Sentencia Civil 855/2024 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 5, Rec. 242/2022 de 23 de diciembre del 2024

PRIMERO.-A los oportunos efectos resolutorios de la cuestión objeto de controversia, procede establecer las siguientes secuencias que por orden cronológico se desprenden de lo actuado en el curso del procedimiento seguido en la anterior instancia:

1º).- La representación de los actores interponen demanda de juicio ordinario contra la entidad MVCI Playa Andaluza Holidays, S.L., la entidad MVCI Management, S.L. y la entidad MVCI Holidays, S.L. solicitando el dictado de sentencia por la que se declare: A) La Nulidad Radical del contrato suscrito el 3/10/2003 entre la demandante y la entidad MVCI Playa Andaluza Holidays, S.L., y la entidad MVCI Holidays, S.L., así como cualesquiera otros anexos de dichos contratos .B) La nulidad del contrato vinculado/accesorio suscrito por la demandante con la empresa de mantenimiento MVCI Management, S.L.C) La nulidad e improcedencia del cobro anticipado de la cantidad de 13 200 libras esterlinas satisfechas por la demandante a la demandada MVCI HOLIDAYS, S.L.D) Se declare que la cantidad a restituir por el demandante en concepto de estancias consumidas asciende a 3960 £.E) Se condene a la entidad MVCI Playa Andaluza Holidays, S.L., la entidad MVCI Management, S.L. y la entidad MVCI Holidays, S.L. solidariamente a abonar la cantidad de 13 200 £, su equivalente en euros a la fecha de presentación de la demanda, 15 684 €, correspondientes a los pagos realizados en concepto de anticipos y cobrados indebidamente por la demandada. Todo ello con expresa imposición de costas. Se alega como base de su reclamación por la demandante que en fecha 3 de octubre de 2003 suscribió un contrato de adquisición de derecho real de aprovechamiento por turnos en el Resort denominado Marriott's DIRECCION000, una semanas vacacional, modalidad Gold, por importe de 13 200 £, realizando un primer pago de 4000 £ el 19/10/2003, un segundo pago de 5000 £ el 26/10/2003y un tercer pago de 4200 £ el 26/10/2003En este contrato de adhesión se establecía la obligación de la compradora de abonar una cuota anual de mantenimiento de las instalaciones que se ha venido pagando desde el inicio. Este servicio de mantenimiento y gestión del cobro lo realizaba MVCI Management, S.L. Funda la parte actora su pretensión de nulidad de los contratos en la infracción de la norma imperativa regulada en el artículo 3.1 de la Ley 42/98 en cuanto a la duración del régimen; falta del deber de información e indeterminación del objeto sobre el que recaen los derechos transmitidos e infracción del artículo 11 de la Ley 42/1998 en cuanto a la realización de pagos anticipados.

2º) La parte demandada se opuso a la reclamación formulada de contrario alegando que el contrato identifica claramente que los derechos recaen sobre el complejo turístico Marriott's DIRECCION000, incluyendo su localización y datos registrales, así como el alojamiento y el turno o semana sobre la que recaen los derechos adquiridos. En concreto, en las condiciones particulares se indica que los derecho recaen sobre un apartamento de dos habitaciones en el complejo turístico, Marriott's DIRECCION000 ubicado en Estepona, durante una semana de la temporada Gold, asignándole en el propio contrato el apartamento identificado con el número NUM000 y la semana 16 del calendario. En las condiciones generales se incluye una tabla en la que se detallan las semanas que integran cada temporada con el día de la hora en que empieza cada turno semana como una descripción del complejo y los datos de inscripción en el registro de la propiedad, así como los datos de la escritura de constitución del régimen y su inscripción registral, descripción y planos del alojamiento sobre los que recaen los derechos, inventario de los muebles y enseres que hay en el alojamiento, además la descripción registral del complejo y del apartamento asignado a los demandantes y aparece la escritura de constitución del régimen. Las condiciones generales contienen todos los requisitos exigidos por los artículos 8 y 9 de la ley, información sobre el derecho de desistir y transcripción completa y literal de los artículos 10, 11 y 12 de la Ley 42/98, información que consta también en las condiciones particulares que se entregaron a los demandantes y que se acompañaron con la demanda. En cuanto a la duración del régimen se alega que en las condiciones generales se hace constar que tiene una duración de 50 años desde la inscripción en el Registro Mercantil. Se alega que se dio toda la información exigida por la Ley 42/98.Con carácter subsidiario se solicita que en caso de que se entendiese que en el contrato no se hace mención de alguno de los requisitos establecidos en el artículo 9 de la Ley 42/1998, el Tribunal Supremo ha declarado en auto de 4 de octubre de 2017 y en sentencias que cualquier omisión en el contrato del contenido previsto en artículo 9 puede dar lugar al ejercicio de una acción de resolución contractual en el plazo de tres meses prevista en el artículo 10 pero no a su nulidad. Respecto a la petición de declaración de nulidad por la realización de pagos anticipados y reclamación de devolución duplicada del precio la parte demandada se opone alegando que legalmente el plazo en el que no pueden admitirse pagos es de 10 días y no de tres meses como sostiene la parte demandante. El plazo de tres meses al que aludan los demandantes solo se aplica cuando no se haya facilitado a los adquirente toda la información exigida por la ley que no es el caso y cualquier incumplimiento en este sentido conllevaría el derecho de los actores a resolver el contrato en el plazo de tres meses desde su firma, conforme dispone el artículo 11, sin que pueda dar lugar a la nulidad pretendida por la parte actora.

