Sentencia Civil 586/2025 Audiencia Provincial Civil de Granada nº 5, Rec. 114/2025 de 23 de diciembre del 2025

PRIMERO.- Motivos del recurso.

La representación procesal de Susana interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, discrepando de la atribución conjunta de la patria potestad a ambos progenitores y el régimen de visitas reconocido en favor del progenitor, pese a la condena penal existente, con infracción de los principios "iura novit curia" del artº 24 de la CE y el principio de legalidad del artº 25 de la CE, así como el artº9.2 de la CE.

El Juzgado no ha tenido en cuenta que la sentencia penal prohíbe la comunicación del demandado con la actora, fijándose un sistema de visitas de periodicidad mínima bisemanal, bajo la tutela de los técnicos del PEF. Este régimen supondría la comisión de un delito de quebrantamiento de condena.

La sentencia solo ha tenido en cuenta uno de los informes periciales que obran en autos, pero no los anteriores, realizados por especialistas en psicología y trabajo social, que desaconsejan el régimen de visitas paterno filial, en tanto que no acredite que está deshabituado del consumo de sustancias tóxicas.

Nos encontramos ante patrones de conducta del demandado aprendidos y reproducidos en su hogar, con violencia machista, con el peligro inminente para los hijos menores, en caso de reanudarse el régimen de visitas, cuya suspensión solicitó la Fiscalía y fue ratificada por la A. provincial.

También se cuestionaba el quantum de la pensión de alimentos de los menores, y la inexistencia de atribución de la pensión compensatoria, pese a acreditarse el desempleo de la recurrente.

Este procedimiento se inició por demanda en la que se interesó el divorcio del demandado, y la adopción de determinado régimen de visitas, restringido a tres horas semanales y en un lugar público. Este régimen fue suspendido a instancia de la Fiscalía, pues este procedimiento se desarrolla en un contexto de violencia de género por parte del demandado, condenado por sentencia firme, que está en fase de ejecución.

Sin embargo, el Juez de instancia no ha adoptado las Medidas que se han postulado, pese a que, en la exploración de los menores, estos manifestaron que no querían relacionarse con su padre.

La sentencia no hace mención a la exploración de los menores, por lo que carece de motivación, en favor filii, pudiendo afectar a la salud mental de sus hijos, y a su estabilidad vital que ha de protegerse a toda costa.

Se ha infringido la doctrina del TS en el sentido de que no cabe la custodia compartida, en el caso de violencia de género, pudiendo incluso suspenderse el régimen de visitas, aunque no haya sentencia firme. También consideraba infringidos los artºs 39.4 de la CE y el artº3 de la Convención de las Naciones Unidas sobre derechos del niño, o la Carta Europea de Derechos del Niño de 1992.

En el mismo sentido invocaba el artº 2.2.c) de la LO 1/1996 de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor.

Solicitaba finalmente la revocación de la sentencia y la estimación del recurso, adoptándose las Medidas solicitadas en la demanda; así como la prueba documental interesada y la celebración de la Vista Oral.

Se admitió a trámite el recurso, dando traslado al Ministerio Fiscal y al demandado, que no formularon escrito de oposición o impugnación.

SEGUNDO.- Antecedentes relevantes.

La demanda que dio origen a este procedimiento la interpuso la representación procesal de la recurrente, instando el divorcio contra Leon.

Hacía mención a las Diligencias Previas nº 265/2020 seguidas por Violencia de Género en el Juzgado Mixto nº 1 de Guadix, contra el demandado.

Los litigantes contrajeron matrimonio el 22 de octubre de 2011, y tuvieron dos hijos, Nieves y Carlos Jesús de 8 y 6 años de edad respectivamente.

En el procedimiento penal de referencia se dictó Auto el 23 de junio de 2020, en el que se recogen las Medidas provisionales cautelares de índole civil y penal.

En cuanto a las Medidas civiles, se acordó que la patria potestad de los menores fuera compartida de forma provisional, por el tiempo de 30 días. Pero se han generado una serie de problemas, pues los progenitores no se ponen de acuerdo sobre el tratamiento psicológico infantil de la hija; así como respecto al tratamiento odontológico, que contiene intervenciones excluidas de la sanidad Pública. Por ello solicitaba que se concediese la patria potestad de hecho a la progenitora.

En cuanto al régimen de visitas, el adoptado previamente fue de tres horas semanales los miércoles, ante persona designada por la progenitora. En dos ocasiones el progenitor ha entregado a los niños antes de tiempo.

Al respecto solicitaba que las visitas durante el otoño y el invierno se reduzcan en una hora, siendo la entrega a las 20 horas, y que las entregas y recogidas tengan lugar en la puerta del Puesto de la Guardia Civil de DIRECCION000, y que cuando existan incumplimientos injustificados se suspenda el régimen de visitas. Consideraba que concurrían motivos suficientes para temer la ingesta excesiva de alcohol y de otras sustancias estupefacientes del progenitor. Por lo que solicitaba que no se autorizasen las vacaciones hasta que no se demuestre la deshabituación, por entender que los menores pueden correr riesgos. En caso de que se pruebe la deshabituación las vacaciones serían por mitad en Semana Santa y Navidad, y por semanas alternas en los meses de julio y agosto, escogiendo los años impares la actora.

La pensión de alimentos sería de 250€ mensuales para cada uno de los menores, siendo inferior al mínimo vital la pensión fijada anteriormente. El demandado reconoció que percibía, en "negro" la cantidad de 1700€. Ella percibe 4,44€ al día, precisando el auxilio de sus padres para subsistir.

Los menores necesitan adquirir una serie de materiales, debido a la pandemia, como un ordenador cada uno; ropas y chándal deportivo, clases extraescolares etc.

Los gastos extraordinarios se sufragarán en un 70% por el padre y en un 30% la madre.

Postulaba también la concesión de una pensión compensatoria, por el desequilibrio existente, debido al divorcio, interesando por ello 200€ mensuales, pues carece de formación académica y se encuentra en situación de demanda de empleo, hasta que adquiera la independencia económica digna, equivalente al salario mínimo interprofesional.

También solicitaba la atribución de la vivienda familiar.

Finalmente interesaba el dictado de una sentencia conforme a sus pretensiones.

El Juzgado admitió a trámite la demanda y emplazó al Ministerio Fiscal y al demandado.

El demandado se personó en las actuaciones y contestó a la demanda, aduciendo en primer término, que no se le había dado traslado de los documentos indicados en el escrito inicial.

De otro lado, indicaba respecto a las Diligencias Previas nº 262/2020, que él siempre había negado los hechos que se le imputaban, sin que haya concluido su tramitación.

Reconocía la celebración del matrimonio y el nacimiento de los dos hijos, Nieves y Carlos Jesús, que tuvo lugar, el NUM000 de 2012 y el NUM001 de 2014, respectivamente.

