acuerdo por sentencia de 1 de septiembre de 2017. La sentencia apelada se limita a recoger las medidas que fueron acordadas de mutuo acuerdo por las partes en pacto privado de fecha18 de octubre de 2022, por el que el padre asumía la totalidad de los gastos de todo tipo del hijo Luis Angel mientras continuara realizando estudios en Sevilla, y la pensión de alimentos a su cargo se reducían a 500 €, destinada a los alimentos del hijo común Roman, así como, gastos extraordinarios por mitad. En la sentencia apelada se le imponen las costas a la parte demandante.

En la demanda interpuesta por el hoy apelante se pretendía que se dejara sin efecto la pensión de alimentos a su cargo y que se declarara que, a partir de la resolución, todos los gastos de los hijos comunes relacionados con su alimentación, formación, vestido, habitación, etc, sean ordinarios o extraordinarios, fueran atendidos al 50% por ambos progenitores. En el acto de la vista el demandante modificó este pedimento e interesó que el Juzgado, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 145 CC, fijara la forma proporcional en que ambos progenitores habrían de contribuir a los alimentos de los hijos.

En el recurso de apelación se alegan los siguiente motivos:

1º Vulneración de lo dispuesto en el artículo 90 y 91 del Código Civil en conexión con lo dispuesto en el párrafo primero del artículo 775 de la LEC, por estimar que la alteración sustancial de las circunstancias se ha producido, tanto si se toma como fecha de partida la Sentencia de divorcio, luego parcialmente modificada en forma puntual por la Sentencia de 1 de septiembre de 2017, como si tiene en cuenta la fecha del acuerdo privado de octubre de 2022. Y, así: (i) los hijos comunes son mayores de edad y ya no podrán ser tenidos en cuenta, como aportación, los cuidados personales de la madre, no existiendo enfermedad ni otra circunstancia que los discapacite a tal fin; (ii) la Sra. Ana carecía, al momento del divorcio y posterior modificación de medidas de 2017, de cualquier fuente de ingresos distinta del sr. Armando, por lo que se estableció a su favor una pensión compensatoria de 600 € mensuales más la entrega de 500 € por hijo, a pesar de ser la custodia compartida; (iii) la Sra. Ana comenzó a trabajar y tener los ingresos en julio de 2021, ingresos que según la demanda ascienden a 1.375,00€, más sus correspondientes dos pagas extraordinarias, siendo después de octubre de 2022 cuando el patrimonio de la sra. Ana se consolidó, y pasó de tener sólo un piso y garaje hipotecados en Almería al momento del divorcio, a incrementar su patrimonio hasta un mínimo de casi 400.000,00€, de los cuales, 246.000,00€ lo fueron mortis causa al adjudicarse la herencia de sus padres en noviembre de 2022, y 150.000,00€ por la venta en septiembre de 2023; y, como quiera que reinvirtió 250.000 € en la compra de una vivienda, aún le restan aproximadamente 150.000 € en ahorros, por lo que puede perfectamente atender un porcentaje de las necesidades de sus hijos, cosa que no podía hacer ni en el momento del divorcio, ni posiblemente al suscribirse el acuerdo de octubre de 2022; (iv) respecto del Sr. Armando, es cierto que vio incrementado su patrimonio vía mortis causa, tras el fallecimiento de su progenitor, pero en el procedimiento consta que antes de ese triste evento, él ya poseía un importante patrimonio conseguido con su trabajo, luego, tanto antes como después de heredar, podía él sólo atender la totalidad de las necesidades económicas de sus hijos; (vi) que lo relevante es que la Sra. Ana, tras el divorcio y antes de octubre de 2022, no podía atender las necesidades económicas de sus hijos, de ahí que las asumiera el padre y, ahora, aunque sea parcialmente, sí que puede hacerlo sin que sus hijos precisen de sus atenciones personales dada la edad que tienen.