Se alega que los demandantes han utilizado sus derechos por lo que existe mala fe y que se ha realizado un cálculo incorrecto de la cantidad a restituir en concepto del precio del contrato. La parte demandada formula demanda reconvencional en reclamación de la cantidad de 1183,63 Euros en concepto de cuotas de mantenimiento correspondientes al año 2019.

3º) -Planteado así el debate, tras la celebración de audiencia previa y juicio con el resultado que consta en las actuaciones, se dicta sentencia resolutoria de la cuestión con el fallo que consta ya transcritos en los antecedentes de hecho argumentando La Sentencia recurrida (en adelante, la Sentencia), desestima las acciones de nulidad ejercitadas en la demanda y, declara la validez del Contrato suscrito el 3 de octubre de 2003, por el que los Sres. Jesús Carlos Gema adquirieron un derecho de aprovechamiento por turno en el complejo turístico Marriott's DIRECCION000, en Estepona (en adelante, el "Contrato"). La Sentencia declara que el objeto del Contrato está perfectamente identificado y que, a pesar de que en el mismo no consta (supuestamente) la identificación registral del apartamento objeto del mismo, no existe duda acerca de cuál es el apartamento y las semanas contratadas que están identificadas numéricamente en el Contrato. Además, la sentencia declara que la duración del régimen es de 50 años desde su inscripción en el Registro por lo que el contrato no incurre en la causa de nulidad que se invoca en la demanda . Sin embargo, la Sentencia considera que no se incluyen en el Contrato los datos registrales del concreto alojamiento sobre el que recaen los derechos, de lo que deriva que el demandante hubiera podido ejercitar la acción de resolución del contrato en el plazo de tres meses desde su firma, y que, en consecuencia, MVCI no podía haber percibido el precio hasta el transcurso del plazo de tres meses desde la firma del Contrato. También concluye la sentencia que la duración del régimen no se encuentra mencionada en el Contrato. En base a ello, la Sentencia declara que MVCI incumplió la prohibición legal de percibir pagos anticipados (Fundamento Tercero, pág. 3 de la Sentencia) y le condena a pagar el doble de la cantidad que fue abonada como precio del Contrato. Por este concepto, el Juzgado condena a MVCI a pagar al Sres. Jesús Carlos Gema la cantidad de 31.368 euros. Por otro lado, la sentencia estima la demanda reconvencional planteada por MVCI contra los demandantes, en reclamación de la cantidad debida a raíz del impago de las cuotas de mantenimiento devengadas hasta el momento de presentación de la contestación a la demanda, por lo que condena a los Sres. Jesús Carlos Gema "al abono de 1.183,63 Euros más los intereses legales desde la fecha de la presentación de la demanda reconvencional incrementados en dos puntos desde la fecha de la sentencia", sin imposición de las costas de la reconvención.

SEGUNDO.-Una vez resuelta por sentencia las cuestiones controvertidas planteadas, la representación procesal de las entidades demandadas, en plena disconformidad con el fallo condenatorio emitido, en base a los siguientes motivos: (i) Al concluir que el Contrato incumple el art. 9 por no identificar los datos registrales concretos sobre los que recaen los derechos, la sentencia infringe el art. 9.1.3a y la jurisprudencia que lo interpreta. (ii) También yerra la sentencia al afirmar que el contrato no informa sobre la duración del régimen.(iii) Asimismo, al condenar a MVCI a la devolución del importe que fue pagado por el demandante antes de que transcurrieran tres meses desde la firma del contrato, la sentencia incurre en las siguientes infracciones: a).-Infracción del artículo 11 de la Ley 42/1998 y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que solo ha condenado a la devolución de los pagos realizados en el período de desistimiento y no en el de resolución por lo que, en este caso, no habiéndose realizado pagos en el período de desistimiento, no debió condenarse a las entidades demandadas por dicho concepto. b) Subsidiariamente, infracción de la jurisprudencia que ha interpretado los artículos 9 y 10 de la Ley 42/1998, al considerar que la eventual omisión de información respecto de algún dato concreto habría dado derecho al actor a instar la resolución del Contrato en el plazo de tres meses desde su firma. En este sentido, la jurisprudencia del Tribunal Supremo y de las Audiencias Provinciales ha declarado que solo un incumplimiento de carácter esencial (y la supuesta omisión de los datos de inscripción del alojamiento y del régimen a la que alude la sentencia no lo es) habría dado derecho a la parte actora a instar la resolución del contrato. c.) Al condenar a la devolución del importe del precio pagado antes del transcurso de tres meses, por duplicado, pese a que se ha declarado la validez del Contrato, la Sentencia infringe el artículo 11.2 de la Ley 42/1998 y la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha declarado que en el caso de que se hubiera realizado un pago anticipado, si el Contrato se declara válido, no procede restituir el importe pagado de forma anticipada por duplicado, sino solo el tanto pagado supuestamente de forma anticipada ya que siendo válido el contrato, el adquirente debe haber pagado el precio de los derechos.