También reconoció el dictado del Auto de 23 de junio de 2020, en las Diligencias Previas 265/2020, en el que se acordaron las medidas provisionales civiles, a que se refiere la demanda.

Consideraba que las medidas adoptadas en la referida resolución eran muy restrictivas, sobre el derecho de comunicación y visitas del padre respecto a los hijos.

Mostraba su disconformidad con las nuevas medidas que se solicitaban en la demanda, pues van en contra de los intereses de los menores y de la aconsejable relación paterno filial que debe mediar entre ellos.

La patria potestad debe ser compartida entre ambos progenitores, pues no concurren razones para privar al demandado de su ejercicio. Él no ha querido privar de tratamiento psicológico a la menor, sino que ha tenido conocimiento de esta necesidad a través de la demanda, y no opone ninguna objeción a este tratamiento. Tampoco se opone al tratamiento odontológico que ha precisado la menor, aunque no se le ha comunicado ninguna factura, ni justificante alguno del referido tratamiento, indicando que, cuando perciba estos justificantes abonará la mitad de su importe.

Por todo ello, la patria potestad deberá ejercerse conjuntamente, con el debido consenso entre ambos progenitores, que deberán adoptar las medidas que conciernen a los hijos, referidas a la enseñanza, lugar de residencia, cursos en el extranjero, tratamientos médicos o intervenciones quirúrgicas, celebraciones religiosas etc.

Se oponía a la restricción del régimen de visitas que se pretende de contrario, e incluso a la suspensión de las mismas, así como a que la entregas y recogidas se lleven a cabo en el Puesto de la Guardia Civil de DIRECCION000, siendo medidas totalmente injustificadas. El progenitor se encuentra totalmente cualificado para el cuidado de sus hijos. Además, tiene plena disponibilidad para ejercer la guarda y custodia de los menores, y tiene la intención de vivir en una vivienda en DIRECCION000, que sea adecuada para ellos, con espacio suficiente para tener su propia habitación.

Por estas razones solicitaba el régimen de la custodia compartida, en el que los menores estuvieran con el progenitor en semanas alternas, llevándose a cabo la entrega y recogida de los menores a las 19,30 horas de cada domingo.

En cuanto a los periodos vacaciones, serán por mitad, en Semana Santa y Navidad. Las de verano serán en los meses de julio y agosto por quincenas alternas.

Subsidiariamente interesaba que la guarda y custodia de los menores fuera para la progenitora, estableciendo un régimen de visitas de fines de semana alternos, y vacaciones por mitad, en favor del progenitor.

En cuanto a la pensión de alimentos, se indicaba que cada progenitor se hiciera cargo de los gastos de los menores, cuando los tuviera en su compañía, siendo los gastos extraordinarios por mitad. En caso de que la guarda y custodia fuera para la madre, la pensión de alimentos solicitada en la demanda es desproporcionada. Actualmente el progenitor está desempleado, en concreto desde el 20 de mayo de 2020 al 19 de enero de 2021. Antes de que finalizara la prestación por desempleo, el 26 de octubre de 2020 fue contratado por la empresa, DIRECCION001, y trabajó como albañil hasta el 13 de noviembre de 2020. El 23 de noviembre de 2020 fue contratado por la empresa DIRECCION002, concluyendo su trabajo como instalador en diciembre de 2020.

Debido a esta situación, consideraba que la pensión de alimentos debía ser de 200€ mensuales para los dos menores, como establecía el Auto de medidas, siendo actualizable esta cantidad anualmente, conforme al IPC.

Rechazaba que, para los gastos extraordinarios, se impusiera un porcentaje superior al progenitor. Actualmente la actora tiene 31 años y trabaja y tiene plena capacidad para hacerlo. Además, ella vive en una casa propiedad de sus padres, por la que no tiene que pagar renta alguna. La ruptura matrimonial no le ha producido desequilibrio, por lo que no procede establecer una pensión compensatoria.

No oponía ninguna objeción para que se atribuyese a la actora la vivienda familiar.

Solicitaba finalmente el dictado de una sentencia conforme a sus pretensiones.

Las partes y el Ministerio Fiscal fueron convocadas a la Vista Oral y se practicaron las pruebas declaradas pertinentes. Finalmente se dictó sentencia, y contra esta resolución se ha interpuesto el recurso que nos ocupa, en los términos expuestos con anterioridad.

TERCERO.- Decisión de la Sala.

Los motivos del recurso inciden sobre el error en la apreciación de la prueba y la infracción de preceptos legales, tales como los artºs 156,158 y 94 del CC; así como el artº 66 de la Ley 1/2004 de 28 de diciembre sobre Violencia de Género , y la doctrina sobre custodia compartida en estos casos. Reiteraba la recurrente su solicitud sobre el ejercicio de la patria potestad; el régimen de visitas, la pensión de alimentos y la pensión compensatoria.

Para resolver estas cuestiones partiremos de las siguientes consideraciones:

(..)" El derecho a la tutela judicial efectiva comprende el de obtener una resolución fundada en Derecho que podrá ser estimatoria o no de la pretensión actora, e, incluso, de rechazo de la admisión a trámite y el acceso a la jurisdicción cuando concurra causa para ello. Sin embargo, no permite exigir una sentencia favorable, ni una determinada valoración de la prueba y aplicación de los preceptos legales, ni, en definitiva, el acierto de la resolución de los órganos jurisdiccionales, por lo que la discrepancia de la parte sobre la apreciación de la prueba por la sentencia recurrida no supone vulneración de tal derecho fundamental. ( S.T.S ya citada ROJ 2874/2012 )

(..)"- Esta Sala, en jurisprudencia pacífica y reiterada con frecuencia, ha rechazado que la valoración de la prueba realizada en primera instancia solo pueda ser revisada por la Audiencia Provincial en caso de que conduzca a exégesis erróneas, ilógicas o que conculque preceptos legales, o sus conclusiones sean absurdas, irracionales o arbitrarias. En nuestro sistema procesal, el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez "a quo". Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional ( STC 212/2000, de 18 de septiembre ), y así lo ha declarado esta Sala, a la que cualquier pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación le ha merecido « una severa crítica » ( sentencias de esta Sala de 15 de octubre de 1991 , y núm. 808/2009 , de 21 de diciembre ). Es perfectamente lícito que el recurrente en apelación centre su recurso en criticar la valoración de la prueba hecha en la sentencia de primera instancia, e intente convencer al tribunal de segunda instancia de que su valoración de la prueba, aun parcial por responder a la defensa lícita de los intereses de parte, es más correcta que la sin duda imparcial, pero susceptible de crítica y de revisión, del Juez de Primera Instancia. Así lo hemos declarado en la sentencia núm. 649/2014, de 13 de enero de 2015 ". ( S.T.S 4 de diciembre de 2015 ROJ 4946/2015 ).

En este caso se ha practicado una extensa prueba, documental y pericial principalmente, que la ha valorado el Juez de instancia conjuntamente, concluyendo conforme a la sana crítica. Mostramos nuestra conformidad con la resolución, porque la consideramos ajustada a Derecho.