2º Vulneración de lo dispuesto en los artículos 93, 143.2º, 145, 146 y 147 del Código Civil, ya que la obligación de asistir alimenticiamente a sus hijos mayores de edad hasta tanto tengan independencia económica, habrá de ser repartida entre los obligados a dar alimentos en forma proporcional a su caudal respectivo, con el límite de las necesidades de quien los recibe; y el aumento o disminución de la fortuna de los alimentantes, habrá de tenerse en cuenta, también, en forma proporcional. Se añade que, en el presente caso, no se realiza el juicio de proporcionalidad en la sentencia apelada y partiendo de la base errónea de que sólo mejoró la fortuna del compareciente, llega a la conclusión de que él sólo debe afrontar todos los gastos alimenticios de los hijos comunes. Se añade que aunque es cierto que en varias ocasiones y en forma voluntaria el padre ha asumido en exclusiva los gastos educativos del hijo común Luis Angel, también lo es que en octubre de 2022 asumió también el resto de los gastos del mismo tras haber establecido su domicilio en Sevilla. Y, ciertamente, la fortuna del compareciente ha crecido hasta ser de cierta importancia mientras que la de la Sra. Ana sólo hasta ser desahogada, pero ello no excluye la aplicabilidad del mandato contenido en el artículo 146 del Código Civil, sea cual sea el resultado proporcional que aplique el Tribunal conocedor del asunto por razones de equidad.

3º Vulneración de lo dispuesto en el artículo 394 LEC, ya que la Sentencia estima parcialmente la demanda de modificación, porque entiende implícita en dicha demanda una petición directa o subsidiaria de reconocimiento de las medidas acordadas en el acuerdo de octubre de 2022 y, aún para el caso de estimación parcial de la demanda, en su apartado 2 el artículo 394 prevé la condena en costas para el caso de haber litigado con temeridad, sin que en el presente caso pueda hablarse de mala fe y vulneración de imperativos éticos y jurídicos, porque la argumentación contenida en el Fundamento Cuarto se contradice con el contenido estimatorio de la Parte Dispositiva, interesando la aplicación del artículo 394.1 LEC que impone la condena en cosas sólo a quien haya visto rechazadas todas sus pretensiones.

SEGUNDO.-Para que proceda modificar las medidas definitivas acordadas en anterior procedimiento matrimonial, es necesario, conforme al art. 775.1 LEC, que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, lo que se encuentra condicionado a la acreditación por quien la pretende, de que nuevas circunstancias han generado una variación sustancial de la situación existente al tiempo en que se dictó la Sentencia que las estableció, por lo que no procede si las circunstancias alegadas ya existían cuando se adoptó la medida o si no se produce dicha prueba. Es decir, es necesario que se produzca un cambio significativo con respecto a la situación que fue tenida en cuenta al tiempo de su adopción, que sea debidamente acreditado por la parte que pretende la modificación de la medida. Como requisitos para que proceda la modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de separación o divorcio cabe señalar: a) Que se base en hechos que tengan cualitativa y cuantitativamente relevancia legal y entidad suficiente para justificar la modificación pretendida, porque ha de ser un cambio sustancial, y que tengan incidencia en la medida; b) Que los hechos sean posteriores al momento en que se dictó la sentencia en que se acordaron las medidas a modificar, o que siendo anteriores no se hubieran tenido en cuenta por desconocimiento de una de las partes; c) Que la alteración tenga carácter permanente y no sea una situación transitoria; d) que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; e) Que se acredite el cambio sustancial de las circunstancias.

Por otra parte, el art. 90.3 CC establece: " Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el Secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código."

TERCERO.-Debemos partir de los antecedentes del caso expuestos sistemáticamente por el propio apelante en el recurso de apelación, que nos parecen relevantes para resolver:

1.- Las partes contrajeron matrimonio el 19 de octubre de 1998, del que nacieron dos hijos, Luis Angel y Roman, ya mayores de edad.

2.- El matrimonio se disolvió por divorcio de mutuo acuerdo según Sentencia de fecha 13 de marzo de 2015, en la que se estableció custodia compartida y una pensión alimenticia a cargo del padre de 500 € mensuales por cada uno de los hijos "debido a la distinta capacidad económica", así como, una pensión compensatoria por desequilibrio a favor de la

ex esposa por importe de 600 € al mes y duración de tres años, y se acordó que se procedería, "a la mayor brevedad" a extinguir el condominio que ambos tenían sobre dos plazas de garaje y un piso.