Desarrolla la apelante su disconformidad a través de los distintos motivos: Primero: Error en la valoración de la prueba al ignorar que el contrato incorpora los datos registrales del inmueble Infracción del art. 9.1.3 y de la Jurisprudencia que lo interpreta. Segundo.- Error en la valoración de la prueba al concluir la sentencia que el contrato no informa sobre la duración del régimen. Tercero.- Válida incorporación de las condiciones generales al contrato. Errónea valoración de la prueba con relación a la información sobre los datos registrales del inmueble sobre el que recaen los derechos y sobre la duración del régimen. Cuarta Infracción del articulo 11 de la Ley 42/1998 y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo con relación a la condena por supuestos pagos anticipados. Quinto.- Infracción del articulo 11.2 de la Ley 42/1998 al condenar a devolver el importe pagado anticipadamente mas otro tanto , peses a que declara la validez del contrato.

Por todo ello interesa la estimación del recurso de apelación deducido y que se dicte sentencia revocando la sentencia recurrida en los pronunciamientos indicados, declarando la validez de los pagos efectuados en virtud del contrato suscrito por los Sres. Jesús Carlos Gema relativos al Marriott's DIRECCION000, absolviendo a MVCI de todas las pretensiones de la demanda, imponiendo a la parte demandante las costas de la primera instancia.

Los demandantes, a la sazón apelados, se oponen al recurso deducido de contrario, negando la concurrencia de ninguno de los motivos alegados por la apelante en su recurso e interesando su desestimación con la consecuente íntegra confirmación de la Sentencia, por su propia fundamentación imposición de costas a las apelantes.

TERCERO.-Se enmarca la litis en relación al contrato de aprovechamiento por turno suscrito por los Sres. Jesús Carlos Gema el 3 de octubre de 2.003, en virtud del cual adquirían los actores la facultad de disfrutar de una semana vacacional, de temporada "Gold " (Plata), NUM000-16, en un apartamento de dos dormitorios con vistas al jardín, sito en el DIRECCION000. Se hacía constar en las condiciones particulares anexo que se trataba de un apartamento de 2 dormitorios con vistas al jardín, siendo el primer año de uso de ocupación 2004. Ademas se hacía constar en el contrato, que "las semana(s) está(n) registradas en el Registro de la Propiedad número 2 de Estepona (Málaga, España). Apartamento número: NUM001, Parcela pendiente de asignar, Subparcela(s) NUM002 pendiente de asignar, Página(s) subparcela NUM003, hoja NUM004, libro NUM005, semana NUM003, porcentaje NUM006".

El Tribunal Supremo ha establecido el régimen jurídico aplicable a esta modalidad de contratos, entre otras en la sentencia nº 518/2019 de 4 de octubre de 2.019, que reiteraba lo ya expuesto en sentencias anteriores como la nº 379/2018, de 20 de junio de 2.018 o la nº 694/2.018 de fecha 11 de diciembre de 2.018, criterio que ha sido mantenido en múltiples sentencias posteriores . En la última citada se hacía una reseña histórica de su regulación refiriéndose tanto a la Ley 42/1.998, de 15 de diciembre como a la Ley 4/2.012, de 6 de julio, exponiendo en el Fundamento de Derecho V el ámbito de aplicación de la Ley 42/1998, pronunciándose en los siguientes términos:

El ámbito objetivo de esta ley es la regulación de la constitución, ejercicio, transmisión y extinción del derecho de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles, que atribuye a su titular la facultad de disfrutar con carácter exclusivo, durante un período específico de cada año, un alojamiento susceptible de utilización independiente por tener salida propia a la vía pública o a un elemento común del edificio, así como el derecho a la prestación de los servicios complementarios. Este derecho podrá constituirse como derecho real limitado o como un contrato de arrendamiento de bienes inmuebles vacacionales por temporada, que tengan por objeto más de tres de ellas, hasta un máximo de cincuenta años, y en los que se anticipen las rentas (art. 1).

Se contempla también dentro del ámbito objetivo de estos contratos, con carácter general, que el contrato en virtud del cual se constituya o transmita cualquier otro derecho, real o personal, por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable al año, al margen de la presente ley, será nulo de pleno derecho, debiéndole ser devueltas al adquirente o cesionario cualesquiera rentas o contraprestaciones satisfechas así como indemnizados los daños y perjuicios sufridos (art. 1.7).

La propia exposición de motivos de la Ley, en su apartado II, establece: "El ámbito de aplicación restrictivo ha aconsejado establecer una norma para determinar el régimen de los derechos de aprovechamiento por turno o similares a éstos que se constituyan sin ajustarse a la ley, pues aunque es evidente que se trataría de supuestos de fraude de ley y deberán, en consecuencia, someterse a la solución del artículo 6.4 del Código Civil , ésta no parece por sí sola norma suficiente para evitar que, de hecho, el fraude de ley se produzca en la práctica".

Por tanto, del tenor de la ley debe entenderse que la misma regula no solo los derechos de aprovechamiento por turno stricto sensu sino también los "similares", es decir, cualquier otro derecho real o personal por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable al año (art. 1.7 de la Ley). La propia ley establece la nulidad de pleno derecho para aquellas fórmulas que en los casos referidos en el párrafo anterior se construyan al margen de la ley y ello para evitar el fraude legal. En el caso que nos ocupa no negada la realidad del contrato, y estando sujetos a la normativa derivada de la Ley 42/1998, hemos de centrarnos en sí, de acuerdo al primero de los motivos esgrimidos si efectivamente en el . Nos encontramos, por tanto, ante la venta de derechos de aprovechamiento por turnos de carácter personal y a la fecha de la firma del contrato estaba en vigor la ley 42/1998 que reguló en España, por primera vez, el derecho de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles, también conocido con la expresión más breve, aunque inexacta y prohibida su referencia en la misma, de multipropiedad.