Se trata de la solicitud de divorcio de los litigantes, sobre la que no se ha planteado debate alguno, siendo las cuestiones litigiosas las relativas a las Medidas que han de deducirse de aquella declaración.

El demandado, Leon fue condenado por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Granada en el Procedimiento Abreviado nº 98/2021, procedente del Juzgado Mixto nº 1 de Guadix, por conformidad, por un delito de maltrato psíquico habitual del artº 173.2 del C.P, a la pena de seis meses de prisión y accesorias; con la prohibición de acercarse a la actora, cualquiera que fuese el lugar en que se encuentre, a su domicilio, lugar de trabajo, a una distancia de 300 metros. También se le condenó por un delito de agresión sexual del artº 178 del CP, a la pena de 1 año y seis meses de prisión y prohibición de acercamiento y comunicación con la actora en el plazo de cinco años, con la misma distancia. Se acordó en la misma resolución la suspensión de las penas de prisión por un periodo de cinco años, con las prohibiciones de comunicación y acercamiento y la participación en programas formativos en materia de maltrato familiar.

En la tramitación de ese procedimiento se practicaron varias actuaciones, e informes psicosociales, que se han aportado con el recurso, y que el Juez de instancia no ha tenido en cuenta en la redacción de la sentencia.

Así, la Unidad de Valoración Integral de Violencia de Género elaboró un informe el 12 de julio de 2021, teniendo en cuenta la exploración del denunciado; los datos obrantes en el procedimiento, como el informe forense, y la evaluación del Equipo Psicosocial Taxo.

En las conclusiones del informe se detectó una situación de habitualidad en el maltrato de violencia de género en la pareja. La denunciante presentaba sintomatología ansiosa, con gran sentimiento de culpa por la denuncia.

En cuanto a las capacidades cognitivas y volitivas se muestran conservadas en el denunciado, durante el periodo de convivencia. No así respecto al último periodo de violencia grave, apreciándose una actitud delirante respecto a la actitud de su ex mujer. En ese momento se detectaron indicadores que implicaban un riesgo grave, en relación al investigado, por la socialización en la cultura sexista, déficit de estrategias de resolución de conflictos, interpretación delirante con un componente de agresividad, consumo abusivo de tóxicos y amenazas de suicidio.

Se había apreciado psicopatología aguda en el denunciado en esos momentos, recomendando ajustar las medidas de protección; el abordaje diagnóstico y terapéutico y asegurar la deshabituación a tóxicos y a alcohol del denunciado. También se recomendaba la suspensión del régimen de visitas hasta que se aseguren los extremos anteriormente indicados, pues aumentan "significativamente el riesgo".

También se hizo constar en el informe psicosocial DIRECCION003, después de examinar a ambos progenitores, que se aconsejaba continuar el tratamiento terapéutico de la progenitora en el Centro Municipal de la Mujer de DIRECCION004, y que el denunciado acudiese a un recurso especializado de seguimiento del consumo de alcohol, o de tóxicos, y de tratamiento psicológico.

Asimismo, se recomendaba que el Convenio regulador de visitas comenzase con el tratamiento de deshabituación de consumo de alcohol o de otros tóxicos de Leon y que se realizase en un PEF para asegurar la protección de los menores.

El informe se realizó el 29 de junio de 2021.

La niña menor también fue explorada, refiriendo las discusiones que mantenían sus padres, y como el padre le pegó a la madre y le dijo palabrotas.

El 23 de junio de 2020 el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Guadix dicto Auto, que contenía la Orden de protección, con las consiguientes Medidas Civiles y Penales.

Respecto a las primeras, se acordó la atribución de la guarda y custodia de los menores a la progenitora, siendo la patria potestad compartida. El demandado tenía que abonar una pensión de alimentos de 200€ mensuales, para los dos menores, que debía ingresar en la cuenta bancaria que designase la madre, con las actualizaciones anuales, conforme al IPC, y los gastos extraordinarios por mitad. El régimen de visitas del Sr Leon sería desde las 18 a las 21 horas de todos los miércoles, siendo su recogida y entrega en el parque de la localidad de DIRECCION000, bajo la supervisión de una persona de la confianza de la madre.

El uso y disfrute de la vivienda familiar se atribuyó a la progenitora y a los menores. Estas medidas tendrían la vigencia de 30 días, y rigieron entre las partes hasta que el Ministerio Fiscal solicitó la suspensión del régimen de visitas, y así se acordó en el Auto de 22 de noviembre de 2021, a la vista de que en el Atestado se valoró de forma grave el riesgo, teniendo en cuenta el informe Forense de Valoración Integral de Violencia de Género, y el artº 94 del CC.

A parte de los documentos que anteceden, en este procedimiento se ha practicado un nuevo informe psicosocial, realizado el 26 de junio de 2023, por el Equipo psicosocial, adscrito al IML de Granada, compuesto por un psicólogo, Alejandro y el Trabajador social, Gustavo, en el que también se han examinado a ambos progenitores; se ha llevado a cabo la exploración de los menores y se han obtenido una serie de conclusiones, a la vista de los test psicométricos facilitados y la valoración psicosocial y consideraciones forenses.

En este informe se ha tenido en cuenta la documental existente que obra en las actuaciones, haciendo referencia a las siguientes cuestiones:

Los progenitores no tienen contacto entre sí, dada la orden de alejamiento.

La madre convive de forma intermitente, los fines de semana alternos con otra persona, que tiene una hija. Los ascendientes de la actora viven en la misma localidad, enfrente, y tiene dos hermanas más, que viven en DIRECCION004 y en Almería. Cuenta con apoyo familiar, y está en desempleo, cobrando una ayuda familiar de 240€ mensuales. Vive en una casa propiedad de sus padres en DIRECCION000, Granada.

El progenitor desconoce datos personales de los menores, en el ámbito académico y sanitario. Resulta curioso que tampoco conozca las fechas de nacimiento de los menores, diciendo que no los ve desde hace dos años. Sus padres han fallecido, y tiene varios hermanos que viven en DIRECCION005, DIRECCION006 y DIRECCION007, localidades de Almería. Manifestó que trabajaba en una empresa propia en Alemania, de lunes a sábados de 6 a 18-19 horas. Habita en una casa en Alemania, y en España tiene dos viviendas, una propia, y otra en común con sus hermanos.

En la exploración de la menor Nieves, de 11 años de edad, puso de manifiesto que se lo pasaba bien en el colegio, y le gustaba pintar y dibujar. También indicó que estaba muy bien con su madre y abuelos. No ocurría lo propio con su padre, porque siempre le estaba regañando y le pegaba con la mano, manifestando que no quería verlo y no lo echaba de menos.

Se apreció un nivel normal de desarrollo de la menor, con madurez psicológica para su edad, y ningún riesgo de malos tratos o de trastornos psicopatológicos.

El menor, Carlos Jesús, de 8 años de edad, también manifestó que estaba bien en el colegio, y con su madre y abuelos. Con su padre estaba mal, aunque ahora se había ido a Alemania.

Los niveles de adaptación y desarrollo del menor eran normales, sin que apreciaran riesgos de abusos o malos tratos, o de trastornos psicopatológicos infantiles.

De los test administrados se concluyó que el progenitor es una persona dependiente del apoyo de personas de su confianza, para el cuidado de los menores, no siendo capaz de hacerlo por sí mismo.

Las pautas parentales que presentaba eran de un padre autoritario, que no se involucra en el desarrollo de los menores de forma activa, manteniendo un deficiente seguimiento en todas las áreas, en especial, en el ámbito académico y sanitario. No presentaba signos psicopatológicos.

En cuanto a la progenitora, es una persona independiente del apoyo de personas de su confianza, para el cuidado diario de los menores, aunque cuenta con apoyos familiares.

Las pautas parentales son de una madre democrática, que se involucra de forma activa en todas las áreas, y en especial en el ámbito académico y sanitario de los menores, y tampoco se aprecian trastornos psicopatológicos.

Las conclusiones fueron que ambos progenitores no presentaban síntomas de posible negligencia, abuso, malos tratos u otras circunstancias limitativas de la responsabilidad parental, en lo que se refiere al ejercicio de la patria potestad.

Mientras que la madre tenía buenas puntuaciones y altas capacidades de cuidado y atención de los menores, siendo la cuidadora principal de éstos; el progenitor muestra resultados medios, en la prueba de capacitación parental CUIDA, que denotan, unas capacidades de cuidado y atención de terceros suficientes, en casos de menores de edad.

Los menores se encuentran perfectamente adaptados a nivel personal, familiar, social y escolar.

Las recomendaciones eran que la patria potestad siguiera siendo compartida entre ambos progenitores y que la guarda y custodia de los menores fuera exclusiva para la madre.

En cuanto al régimen de visitas paternas, la recomendación era que se realizaran en el PEF, de forma tutelada y con una periodicidad bisemanal, atendiendo a la evolución, para ampliarlas o reducirlas.

Se tendrán en cuenta todas estas pruebas para determinar a quien corresponde la patria potestad de los menores; el régimen de visitas; la pensión de alimentos y la compensatoria.

Por lo que se refiere a la patria potestad, diremos que en las diferentes resoluciones judiciales que se han dictado hasta ahora, se ha acordado el ejercicio conjunto de la patria potestad por ambos progenitores.

Para resolver las cuestiones que se suscitan partiremos de las siguientes consideraciones:

(..)" Dice la sentencia de esta Sala de 26 de octubre de 2012 , y reitera la de 20 de octubre de 2014 , lo siguiente: "Las acciones y responsabilidades que derivan de la patria potestad corresponden a ambos padres de tal forma que cualquiera de ellos, tanto el que tiene la guarda como el que no la conserva, puede actuar en relación a sus hijos una posición activa que no solo implica colaborar con el otro, sino participar en la toma de decisiones fundamentales al interés superior del menor. Una de ellas la que concierne a su traslado o desplazamiento de su lugar de residencia en cuanto le aparta de su entorno habitual que se tuvo en cuenta para decidir sobre la medida e incumple el derecho de relacionarse con el padre o madre no custodio. 3.- La patria potestad, dice el artículo 156 del Código Civil , se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. En caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrá acudir al Juez quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente juicio y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá sin ulterior recurso la facultad de decidir al padre o a la madre. 4.- Supone que todos los derechos y deberes que entraña la patria potestad se han de ejercer siempre de común acuerdo por ambos progenitores y de que, en caso de desacuerdo, será el Juez quien determine cuál de los dos ha de ejercer todas o algunas de las facultades que la patria potestad comporta y por cuanto tiempo, pero sin que esta intervención judicial sobre los desacuerdos de los progenitores implique la supresión de estos derechos-deberes de la patria potestad que se ejercitan en un plano de igualdad y no de subordinación. La regla general es el ejercicio conjunto y la excepción la atribución de todas o alguna de las facultades que comporta la patria potestad a uno solo de los progenitores". ( S.T.S de 27 de septiembre de 2016 ROJ 4185/2016 ). Por tanto, deben actuar en la forma que dispone la doctrina que antecede, y además está regulada en el artº 156 del CC : " La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad. Dictada una sentencia condenatoria y mientras no se extinga la responsabilidad penal o iniciado un procedimiento penal contra uno de los progenitores por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual de los hijos o hijas comunes menores de edad, o por atentar contra el otro progenitor, bastará el consentimiento de este para la atención y asistencia psicológica de los hijos e hijas menores de edad, debiendo el primero ser informado previamente. Lo anterior será igualmente aplicable, aunque no se haya interpuesto denuncia previa, cuando la mujer esté recibiendo asistencia en un servicio especializado de violencia de género, siempre que medie informe emitido por dicho servicio que acredite dicha situación. Si la asistencia hubiera de prestarse a los hijos e hijas mayores de dieciséis años se precisará en todo caso el consentimiento expreso de estos En caso de desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad, cualquiera de los dos podrá acudir a la autoridad judicial, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá la facultad de decidir a uno de los dos progenitores. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los progenitores o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá nunca exceder de dos años. En los supuestos de los párrafos anteriores, respecto de terceros de buena fe, se presumirá que cada uno de los progenitores actúa en el ejercicio ordinario de la patria potestad con el consentimiento del otro. En defecto o por ausencia o imposibilidad de uno de los progenitores, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro. Si los progenitores viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo, la autoridad judicial, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre ambos las funciones inherentes a su ejercicio".

En este caso, no concurren circunstancias excepcionales que hagan necesario que el ejercicio de la patria potestad se ejerza exclusivamente por la progenitora. En los informes periciales no se contemplan datos de los que pueda inferirse la incapacidad del progenitor para su ejercicio conjunto. Aunque se ha evidenciado que el Sr Leon ha tenido hábitos tóxicos de consumo de alcohol o de otras sustancias. Lo que propiciaría en su momento la condena penal por conducción de bebidas alcohólicas, por el Juzgado Mixto nº 2 de Guadix, en sentencia de 20 de mayo de 2019, que ya figura cumplida.

Actualmente no concurren circunstancias de las que pueda inferirse que para los menores resulta perjudicial que la patria potestad se ejerza conjuntamente por ambos progenitores. Sin perjuicio de que, en caso de discrepancia puedan utilizarse los mecanismos legales, expuestos con anterioridad. Se desestima el motivo del recurso.

CUARTO.- Nos referiremos al régimen de visitas que se ha cuestionado también en esta alzada.

Como queda dicho, el demandado fue condenado por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Granada, en el Procedimiento Abreviado nº 254/2023, en la sentencia de 14 de noviembre de 2023, por un delito de violencia psíquica y física habitual del artº 173.2 del C. Penal a la pena de seis meses de prisión, con accesorias y prohibición de comunicación y acercamiento con la actora durante cuatro años, a una distancia de 300 metros. También fue condenado por un delito de agresión sexual del artº 178 del CP a la pena de un año y seis meses de prisión, y cinco años de prohibición de comunicación y acercamiento a la actora, a una distancia de 300 metros. Se acordó también en la sentencia la suspensión de las penas de prisión por cinco años.

(..)" Los padres constituyen el centro del núcleo afectivo y de dependencia de su prole. El rol de aquellos es trascendente en el desenvolvimiento futuro de sus hijos, transmitiéndoles señales de aceptación o de rechazo, inculcándoles valores éticos, propiciando su socialización y, en definitiva, el desarrollo de su personalidad. La existencia de positivas interacciones entre padres e hijos es decisiva en el desarrollo ulterior de los menores. O, dicho de otra forma, la dinámica familiar no discurre ajena a los hijos, sino que mueve los cimientos de su desarrollo. A un niño o a una niña, que disfruta de lazos afectivos y de apego seguro con sus progenitores, no se le puede privar del contacto y comunicación con ellos, lo que se configura como un derecho del menor, una de cuyas plurales manifestaciones normativas se encuentra en el art. 24.3 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea , cuando proclama que: "Todo niño tiene derecho a mantener de forma periódica relaciones personales y contactos directos con su padre y con su madre, salvo si ello es contrario a sus intereses". En el sentido expuesto, la STS 373/2013, de 31 de enero , proclama que: "debe asegurarse que tanto la función paterna como la materna estén garantizadas, porque ambas funciones precisan el niño para el desarrollo emocional". Ahora bien, comunicarse con sus hijos constituye también un derecho de los progenitores expresamente reconocido en el art. 94 del CC . Así lo ha establecido el Tribunal Constitucional, en su sentencia 176/2008, de 22 diciembre , cuando señala que: "[...] debe tenerse presente que la comunicación y visitas del progenitor que no ostenta la guarda y custodia permanente del hijo menor de edad se configura por el art. 94 del Código Civil como un derecho del que aquél podrá gozar en los términos que se señalen judicialmente pero sin que pueda sufrir limitación o suspensión salvo "graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial". Se trata, en realidad, de un derecho tanto del progenitor como del hijo, al ser manifestación del vínculo filial que une a ambos y contribuir al desarrollo de la personalidad afectiva de cada uno de ellos". En el sentido expuesto, se pronuncia la STEDH, sección 3.ª, de 18 de febrero de 2014, caso Fernández Cabanillas contra España , al proclamar que: "El TEDH reitera, a modo de premisa, que el disfrute de la compañía mutua por padres e hijos constituye un elemento fundamental de la "vida familiar" en el sentido del artículo 8 del Convenio (véase, entre otras, Saleck Bardi c. España, nº 66167/09, § 50, 24 de mayo de 2011, y R.M.S. c. España, nº 28775/12, § 68, 18 de junio de 2013)"....

"3.3 El interés preferente del menor puede justificar la limitación y suspensión del régimen de comunicación entre padres e hijos En efecto, pueden concurrir circunstancias que justifiquen la limitación de tal régimen de comunicación o su suspensión, en tanto en cuanto un régimen de visitas impuesto resulte perjudicial para el interés superior de los menores, pues las medidas que deben adoptarse al respecto "son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor" ( STS 170/2016, de 17 de marzo ). Esta Sala, en sentencia 680/2015, de 26 de noviembre , ha declarado que: "[...] se establece como doctrina jurisprudencial que el juez o tribunal podrá suspender el régimen de visitas del menor con el progenitor condenado por delito de maltrato con su cónyuge o pareja y/o por delito de maltrato con el menor o con otro de los hijos, valorando los factores de riesgo existentes". En el mismo sentido, ya se había pronunciado anteriormente esta Sala en la sentencia 54/2011, de 11 de febrero . Por su parte, el art. 94 III del CC norma que la autoridad judicial podrá limitar o suspender el régimen de visitas "si se dieran circunstancias relevantes que así lo aconsejen o se incumplieran grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial", sin perjuicio de las prevenciones específicas que establece su párrafo IV, en los supuestos de proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos, o cuando se adviertan la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género, sin perjuicio de establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada, en el interés superior del menor, previa evaluación de la situación de la relación paternofilial, cuestión que abordaremos a continuación". ( STS 26 de septiembre de 2022 ROJ 3402/2022 )

(..)".Consciente de ello, el Legislador, al modificar el art. 94 del CC , estableció, en su párrafo tercero, que: «No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género». No obstante, se hace una salvedad, conforme a la cual «[l]a autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial». Tal precepto ha sido interpretado por la STC 106/2022, de 13 de septiembre , al resolver un recurso de inconstitucionalidad, en la que se señaló que: «Es la autoridad judicial la que tomará la decisión de suspender, de restringir o no el régimen de visitas y estancias, y lo deberá hacer guiada por la finalidad de velar por el interés del menor ( art. 39 CE ). A tal fin, el precepto impugnado no limita la posibilidad de que el órgano judicial valore la gravedad, naturaleza y alcance del delito que se atribuye a un progenitor o a ambos, ni su incidencia en la relación paterno o materno filial, su carácter doloso o imprudente, la persona o personas directamente afectadas por el mismo, así como las concretas circunstancias del caso. De este modo, a diferencia de lo que afirman los recurrentes, el precepto impugnado faculta a la autoridad judicial para que pondere entre otras las consecuencias irremediables que el trascurso del tiempo de duración de la instrucción puede tener para las relaciones entre el niño y los progenitores que no viven con él (por todas, STEDH Saleck Bardi c. España, § 52), el carácter provisional de la condición de investigado en un proceso penal, así como su deber de adoptar medidas eficientes y razonables para proteger a los niños de actos de violencia o de atentados contra su integridad personal. Dichas medidas, desde luego, pueden ocasionar la pérdida de los derechos dimanantes de la patria potestad si el interés superior del menor, que puede incluir la seguridad de la víctima, no se puede garantizar de ninguna otra forma ( art. 45 del Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, hecho en Estambul el 11 de mayo de 2011)». En la sentencia 234/2024, de 21 de febrero , cuya doctrina se ratifica en la sentencia 915/2024, de 26 de junio , destacamos la importancia que ostenta la infancia y la protección que es preciso dispensar a los menores por los poderes públicos, apartándoles de cualquier fuente de eventual daño en el desarrollo futuro de su personalidad en formación, y así señalamos: «La infancia es un periodo decisivo del desarrollo de las personas, que debe ser protegido para evitar eventuales perjuicios en la integración posterior en el mundo de los adultos, de manera tal que sucesos vividos no se proyecten negativamente sobre quien los experimente, incluso mediante el padecimiento de trastornos psicológicos por traumas sufridos. Consecuentemente, el beneficio de los menores exige apartarlos de situaciones de riesgo, brindarles frente a ellas, con la finalidad de preservar ese interés superior que cuenta con raíces en el mandato de rango constitucional, dirigido a los poderes públicos, de asegurar la protección integral de los hijos, así como, en general, de los niños y de las niñas según las previsiones de los acuerdos internacionales que garantizan sus derechos ( art. 39.2 y 4 CE )». 11 JURISPRUDENCIA Existen situaciones en las que el interés del menor exige la suspensión del régimen de comunicación de los progenitores con sus hijos, las cuales son contempladas por el art. 94 III del CC , cuando norma que la autoridad judicial podrá limitar o suspender las visitas «[s]i se dieran circunstancias relevantes que así lo aconsejen o se incumplieran grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial»; sin perjuicio, además, de las prevenciones específicas que establece su párrafo cuarto. Así se ha hecho, por ejemplo, en los casos contemplados por las sentencias 625//2022, de 26 de septiembre ; 129/2024, de 5 de febrero y 915/2024, de 26 de junio . En efecto, pueden concurrir determinadas circunstancias, debidamente constatadas, que justifiquen la limitación o incluso suspensión del régimen de comunicación paternofilial, en tanto en cuanto sean perjudiciales para los menores, pues las medidas que deben adoptarse al respecto «[s]on las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor» ( SSTS 170/2016, de 17 de marzo ; 625/2022, de 26 de septiembre ; 915/2024, de 26 de junio y 1382/2024, de 23 de octubre , entre otras). Por su parte, el Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, hecho en Estambul el 11 de mayo de 2011, en su artículo 31, apartado segundo , expresamente dispone que «[l]as partes tomarán las medidas legislativas u otras necesarias para que el ejercicio de ningún derecho de visita o custodia ponga en peligro los derechos y la seguridad de la víctima y de los niños». 3.2 El interés superior del menor como regla decisoria en los casos en los que se encuentre comprometido el bienestar de los niños y niñas La jurisprudencia constitucional considera que «[e]l interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos», según lo previsto en el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño (por todas, SSTC 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4 ; 131/2023, de 23 de octubre, FJ 3 ; 148/2023, de 6 de noviembre, FJ 4 ; 28/2024, de 27 de febrero, FJ 5 y 82/2024, de 3 de junio , FJ 2). La reciente sentencia de esta sala primera 129/2024, de 5 de febrero , cuya doctrina reproduce y ratifica la STS 234/2024, de 21 de febrero , aborda el significado del interés superior del menor con las oportunas citas jurisprudenciales, y pone en evidencia su trascendencia en la decisión de los procesos en que se adoptan medidas referentes a los niños y a las niñas, al considerarlo: (i) como un principio axiológico preferente en la interpretación y aplicación de las normas; (ii) un concepto jurídico indeterminado; (iii) una regla de orden público (iv) un límite indisponible a la autonomía de la voluntad de los progenitores; (v) un principio de aplicación preferente en casos de imposibilidad de armonizarlo con los otros intereses convergentes; (vi) su determinación exige una motivación reforzada sobre la ordinaria de toda resolución judicial; (vii) constituye un instrumento de flexibilización del rigor procesal; (viii) es susceptible de apreciación mediante el auxilio de ciencias extrajurídicas como la psicología y (ix) fiscalizable a través del recurso de casación. 3.3 La apreciación del interés superior del menor exige un canon de motivación reforzada En efecto, se ha exigido, en la apreciación del interés superior del menor, un canon de motivación especialmente reforzado cuando se encuentre afectada la esfera personal y familiar de un niño o de una niña ( SSTC 28/2024, de 27 de febrero ; 53/2024, de 8 de abril y 126/2024, de 27 de noviembre ). De igual manera, se expresa esta Sala en sus sentencias 984/2023, de 20 de junio ; 129/2024, de 5 de febrero ; 754/2024, de 28 de mayo y 981/2024, de 10 de julio , entre otras muchas. Es decir, que el deber de motivar las sentencias ( arts. 120.3 CE , 209.3 y 218.2 LEC, así como 248.3 LOPJ ), cuando afecten a los menores en los procesos judiciales, requiere de los órganos jurisdiccionales un esfuerzo mayor, más intenso y completo, en la ponderación de las circunstancias concurrentes que el nivel ordinario de justificación del proceso causal que conduce al fallo exigible en los otros procesos de distinta naturaleza"(STS17 de diciembre de 2024 ROJ 6249/2024)

En este caso, se suspendió el régimen de visitas concedido en la Orden de Protección, a instancia del Ministerio Fiscal, ante el riesgo que se contenía en el Atestado y en el Informe Forense de Valoración Integral de la Violencia de género, en el Auto de 22 de noviembre de 2021.

Ahora bien, el nuevo informe psicosocial, emitido dos años después, al que anteriormente hemos hecho mención, aunque debe apreciarse según las normas de la sana crítica, no considera que exista riesgo alguno para el ejercicio de la patria potestad conjunta, ni para el régimen de visitas de los menores, que debe establecerse de forma tutelada en el PEF cada dos semanas, quedando sometido a la revisión para su ampliación o reducción, a la vista de los informes técnicos del PEF.

El progenitor está capacitado para ejercer ese derecho de visitas, que es restringido, pero necesario, en cuanto que la falta de contacto de los hijos con el progenitor está causando un desafecto y falta de comunicación, que perjudica a los menores en su desarrollo personal y afectivo con ambos progenitores. La situación apreciada al inicio del Procedimiento penal por Violencia de Género, dirigido contra el demandado, ha mejorado, cuando se ha efectuado el informe psicosocial de este procedimiento, y aunque no sean vinculantes para la decisión de la Sala, han de tenerse en cuenta, en relación con las demás pruebas practicadas, para concluir respetando el interés de los menores.

Por todo ello, consideramos adecuada la decisión adoptada en la sentencia de instancia, desestimando el motivo del recurso.

QUINTO.-Se cuestionó también el importe de la pensión de alimentos de los menores.

Por lo que se refiere a la pensión de alimentos:

(..)"La concreta cuestión controvertida fue resuelta por esta sala en la sentencia 378/ 2024, de 14 de marzo , en dicha resolución señalamos: "Es jurisprudencia reiterada de esta sala, de la que son manifestación las sentencias 860/2023, de 1 de junio ; 1210/2023, de 21 de julio , 1365/2023, de 4 de octubre y 4/2024, de 8 de enero , la que se asienta en los pilares siguientes: "1) La especial protección de los alimentos de los hijos menores de edad en los procedimientos de familia. "Conforme a la cual dicha obligación tiene unas connotaciones particulares, que la distinguen de las restantes deudas alimentarias legales, toda vez que posibilitan una mayor flexibilidad en la fijación del importe de la pensión y en la interpretación del principio de proporcionalidad, de manera que los hijos puedan gozar del mejor nivel de vida que los recursos económicos de sus progenitores les puedan brindar y que su satisfacción genere un mayor esfuerzo contributivo, una de cuyas manifestaciones la encontramos en el art. 608 LEC . "2) La doctrina del mínimo vital para el caso de dificultades económicas. "Esta obligación impuesta al juez de fijar "en todo caso", la contribución de cada progenitor para satisfacer alimentos que impone el art. 93 del CC , determinó el nacimiento, para situaciones de acreditada dificultad económica, de la denominada doctrina del mínimo vital, de cuya aplicación encontramos manifestación en las SSTS 184/2016, de 18 de marzo y 484/2017, de 20 de julio , con base a la cual: "i) Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, "ii) Ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habrá de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante. "3) La posibilidad de suspensión de la prestación de alimentos por carencia de recursos económicos para satisfacerlos para los casos de alimentante absolutamente insolvente. "4) Los supuestos de rebeldía no impiden la fijación de alimentos. "Son casos en los que no consta que el demandado carezca de recursos económicos o que se encuentre en una situación de absoluta indigencia, simplemente se ignoran cuáles son los ingresos, dado que, por acto propio, se ausentó sin dejar datos incumpliendo sus obligaciones con respecto a sus hijos menores. En la tesitura expuesta, es la madre la que, de forma exclusiva, atiende a las necesidades de los hijos menores de los litigantes. "[...] Recientemente, el Tribunal Constitucional en la sentencia 2/2024, de 15 de enero , tuvo oportunidad pronunciarse sobre la cuestión controvertida en este proceso, desde el punto de vista del interés superior de los menores y del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE ., señalando al respecto: ""Si bien el dato de la capacidad económica se desconoce y no es posible aplicar con plenitud el citado principio de proporcionalidad, no es menos cierto que el art. 93 CC ordena que '[e]l Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento'. "Por lo tanto, el desconocimiento de aquella capacidad económica del demandado, debida a su propia conducta elusiva de sus deberes paternofiliales, no puede erigirse en obstáculo para que la sentencia del juzgado, o en su revisión la de la audiencia provincial, hubiera fijado en este caso una cantidad líquida suficiente para la satisfacción de las necesidades del menor hijo de la recurrente ex art. 142 CC . "Cantidad líquida cuya denominación, modo de cuantificación e importe no nos corresponde determinar, pues esto deviene en una función estrictamente jurisdiccional. "Al haber optado sin justificación objetiva por el sistema de un porcentaje sobre los desconocidos ingresos del demandado, y con arreglo a las razones ya expuestas, cabe concluir que las resoluciones de instancia aquí impugnadas han vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) de la recurrente y de su entonces hijo menor de edad"". Pues bien, en función de las consideraciones expuestas el recurso de casación debe ser estimado. El tribunal tiene en cuenta las circunstancias expuestas en el fundamento de derecho primero de esta sentencia y que la madre debe contar con otros ingresos adicionales a los declarados, pues de otra manera no podría cubrir sus gastos fijos antes consignados (500 euros de alquiler mensual y de comedor de la hija) y los otros de atención a necesidades perentorias de subsistencia. Según las consultas llevadas a efecto en el punto neutro judicial, el Sr. Florian , en los años 2019 y 2020, estuvo dado de alta, en España, en el Régimen General de la Seguridad Social en los periodos a los que se refiere su certificación de vida laboral, así como constan también ingresos percibidos, en el ejercicio 2019, por trabajo personal, según base de datos de la AEAT, de unos 6.002,54 euros. Por todo ello, entendemos procedente fijar, tal y como pide el Ministerio Fiscal, en 200 euros al mes la contribución del padre a los alimentos de su hija, sin perjuicio, en su caso, de revisión. Esta prestación alimenticia se devengará desde la fecha de la demanda ( art. 148 CC ), al ser la primera vez que se fijan los alimentos ( SSTS 696/2017, de 20 de diciembre ; 113/2019 de 20 de febrero ; 644/2020, de 30 de noviembre y 412/2022, de 23 de mayo ), todo ello, sin perjuicio de su liquidación y revisión por modificación de circunstancias ( art. 91 CC ).( STS 18 de septiembre de 2024 ROJ 4694/2024 ).

En este caso, no constan de forma efectiva los ingresos actuales del progenitor, aunque se aportaron las Declaraciones de Renta de los ejercicios de 2017, en los que el demandado percibió unos ingresos netos de 8.802,02€; en 2018 de 11.082,03€ y en 2019,13.960,20€.

Como se desprende del informe psicosocial, en la fecha de su emisión, el demandado trabajaba en Alemania en una empresa de su propiedad, " DIRECCION008" pero no contamos con datos suficientes para determinar los ingresos que puede obtener con esa actividad económica. Aunque indicó que tenía dos viviendas, una de su propiedad y otra en común con sus hermanos.

La pensión de alimentos que se viene abonando, conforme a la Orden de Protección es de100€ por cada uno de los menores. Esta cantidad resulta insuficiente para atender las necesidades de los menores. De ahí que se haya aumentado a 180€ mensuales por cada menor, ante la falta de datos concretos sobre la verdadera capacidad económica del progenitor., con las actualizaciones previstas en el IPC anual.

Confirmamos también la sentencia en este particular.

Nos referiremos por último a la pensión compensatoria.

(..)" El artículo 97 CC ha dado lugar a dos criterios en su interpretación y aplicación. La que se denomina tesis objetivista, en cuya virtud, el desequilibrio afecta a un cónyuge respecto al otro, determinando un deterioro con relación a la posición mantenida durante el matrimonio por el cónyuge que va a resultar acreedor de la pensión; según esta concepción del artículo 97 CC , las circunstancias enumeradas en el párrafo segundo de dicho artículo serían simplemente parámetros para valorar la cuantía de la pensión ya determinada. La tesis subjetivista integra ambos párrafos y considera que las circunstancias del artículo 97 CC determinan si existe o no desequilibrio económico compensable por medio de la pensión del artículo 97 CC . (...). "La pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función: a) actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y b) una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria; b) cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia, y c) si la pensión debe ser definitiva o temporal". Esta sentencia ha sido seguida de otras, como la sentencia 897/2010, de 14 abril de 2011 , que negó la pensión compensatoria solicitada por la esposa por estas razones: "1ª La esposa no ha experimentado ningún perjuicio económico por haber contraído matrimonio, ya que consta que está prestando en activo en el mundo laboral. 2ª De ello se deduce que la dedicación a la familia no le ha impedido trabajar de forma habitual. 3ª El divorcio no le ha ocasionado ninguna pérdida de oportunidad laboral, ya que se encuentra en la misma situación en que hallaba antes de producirse la ruptura matrimonial. 4ª El derecho a la pensión compensatoria no es un derecho de alimentos, ni constituye un medio para restablecer los desequilibrios que pueden existir constante matrimonio. Por tanto, debe probarse el desequilibrio vinculado a la ruptura y es irrelevante la existencia de necesidad ( SSTS de 10 marzo 2009 y 19 enero 2010 )". Según la sentencia 434/2011, de 22 junio : "(...) lo que legitima que el cónyuge más desfavorecido por la situación de desequilibrio económico producida por la ruptura pueda instar su compensación mediante una pensión a cargo del cónyuge menos desfavorecido, es que tal desequilibrio traiga causa de la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, (...). "La aplicación de esta doctrina al caso determina que deba estimarse este primer motivo, por cuanto, el reconocimiento de la pensión a favor de la esposa se hace descansar en la mera constatación de su situación de desigualdad económica, con respecto a su marido, en atención al dato del salario que cada uno percibe por su trabajo, aisladamente considerado. Este razonamiento conculca los parámetros apuntados por la jurisprudencia, contrarios a identificar el necesario desequilibrio económico con una disparidad no desequilibrante en los ingresos -resultado de comparar la situación inmediatamente anterior a la ruptura con la que van a tener que soportar a resultas de esta-, y abre la posibilidad de su revisión en casación. "Así, y en primer lugar, de los argumentos empleados por la AP se desprende la idea de que la pensión compensatoria tiene por finalidad enmendar la disminución del nivel de vida que conlleva toda ruptura de convivencia, entendiendo que su función ha de ser permitir al cónyuge más desfavorecido seguir disfrutando de un nivel económico similar al que llevaba durante la etapa de normalidad conyugal, lo que no se compadece con la finalidad que le reconoce la jurisprudencia examinada y, además, dado que el nivel de vida que el matrimonio adquirió quiebra necesariamente con la ruptura, se trata de un criterio que puede implicar el efecto de responsabilizar de esta y del consiguiente empobrecimiento de ambos miembros de la pareja, únicamente al cónyuge que se encuentra en mejor situación económica al cesar la convivencia". En el caso de la sentencia 1/2012, de 23 enero, dijo la sala : "No puede olvidarse que una cosa es que la dedicación de la esposa a la familia le haya privado durante los años de excedencia de los ingresos correspondientes a su empleo y de alcanzar sus expectativas de desarrollo profesional como enfermera, y otra, bien distinta, que sea posible equiparar esa pérdida con los ingresos que ha venido percibiendo y percibe su exmarido por el ejercicio de una actividad profesional como la de cirujano, más cualificada y, por ello, mucho mejor retribuida (la diferencia de ingresos no tiene su origen en el matrimonio pues habría sido la misma si la esposa, en lugar de dedicarse a la familia, hubiera trabajado todo este tiempo, hasta su disolución)". La sentencia 104/2014, de 20 febrero , que casa la sentencia que concedió una pensión en atención al desequilibrio económico por tener los cónyuges ingresos dispares, con cita de jurisprudencia anterior, afirma: "El necesario contraste o valoración del desequilibrio económico no sólo se proyecta sobre la situación resultante tras el divorcio, sino también desde la perspectiva causal que sustente dicho desequilibrio de pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas de promoción y mejora por la mayor dedicación de la esposa a la familia o, en su caso, a la actividad profesional o empresarial de su marido. En el presente caso, nada de esto ha acontecido durante y tras la ruptura del matrimonio. Por último, en el plano interpretativo, como señala la STS de 19 de enero de 2010 (núm. 864/2010 ), el alcance normativo de los criterios de ponderación establecidos en el artículo 97 del Código Civil no permite su aplicación fragmentada o particularizada en razón ya de la valoración de la concesión de la pensión, o bien respecto de su pertinente cuantificación: sino que se aplican sistemáticamente conforme a las circunstancias del caso en el curso de las funciones que desempeñan en orden al establecimiento o no de la pensión compensatoria y su correspondiente cuantificación". "La aplicación de este marco de doctrina jurisprudencial, fijado y sistematizado, lleva a la estimación del motivo formulado pues como se indica, en la STS de 19 de febrero de 2014 , en el presente caso el alcance del desequilibrio patrimonial a los efectos de la pensión no se corresponde con los planos valorativos enunciados para su concesión, ya que la ratio decidendi (razón de la decisión) de la sentencia recurrida descansa, prácticamente, en la mera situación de desigualdad económica considerada en sí misma y, por tanto, sin entrar a valorar o contrastarla con la situación anterior a la ruptura, o con la situación resultante del divorcio, en donde el marido asume la carga del mantenimiento de la hija que con él convive y la pensión de alimentos respecto de la otra, así como el 80% de los gastos extraordinarios que se produzcan; como también respecto de la perspectiva causal expuesta, de donde se infiere que el desequilibrio económico no trae causa de la mayor dedicación del cónyuge más desfavorecido al cuidado de la familia, ni tampoco de la dedicación a la actividad económica del otro cónyuge". Según la sentencia 713/2015, de 16 de diciembre : "Se aprecia, en el marco de la tesis subjetivista sobre el artículo 97 del Código Civil , integradora de los dos párrafos del precepto, que las sentencias de la Sala que se han citado incluyen entre otras circunstancias a considerar "[...] incluso su situación anterior en el matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación". "(...) Esta situación anterior, y teniendo en cuenta que la pensión compensatoria no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges ( SSTS de 10 de febrero de 2005 , 5 de noviembre de 2008 , 10 de marzo de 2009 y 4 de diciembre de 2012 ), es de sumo interés. ( S.T.S de 28 de noviembre de 2022 ROJ 4481/2022 ).

Se tendrá en cuenta la anterior doctrina para resolver el supuesto enjuiciado.

En este caso, el matrimonio ha durado nueve años, aproximadamente, y de esta unión nacieron dos hijos, que han estado al cuidado de la progenitora en todo momento.

No contamos con datos precisos sobre la situación económica de ambos progenitores cuando se produjo la ruptura matrimonial, constando únicamente que ambos son demandantes de empleo. El último dato que se desprende del Punto Neutro Judicial, respecto al demandado en el ejercicio fiscal de 2023, es que tiene reconocida una prestación por desempleo desde el 17 de enero de 2023 hasta 16 de mayo de 2023, recibiendo una prestación de 52,50€ diaria.

En el caso de la recurrente también indicó que percibía una prestación diaria de 4,44€. No obstante, no contamos con otros datos más fiables. De todos modos, la edad de la recurrente, de 37 años y la carencia de enfermedades u otros impedimentos que la incapaciten para incorporarse al mercado laboral, llevan a considerar que al no resultar acreditado el desequilibrio económico entre ambos, no resulta procedente la concesión de la pensión compensatoria solicitada.

Se desestima el motivo del recurso, confirmando la sentencia de instancia.

SEXTO.-Las costas de esta alzada se impondrán a la apelante, conforme al artº 398 de la Lec.

Así mismo, la recurrente perderá el depósito constituido, al que se dará el destino legal, según la Disposición Adicional Décimo Quinta.1.9 de la LOPJ.

Vistos los preceptos transcritos