3.- Mediante nuevo convenio, aprobado por Sentencia de 1 de septiembre de 2017, se mantuvo la pensión de alimentos y Don Armando asumió todos los gastos de estudios del hijo común Luis Angel y los gastos de estudios del hijo Roman se pactó atenderlos al 50%.

4.- En fecha 15 de julio de 2022, mediante escritura de manifestación de herencia, el Sr. Armando recibió la herencia de su fallecido padre valorada en 2.423.769,52€.

5.- El día 18 de octubre de 2022, se otorgó escritura de extinción del condominio y la Sra. Ana recibió, libre de cargas, un piso y un garaje sitos en Almería, valorados en ese momento en 112.161,03€.

6.- El mismo día 18 de octubre de 2022, se firmó acuerdo privado entre las mismas partes en cuya exposición se dejó constancia de que el hijo común Luis Angel había establecido su domicilio en Sevilla, donde cursa estudios universitarios y se modificaron los acuerdos en materia de pensión de alimentos en los términos siguientes: (i) el padre asumía la totalidad de los gastos de todo tipo del hijo Luis Angel mientras continuara realizando estudios en Sevilla; (ii) la pensión se reducía a 500€, destinada a los alimentos del hijo común Roman y gastos extraordinarios por mitad.

7.- En fecha 3 de noviembre de 2022, la Sra. Ana aceptó y se adjudicó la herencia de sus padres, recibiendo en propiedad bienes por un valor total de 248.930,75€.

8.- En la declaración realizada por la Sra. Ana el 26 de abril de 2023 (modelo 100),constan rendimientos del trabajo del período impositivo 2022 que ascienden a 22.970,19€.

9.- La Sra. Ana vendió el piso y garaje de Almería en 150.000,00€, según escritura de compraventa de 25 de septiembre de 2023; y por escritura de 3 de octubre de 2023, adquirió la propiedad de una vivienda, abonando por la misma 250.000 €.

CUARTO.-En el recurso de apelación se interesa que se acuerde por esta Sala haber lugar a la modificación de las medidas acordadas en Sentencia de divorcio y posterior de modificación de 1 de septiembre de 2017, en el sentido de fijar, conforme al criterio de proporcionalidad del artículo 146 del Código Civil, la participación que cada uno de los progenitores habrá de tener como contribución a los alimentos de sus dos hijos, Luis Angel y Roman. Y, subsidiariamente, para el supuesto hipotético de que el anterior pedimento no fuera atendido, que se lleve a cabo una reducción de la pensión de 500 € que viene obligado don Armando a abonar a doña Ana para el hijo común Roman, reducción que habrá de tener lugar conforme a la regla de proporcionalidad antes invocada; y que se declare no haber lugar a la condena en costas impuesta a esta parte en primera instancia, declarando que cada parte deberá hacer frente a las propias.

En la sentencia apelada se desestima la demanda por no estimar acreditada la alteración de las circunstancias con posterioridad al acuerdo privado de 18 de octubre de 2022, y se acuerda modificar las medidas adoptadas de común acuerdo en 2017 a las acordadas en el citado acuerdo de 2022. La alteración pretendida se basa en haber venido a mejor fortuna la demandada.

Se tiene en cuenta en la instancia, por tanto, el siguiente acuerdo adoptado el 18 de octubre de 2022:

- Don Armando asume la totalidad de gastos de alimentación, vestido, habitación, salud y estudios del hijo común Luis Angel, mientras el mismo continué realizando los estudios universitarios que al presente realiza en Sevilla.

- Mientras se mantenga la anterior situación la pensión de alimentos que se abonará será solo los 500 € que corresponden al hijo común Roman.

Se argumenta en la sentencia recurrida en los siguientes términos para desestimar la demanda:

" En este caso, vista la prueba desarrollada, las circunstancias desde la firma del acuerdo de 18/10/22 no han variado.