La Ley 42/98, en su art. 9.1. 3º, establece que el contrato deberá expresar una "Descripción precisa del edificio, de su situación y del alojamiento sobre el que recae el derecho, con referencia expresa a sus datos registrales y al turno que es objeto del contrato, con indicación de los días y horas en que se inicia y termina.".

Es decir, el legislador requiere una concreción del objeto del contrato en una triple vertiente:

a) Respecto al inmueble y al alojamiento exige no una descripción cualquiera, sino "precisa", es decir, añade un "plus" de detalle para salvaguardar los derechos de los adquirentes. Ese canon de precisión no se cumple con una enumeración vaga o genérica del lugar donde se halla el conjunto vacacional o los diferentes edificios que lo integran, pues ello supondría vulnerar el tenor literal de la norma y su espíritu tuitivo.

b) Además, el referido artículo obliga a que consten los datos registrales del derecho adquirido, incumpliéndose igualmente ese requerimiento si tales datos lo son respecto al conjunto del complejo, pues el artículo se refiere no solo al edificio, sino también al "alojamiento" sobre el que recae el derecho, es decir la unidad habitacional, normalmente apartamento, que va a ocupar el comprador durante las semanas que adquiere.

c) Finalmente, deberá constar el turno contratado y los días y horas que abarca.

En lo que respecta a la protección del adquirente en la celebración del contrato, la ley regula de forma detallada las cuestiones referidas al documento informativo, art. 8, el contenido del contrato, art. 9, el desistimiento y la resolución ad nutum y la resolución-sanción, art.10, la prohibición del pago de anticipos, art.11 y la resolución de préstamos vinculados, art.12.

CUARTO.-Asi pues en orden a resolver esta alzada, debemos tener en cuenta que estamos ante la resolución de un recurso de apelación, a la luz de las alegaciones de la parte recurrente en su escrito de formalización del recurso, de modo que el Tribunal ad quem tiene plena capacidad para un renovado análisis de los hechos, aunque limitado a las cuestiones planteadas, es decir, puede conocer plenamente del objeto litigioso pero con las limitaciones que representan las peticiones de las partes y el principio de la reformatio in peius, que supone que la resolución que se dicte en esta alzada nunca puede ser más perjudicial para el apelante. Se trata, en definitiva, de traer a un órgano jurisdiccional superior la cuestión controvertida, teniendo en cuenta los términos en que ha sido resuelta por el Juez a quo, con la limitación de que no puede entrar en el análisis de aquellas cuestiones que la resolución dictada en primera ha resuelto y no han sido recurridas por la parte o partes que hayan formulado recurso de apelación. Por ello, una consolidada, constante y reiterada doctrina jurisprudencial, entre las que se puede destacar la Sentencia de 9 de mayo de 2.001 declara que: "los Tribunales de alzada tienen competencia no sólo para revocar, adicionar o suplir o enmendar las sentencias inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que procede, salvo en aquellos aspectos en los que por conformidad o allanamiento de las partes, algún punto litigioso ha quedado firme y no es, consiguientemente, recurrido, es decir que el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que haya sido consentido - en este caso por desistimiento del recurso de apelación como apelante- por la parte a quien perjudique, al que debe ser tenido como firme y con autoridad de cosa juzgada - art. 408 de la Ley de Enjuiciamiento Civil-, no puede volver a ser considerado y resuelto por la sentencia de apelación, al haber quedado totalmente fuera de su ámbito de conocimiento ( sentencias de 21 de abril , 4 de junio de 1993 y 14 de marzo de 1995)".

En cuanto a la cuestión concreta que nos ocupa, al margen de si existen o no elementos probatorios suficientes para considerar acreditado que los compradores recibieron las condiciones generales y particulares del contrato, que serán objeto de análisis al analizar los próximos fundamentos y aun partiendo a efectos meramente dialecticos que asi fuera, analizadas las condiciones generales hemos de concluir, que examinados los mismo, podemos concluir que la determinación del objeto cumpla todos los requisitos legales en cuanto a su concreción en particular a lo referente a los datos registrales, a los que mas adelante nos referiremos nuevamente. No basta con indicar un mero alojamiento determinable por sus condiciones genéricas, sino que debe recaer sobre un inmueble concreto, con sus datos registrales e indicación de los días y horas en que comienza y termina la estancia de la parte contratante como así recoge la sentencia del STS sección 1 del 29 de marzo del 2016.

La sentencia recaída en la instancia no declara la nulidad de los contratos, sino que entiende que la duración está determinada (50 años) y que la falta de mención en relación con el concreto apartamento y sus datos registrales dan lugar a una acción de resolución (que la parte actora no había ejercitado) y condena al pago de las cantidades anteriormente expuestas por infracción de anticipos de los contratos cuya nulidad se postulaba. Asi la sentencia , establece que este supuesto no es causa de nulidad absoluta sino de resolución, tal y como establece el artículo 10.2. de la Ley 42/1998.

La parte apelante alega a través de los distintos motivos de oposicion error en la valoración de la prueba.

Al respecto cabe decir que en nuestro ordenamiento rige el principio de la libre valoración de la prueba por el Tribunal, cuyos resultados, obtenidos a través de la valoración conjunta de toda la prueba, han de prevalecer por estar inspirados en criterios objetivos y desinteresados ( SSTS 11 abril 1988, 18 octubre 1989, 8 julio 1991, entre otras muchas). En este sentido, la jurisprudencia viene estableciendo, como doctrina constante y reiterada, que a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses ( SSTS de 16 de junio de 1970, 14 de mayo de 1981, 22 de enero de 1986, 18 de noviembre de 1987, 30 de marzo de 1988, 1 de marzo y 28 de octubre de 1994, 3 y 20 de julio de 1995, 23 de noviembre de 1996, 29 de julio de 1998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003).

No obstante esta Sala, en cuanto órgano "ad quem", tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ("quaestio facti") como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ("quaestio iuris") para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y substantivas de aplicación al caso ( SSTS. 21/abr/93 [ RJ 1993, 3111], 18/feb/97 [ RJ 1997, 1427], 5/may/97 [ RJ 1997, 3669], 31/mar/98 [RJ 1998, 2038], y STC 15/ene/96 [RTC 1996, 3], puesto que la apelación constituye una nueva instancia, con plenitud de cognición para el Tribunal» ( Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 1997 [ RJ 1997\1427], entre otras muchas), pues se trata de un "novum iuditium", un recurso de plena jurisdicción que permite al Tribunal de apelación revisar todos los aspectos del asunto, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstos, tanto fácticos como jurídicos, con el único límite de la prohibición de la "reformatio in peius"» (Resoluciones del TS de 25 de marzo de 1997 [Auto] [ RJ 1997\5243] y 10 de mayo de 1998 [análoga a RJ 1995\10032], entre otras), y el de la inmodificabilidad de los aspectos consentidos o no impugnados ( Sentencia TS de 30 de abril de 1998 [ RJ 1998\2602]).

Hay que destacar que, efectivamente, el artículo 9 de la Ley 42/1998, señala cuál ha de ser el contenido mínimo que todo contrato de la naturaleza tratada, sin que se de posibilidad de que esos aspectos sustanciales queden fuera del mismo, debiendo, por tanto, diferenciarse entre contrato y condiciones generales, y este matiz es de importancia, ya que si el contrato -de adhesión.- refleja en su cláusula 8ª que el adquirente contratante confirma haber recibido información del contenido mínimo del contrato, no cabe posibilidad de diferir esa información a lo que se contenga en el condicionado general, ni tan siquiera consta firmada la cláusula individualmente, de ahí que aun en el caso de que al demandante se le entregara contrato aparte del anexo de condicionado general no firmado, se estaría cometiendo omisión del cumplimiento de la normativa legal, habida cuenta de la exigencia de su incorporación al contenido mínimo del contrato.

En íntima conexión con el punto anterior se encuentra la cuestión relativa a la entrega del condicionado general al adquirente, carga probatoria que recae sobre las entidades demandadas, sin posibilidad alguna de imponer la acreditación probatoria del hecho negativo a la parte actora y esta justificación queda cumplimentada cumplimentada en el supuesto que nos ocupa

Asi pues examinado lo actuado y pruebas practicadas en la instancia resulta que Don Jesús Carlos y Doña Gema formalizo contrato sobre una participacion en propiedad vacacional con fecha 16 de Febrero de 2005 con las entidades MVCI PLAYA ANDALUZA HOLIDADYS SL Y MVCI HOLIDAYS SL

Es cierto que en circunstancias registrales no han quedado concretadas en el supuesto que nos ocupa en la Condiciones Generale- Asi basta el examen de las CONDICIONES GENERALES En el Apartado "Glosario" de las Condiciones Generales se recoge:" Finca significará la DIRECCION001, situada en el DIRECCION002 (conocido como " DIRECCION003"), situado en la DIRECCION004 Estepona (Málaga, España) e inscrita en el Registro de la Propiedad número 2 de Estepona en el Folio NUM007, Libro NUM008, Tomo NUM009 y DIRECCION005. La Vendedora es la propietaria de la Finca en virtud de una escritura notarial otorgada ante el Notario de Madrid Sr. Luis Garay Cuadros, a 27 de marzo de 2001 con número de protocolo 1297.9. 10 Registro de la Propiedad y Notario

"9. 10. 1- El Adquirente puede solicitar información relativa a la titularidad y a cargas sobre los Apartamentos y las Instalaciones Adicionales que constituyen el Resort y sobre la Finca, en el Registro de la Propiedad número2 de Estepona, situado en la Calle Real, 99,29680 Estepona (Málaga, España), cuyo número de fax es +(34) 95 279 60 77."

Ahora bien la hoja de condiciones aportada a la demanda como documento 2, se hace constar "Esta hoja de condiciones junto con la Descripcion del plan de propiedad vacacional (en lo sucesivo las "Condiciones generales") de DIRECCION006, del cual el comprador recibe una copia en el momento de la formalizacion de esta Hoja de Condiciones y sus correspondientes Apendices, constituyen el Contrato completo. Los terminos escritos en negrita en esta Hoja de Condiciones se definen en el Glosario incluido en las condiciones Generales."

En la clausula dos se especifica que el comprador adquiere con sujecion a las Condiciones generales una participacion en prociedad vacacional del siguiente modo:

Numero de semanas UNA.

Temporada, Gold.

Tipo de apartamento, 2 DORMITORIOS CON VISTAS AL JARDIN

Identificacion del apartamento y la semana: 3204-16

Primer año de uso de ocupación. 2004

La semana esta registrada en el Registro de la Propiedad numero 2 de Estepona, Málaga, España. Apartamento número NUM000 Parcela NUM002, subparcela NUM003 , Pagina NUM004, Libro NUM005 Semana 16, Temporada Gold, Porcentaje 1,9607.

Por lo tanto en las condiciones particulares firmadas por el actor constan los datos registrales del apartamento.

Por la misma parte actora se aporta como documento 2, en las que se hace constar que las condiciones Generales del contrato de adhesión de un derecho de titularidad vacacional, junto con las condiciones particulares se considera que forma el contrato de cesion al completo y que es el documento informativo requerido por el articulo 8 de la Ley Española 42/1998 que rige los derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turistico y normas tributarias.

En dicho documento consta la ubicación del complejo e inscripcion en el Registro de la Propiedad numero 2 de Estepona, folio NUM010, Libro NUM011, tomo NUM012, parcela NUM013.

Igualmente en las condiciones generales, en el epigrafe 1.RESUMEN DEL PLAN, como clausula 1.3 se establece reseñada, duracion del Plan.- el Plan y el Regimen finalizara al cabo de 50 años a partir de la fecha de inscripcion del Regimen en el Registro de la propiedad numero 2 de Estepona

En el propio contrato (condiciones particulares) firmado por el actor comprador se acusa recibo del documento de condiciones generales. Y en la Clausula 7 sobre recepcion del contrato "El comprador confirma la recepcion del contrato completo en la lengua que haya elegido según el pais de la Union Europea del que sea residente, si el comprador no reside en la Union europea, en la lengua o en una de las lenguas de un pasis de la Union europea que haya elegido. El comprador tambien ha tenido a su disposicion el contrato completo redactado en español."

En relación a la valoración probatoria contenida en la sentencia de instancia respecto

En relación a la prueba testifical, el artículo 376 LEC establece: "Los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado. "En este caso se practicó prueba testifical con empleadas explicaron era el proceso estandarizado de venta en el cual está previsto la entrega de una copia de las condiciones generales al cliente. Siendo éste el resultado de pruebas, tampoco puede incidir en la cuestión que se analiza sobre la entrega o no de las condiciones generales al demandante pues, además de que su condición de empleada de las demandadas pueden mermar su percepción sobre los hechos que puedan perjudicar a las mismas, y sus explicaciones no esclarecen los hechos litigiosos .

Ahora bien la documental es clara al respecto cuando afirma que el contrato del documento denominado "Contrato de Titularidad Vacacional - Condiciones Generales" que fue entregado a los demandantes y forma parte integrante de Contrato. En este documento -que es el Contrato- se incluye tanto la información registral del Edificio, como la duración del régimen,

Asi el Tribunal Supremo ha declarado que las condiciones generales pueden incorporarse al contrato mediante su firma o bien, mediante la inclusión de una declaración, en el documento firmado por el cliente, en la que se reconozca la recepción de las mismas y se acepte su incorporación al Contrato. Cabe citar, a modo de ejemplo la sentencia del Tribunal Supremo 7 de septiembre de 2015 (RJ 2015/3976) citada en la contestación a la demanda y en el recurso en la cual , se recoje :"Tercero. (...) el adherente puede aceptar las condiciones generales mediante la firma del documento donde se contienen o mediante la suscripción de una declaración contractual donde se diga que conoce dichas condiciones generales que rigen el contrato y que una copia de las mismas le ha sido entregada.

En el caso enjuiciado, la mención a las condiciones generales que integraban el contrato estaba redactada de un modo claro (...) y recogía la entrega a los adherentes del documento en que se contenían. (...) las exigencias de incorporación de las condiciones generales establecidas en el art. 5 en relación al 7, de la Ley de Condiciones Generales de la contratación, se han cumplido".

A la misma conclusión respecto de la entrega de las Condiciones Generales y su incorporación a contratos similares al de autos llegó la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Málaga en su Sentencia núm. 304/2020, de 25 de junio de 2020 donde se establecia "Se estima acreditada la entrega de las Condiciones Generales junto con las Condiciones Particulares considerando que en el texto de éstas, repetidamente y desde su primera frase, se contienen repetidas menciones a las Condiciones Generales, comenzando por declarar que " Las presentes Cláusulas particulares, junto con las Condiciones Generales del Contrato de Cesión de Titularidad Vacacional (...) que se adjuntan a estas Cláusulas Particulares (...)".. o la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga en su Sentencia núm. 628/2020, de 5 de noviembre. Por todas, la Sentencia 628/2020, de 5 de noviembre, que en su Fundamento de Derecho Tercero establece lo siguiente:"En el caso de autos en la hoja de condiciones viene regulado que los derechos transferidos lo constituyen una semana; periodo gold; tipo de apartamento 2 dormitorios y primer uso año ocupación 2003. Respecto de las condiciones generales ha quedado acreditado que eran un cuardernillo encuadernado, en el que no había hojas aisladas, ni podían arrancarse las mismas, y en dichas condiciones ( documento no 6) se observa que consta una descripción especifica del edificio , de su situación y del apartamento que le correspondía al actor, con referencia a los datos registrales. Además se incluía los dias de iniciación y terminación. La encargada de la Administración, que depuso como testigo, aclaró que al actor le correspondía el apartamento NUM014. Estando perfectamente determinados en el folleto de las condiciones mediante unas tablaslas semanas que integran cada temporada y los dias exactos de inicio y fin de semana. Especificandose tambien la tabla de semanas Gold. Cuaderno que de la prueba testifical ha resultado acreditado que se le entregó al actor completo, y que el mismo tenía conocimiento de todo su contenido".

En el mismo sentido es preciso traer a colación y se cita : por su claridad, la sentencia de la Audiencia Provincial de Segovia, de 1 de septiembre de 2011 (JUR/2011/348063), en su fundamento de derecho tercero establece:

"(...) Es cierto que no aparece la firma del apelante en el reverso del contrato de 19 de marzo de 2008 (doc. 1 de la demanda), pero tal circunstancia no significa que aquél no conociese y aceptase todas y cada una de las cláusulas del mismo, incluidas la relativa al incumplimiento y vencimiento anticipado del préstamo (cláusula general 8a). En concreto, el anverso del documento mencionado, que sí está firmado por el demandado, textualmente dice que los abajo firmantes conocen y aceptan el contenido de las Condiciones Particulares y Generales del presente contrato. Declaración de voluntad del prestatario que cubre sin duda alguna las exigencias contenidas en los art. 5 y 7 de la Ley 7/1998 de 13 de abril sobre Condiciones Generales de la Contratación.

En efecto y lejos la Ley no exige que las cláusulas generales sean expresa e individualmente firmadas por los contratantes para entenderse incorporadas al contrato. El artículo 5 de la Ley 7/1998, al igual que hace el artículo 80.1. del más reciente Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre, únicamente exigen que el consumidor que se adhiere a las mismas conozca su existencia, contenido y acepte su incorporación al contrato el cual, si se formaliza por escrito, deberá estar firmado por todos los contratantes ( art. 5.1 de la Ley 7/1998). (...)"

Asi hemos de considerar acreditado de la prueba documental aportada la entrega de las Condiciones Generales.los documentos confirma que los Sres. Jesús Carlos Gema "acusaron recibo" del documento de condiciones generales, al firmar el documento de condiciones particulares, y que aceptaron su incorporación al Contrato.. Por lo tanto, no se puede concluir a posteriori que, aunque firmó esa declaración, que las condiciones generales no fueron entregadas. El acuse de recibo firmado por los Sres Jesús Carlos Gema es la prueba de la entrega, y resulta clarificador alegar de nuevo la referida declaración, contenida en el encabezamiento de los Documento3 Bis de la Contestación Asi en el encabezamiento documento de Condiciones Particulares firmado por los demandantes se establece que el Contrato está formado por las Condiciones Particulares y por las Condiciones Generales, que este documento fue entregado a los demandantes quienes acusaron recibo del mismo, y que ambos documentos forman el Contrato íntegro:" Esta Hoja de Condiciones junto con la Descripcion del Plan del Plan de titulardad Vaccaional ( en adelante Condiciones Generales ) para Marriottšs DIRECCION000 que recibe el Comprador en la lengua del país de la Union Europea, en una lengia o en una de las lenguas , de un país de la Union Europea elegido por El .el comprador reconoce asimismo que ha tenido a su disposición la totalidad del Contrato redactado en español "

A mayor abundamiento en la cláusula 7a de las Condiciones Particulares, los adquirentes, confirmaron confirmó haber recibido la documentación contractual completa: que comprende las Condiciones Particulares y las Condiciones Generales del Contrato, tal y como se indicó anteriormente . Asimismo, en el Anexo que consta en la penúltima página de las Condiciones Particulares consta el reconocimiento de los Sres. Jesús Carlos Gema conforme se les ofreció el Contrato íntegro (Condiciones Particulares y Condiciones Generales) en español. Dicho anexo, entregado al tiempo de la firma del Contrato y fue firmado expresamente por los adquirentes:" Confirmo que me han ofrecido una opia del Contrato ( Condiciones Generales ,Hoja de condiciones ) y de los documentos del Prestamo en español que he declinado ejecutar y recibir como parte del paquete de titulares .

Es por ello que no podemos concluir que el Contrato no contiene información sobre los datos registrales del inmueble y sobre la duración del régimen y de los derechos, la Sentencia incurre, dicho sea, con los debidos respetos, en error en la valoración de la prueba sobre la entrega y válida incorporación al Contrato de las Condiciones Generales.

Dado que las Condiciones Generales del Contrato sí fueron entregadas a los Sres. Jesús Carlos Gema, y dado que se incluyó en las Condiciones Particulares una declaración expresa en la que se reconoció la entrega y se aceptó su incorporación a los Contratos, el contenido de las mismas deberá tenerse por válidamente incorporado al Contrato y tenerse en cuenta para valorar si hubo alguna omisión de información, lo cual no acontece y por tanto hemos de concluir que no existió incumplimiento ni falta de en cuanto a la duración del régimen ni en relación con los datos registrales y estimar este motivo de recurso .

QUINTO.-Se alega como siguiente motivo infraccion del articulo 11 de la Ley 42/ 1998 y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo con relación a la condena por supuestos pagos anticipados.

Afirman los recurrentes que no existen pagos anticipados, infringiendo la Sentencia el artículo 11 de la Ley 42/1.998, en relación con el artículo 10. Se argumenta que la Juez a quo considera que no se podían hacer pagos hasta que transcurriese el plazo de tres meses desde la firma del contrato al no cumplir este el contenido del artículo 9 de la Ley 42/1.998, argumentación esta de la Sentencia, que es contraria a la jurisprudencia del Tribunal Supremo y de la Audiencia Provincial de Málaga, recaída en interpretación de dichos artículos.

El artículo 11 de la Ley 42/1998 dispone: "1 .Queda prohibido el pago de cualquier anticipo por el adquirente al transmitente antes de que expire el plazo de ejercicio de la facultad de desistimiento o mientras disponga de la facultad de resolución a las que se refiere el artículo anterior. No obstante, podrán las partes establecer los pactos y condiciones que tengan por convenientes para garantizar el pago del precio aplazado, siempre que no sean contrarios a dicha prohibición y no impliquen que el transmitente reciba, directa o indirectamente, cualquier tipo de contraprestación en caso de ejercicio de la mencionada facultad de desistir.

2. Si el adquirente hubiera anticipado alguna cantidad al transmitente, tendrá derecho a exigir en cualquier momento la devolución de dicha cantidad duplicada , pudiendo optar entre resolver el contrato en los tres meses siguientes a su celebración o exigir su total cumplimiento ".

El Tribunal supremo en Sentencia numero 471/2017 de fecha 19 e Julio de 2017, recurso 2957/2015, mantuvo respecto a la cuestion objeto del presente recurso:

" 3.- El art. 11 de la Ley 42/1998 que, por lo que se ha dicho, es aplicable a los contratos litigiosos, prohíbe el pago de cualquier anticipo por el adquirente al transmitente antes de que expire el plazo de ejercicio de la facultad de desistimiento y, de acuerdo con la interpretación realizada por esta sala, la obligación de devolución del duplo puede exigirse en cualquier momento y no está condicionada a que se ejercite la acción de desistimiento o a que se inste la resolución por parte de quien hizo el pago anticipadamente ( sentencia 520/2016, de 21 de julio ).

Esta sala ha admitido la aplicación del precepto en supuestos como el presente, en los que el contrato se ha realizado «al margen de la ley» y se ha declarado la nulidad al amparo del art. 1.7 de la Ley 42/1998 . De acuerdo con esta doctrina, a la que debemos estar en este caso, procede la devolución del duplo de las cantidades anticipadas por el adquirente, entendiendo por tales las abonadas antes de que transcurriera el plazo de desistimiento previsto. En estos supuestos, las cantidades anticipadas se someten al régimen especial del art. 11 de la Ley 42/1998 y no se tienen en cuenta a la hora de calcular la restitución del precio derivada de la declaración de nulidad contractual derivada de la aplicación del citado art. 1.7 ( sentencias 37/2017, de 20 de enero y 38/2017, de 20 de enero , con cita de otras anteriores)."

Partiendo de todo lo expuesto, hemos de tener en cuenta que la Sentencia dictada en la instancia deniega la nulidad del contrato, manteniendo su validez. Resulta acreditado que el contrato se formalizo en 3 de octubre de 2004 y los pagos se realizaron en el 19 de octubre de 2003 por importe de 4.000 libras esterlinas y el 26 de octubre de 2003 por importe de 5.000 libras esterlinas y un tercer pago el mismo 26/ 10 / 2003 . Es decir transcurrido el plazo de desistimiento. Ya que si bien el plazo para resolver el contrato seria de tres meses , facultad que opera en el caso de que en la contratación se hayan infringido los deberes de información , o que el contrato adolezca de defectos graves de contenido, circunstancia que consideramos no concurre en el presente supuesto, en la medida que el contrato reúne su contenido mínimo y no existe ningún defecto de información, no cabra la posibilidad de ejercitar el derecho de resolución , debiendo ajustarse la prohibición de realizar anticipos al plazo de desistimiento. No habiéndose infringido, pues, en el presente contrato lo dispuesto en el articulo 11 de la Ley.

Es por ello que cabe asimismo estimar este motivo de recurso.

TERCERO. Por todo lo que procede estimar el recurso de apelacion interpuesto por la representacion de MVCI PLAYA ANDALUZA HOLIDAYS SL, MVCI MANAGEMENT SL y MVCI HOLIDAYS SL DON Valentín, contra la Sentencia dictada con fecha 12 de Abril de 2021 por el Juzgado de primera Instancia 8 de Marbella en el procedimiento ordinario 1067/2019 revocando la misma y acordando en su lugar Desestimar la demanda interpuesta por Don Lucas absolviendo a las demandadas de las pretensiones deducidas en su contra.

Debiendose imponer al actor las costas de la instancia, en base a lo establecido en el articulo 394 de la LEC.

Y sin hacer pronunciamiento en las costas del recurso, dada la estimacion del mismo, en base a lo dispuesto en el articulo 398 de la LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,