De la documental obrante, se desprende que los padres de los progenitores, fallecieron con anterioridad a la firma del acuerdo de 18/10/22. Así el padre del actor falleció el 27/1/22 dejando un haber de 3.241679,71 €, siendo el único legitimario el actor. Y los padres de la demandada el 16/2/22 y 4/6/22 dejando un haber que le corresponde de 124.465,37 €. Por tanto, a la hora de realizar el acuerdo de 18/10/22 ya conocían que las circunstancias iban a variar y en nada han cambiado desde la presentación de la demanda y por ello, debe ser desestimada. La mejoría económica de ambos es cierta, pero han llegado a un acuerdo y nada ha cambiado para acudir a la vía judicial. Y es más, es el actor, el que solicita que se cancelen los alimentos cuando es él el que ha mejorado en fortuna en 2.000.000 € frente a la mejoría de 124.500 € de la demandada, por lo que no es procedente, debiendo ser los alimentos en función de las necesidades del alimentista y posibilidad del alimentante."

Esta sala comparte con la resolución recurrida que no debemos realizar la comparativa con las circunstancias tenidas en cuenta cuando se firmó el convenio regulador en 2017, sino cuando las partes acuerdan por documento privado modificar las medidas adoptadas en octubre de 2022. Y, en esa fecha, aun cuando no se hubiera otorgado la escritura de 3 de noviembre de 2022, por la que la Sra. Ana aceptó y se adjudicó la herencia de sus padres, ya era conocida dicha circunstancia, que debió ser prevista, dado que se produce escasos días después de la firma del acuerdo privado, siendo ello lo que determina que se desestime la demanda por dicho motivo, porque no se acredita una alteración de las circunstancias posterior, por lo que no se vulnera el principio de proporcionalidad cuando es el propio demandante el que asume voluntariamente dichos gastos, además de reconocer contar con un importante patrimonio que se vio igualmente incrementado con la herencia de su difunto padre, en una cantidad muy superior a la percibida pro la madre. Por ello, no podemos acceder a la pretensión deducida por falta de acreditación de dicha alteración sustancial tras el acuerdo privado.

No obstante lo anterior, dado que dicho acuerdo no fue judicialmente homologado pero las medidas de 2017 habían sido sustituidas, en la sentencia se acuerda modificar las medidas de 2017 a fin de adoptar las que las propias partes acordaron en 2022, adoptándose así las que regían entre las partes. Esta estimación parcial de la demanda debía conllevar, en aplicación del art. 394.2 LEC, que no se acordara una expresa imposición de cotas. Sin embargo, en la instancia, apreciando temeridad en el actor, se acuerda imponérselas, pronunciamiento que es también impugnado en el recurso de apelación.

Se argumenta en primea instancia apara imponer las costas: "Se imponen las costas a la parte actora por apreciarse temeridad en la interposición de la demanda art. 394 LEC . Se había alcanzado un acuerdo con la mejoría económica de las partes, y en lugar de ratificar este, se interpone la demanda solicitando que sea suprimido el acuerdo, cuando es la parte actora la que ha venido a mejor fortuna."

Esta Sala no comparte dicha argumentación. Es cierto que las partes habían alcanzado un acuerdo en octubre de 2022, pero el mismo no había tenido refrendo judicial y la propia sentencia opta por estimar parcialmente la demanda. Por otra parte, hemos de tener en cuenta que no se aprecia ni temeridad ni mala fe por el hecho de que se pretenda que se valore una herencia aceptada con posteridad al acuerdo. Cuestión distinta es que estimemos que debió ser prevista en el momento del acuerdo, y, además, también se alega una mejoría posterior por la veta de un piso, pero que esta Sala no estima que modifique la situación económica de la demandada por cuanto la misma también adquiere un piso, pero desde luego no hay razones para que, estimando como se estima parcialmente la demanda y modificado las medidas adoptadas judicialmente en 2017, se acuerde apreciar temeridad e imponer las costas a la parte demandante, por lo que este motivo de recurso ha de ser estimado.

QUINTO.-De conformidad o lo dispuesto en los artículos 398.1 y 394 de la LEC, no estimamos procedentes una expresa imposición de las costas procesales devengadas en esta alzada, con devolución del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso