Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARÍA LOURDES MOLINA ROMERO.
PRIMERO.- Motivos del recurso.
La representación procesal de Bernardino y Nicolasa interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando el error en la apreciación de la prueba, en cuanto a la negativa de la juzgadora a considerar consumidores o usuarios a los actores, con vulneración de los artºs 7 y 8 de la LCGC, artºs 3 y ss y arts 82 y ss de la LGCU.
La sentencia contiene pronunciamientos contradictorios entre sí, pues existe una sentencia previa a la dictada en la instancia, relativa a los gastos hipotecarios, sobre el mismo contrato, que si considera consumidores a los recurrentes. Es el Procedimiento Ordinario nº 830/2020, donde se declaró la nulidad de los gastos hipotecarios, en la sentencia de 30 de noviembre de 2021, que se declaró firme.
No se trata de un contrato mercantilista, o que fuera utilizado para un fin profesional. En 2001 se constituyó una hipoteca sobre una vivienda situada en el DIRECCION000 de Gójar, donde siempre han vivido los actores, siendo su dirección efectiva. La hipoteca no hace referencia al uso mercantilista, y tampoco sus novaciones posteriores de 2005 y 2007.
En 2001 se constituyó la hipoteca para la compra de una vivienda que iba a ser restaurada. En 2005 solicitaron la ampliación de la hipoteca para realizar las obras de restauración, y en ese momento se incluyó la cláusula suelo. Lo que se firmó en 2005 fue la novación de la hipoteca.
La cláusula suelo se insertó en el texto con difícil localización en la escritura de 2005 y no fue resaltada en negrita, y no consta que el dinero obtenido en la novación tuviera una finalidad mercantilista o profesional. De las ofertas vinculantes de las citadas escrituras no se infiere este destino comercial, existiendo una falta de información sobre las condiciones financieras y particulares del préstamo.
En 2007 se vuelve a novar el préstamo, manteniéndose la cláusula suelo en los mismos términos, pero se aumenta desde el 3,75% al 4%, lo que implica que hubo una imposición por la entidad, y que el recurrente no conocía entonces el funcionamiento de la cláusula suelo, cuando no consta su consentimiento expreso en la oferta vinculante.
La condición de consumidores de los recurrentes es inequívoca, como se desprende de la documental mencionada, y de la profesión de los mismos, muy alejada del mundo financiero.
En el acto del juicio el recurrente indicó que hasta 2019 su esposa no empezó a trabajar como peluquera, pues anteriormente estuvo desempleada y dedicada al cuidado de su enfermedad, pues él está jubilado desde 2012, habiendo trabajado desde siempre como mecánico.
Alegaba así mismo el error en la apreciación de la prueba, respecto a la negociación de la cláusula suelo, y la vulneración de los artºs 7 y 8 de la LCGC y 3 y ss, así como del artº 80 y ss de la LGCU.
Es el empresario quien asume la carga de la prueba para demostrar que la cláusula fue negociada.
El bien adquirido era una vivienda para su reconstrucción, que es la habitual de los prestatarios, estando aún vigente el préstamo.
La cláusula suelo fue impuesta porque se precisaba la financiación en 2005 y en 2007 para restaurar la casa. Se trata de meras novaciones parciales del préstamo inicial, y se impone la cláusula suelo a dos personas ajenas al mundo financiero.
Los contratos fueron impuestos a voluntad del Banco, aunque las novaciones las hubieran solicitado los prestatarios.
Existe una falta de reciprocidad en el contrato, porque se incluyó una cláusula techo del 14%, como contraposición a la cláusula suelo, aunque la fluctuación de los tipos de interés en aquella época estaba muy lejos de ese techo, y no había previsiones al alza.
No medió negociación previa, ni tan siquiera se le mostró la oferta vinculante, que no está firmada. Tomaron conciencia de la situación cuando se les ofreció la posibilidad de eliminar la cláusula suelo en 2015, para redactar un contrato en un modelo estandarizado, que únicamente puede beneficiar a la entidad bancaria.
No hubo negociación previa y la cláusula fue impuesta por la entidad bancaria en las novaciones del préstamo inicial.
También alegó el error en la apreciación de la prueba, y la infracción de los preceptos precedentes, respecto a la prescripción de la acción.
Según la doctrina del TS y del TJUE el "dies a quo"para el cómputo de la prescripción debe ser desde que se conoce por el consumidor la posible nulidad de la cláusula, y que la acción es imprescriptible.
En la sentencia de gastos hipotecarios que antecede, se trató la prescripción de la acción de nulidad y fue rechazada.
Además, según la doctrina indicada, se diferencian dos acciones, la de nulidad no está sometida a la prescripción y la de restitución de cantidades por cláusulas abusivas. Esta acción estaría sometida a los plazos de prescripción, siempre que se respeten los principios de equivalencia y efectividad. Se produciría cuando se tenga conocimiento por los consumidores con la antelación suficiente a la interposición de la reclamación.
No se puede tomar como día de inicio para la reclamación de cantidades, la fecha de formalización del contrato de novación de 2005. Es desde el dictado de la STS de 9 de mayo de 2013, cuando se tiene en cuenta por primera vez la posible abusividad de las cláusulas suelo insertadas en las hipotecas. La jurisprudencia viene afirmando que el plazo de prescripción es de 10 años, por lo que habiendo sido interpuesta la demanda en abril de 2022, no habría prescripción, máxime cuando hubo una reclamación extrajudicial previa a la demanda, en 2018.
La acción de nulidad es imprescriptible, lo que supone que solo se pudiera conocer la nulidad a raíz del dictado de una sentencia en la que se declarase la nulidad. Lo que supone que la acción de restitución de cantidades tampoco se declare prescrita, como causa de esta eventual declaración de nulidad, aparte interrumpida por la reclamación extrajudicial de 2018.
Solicitaba finalmente la revocación de la sentencia y la declaración de nulidad de la cláusula suelo, procediendo la restitución de las cantidades, con intereses legales y costas.
El Juzgado admitió a trámite el recurso, y dio traslado a la entidad demandada, que formuló escrito de oposición, alegando la presentación extemporánea de documentos, por lo que procede la inadmisión e irrelevancia de los mismos.
Deben inadmitirse los documentos que no se aportaron en primera instancia, para acreditar la condición de consumidores de los actores, pues debieron aportarse en la instancia, y se rechazaron en la Audiencia Previa. Además, el documento en cuestión contenía una sentencia anterior, referida a un préstamo de 2001, cuando el préstamo que nos ocupa se formalizó el 8 de marzo de 2005.
La parte actora no aportó prueba alguna que acreditase su condición de consumidor, pues el préstamo se destinó al inicio de una actividad empresarial, como manifestaron los actores en el acto del Juicio. Los actores son empresarios e iniciaron su actividad en 2005, momento en que se suscribió el préstamo litigioso. La financiación litigiosa no es un acto de consumo, pues la finca se adquirió cuatro años antes de la suscripción del préstamo.
Los actores solicitaron la financiación de una actividad empresarial, por importe de 51.400€, sin aportar ninguna prueba del destino del préstamo al consumo.
Dos años después se volvió a solicitar otra ampliación de capital, por importe de 22.000,00€, por lo que la condición de empresarios de los actores es indubitada.
Debería haber sido la parte actora la que hubiera acreditado la condición de consumidor, conforme al artº 217 de la Lec, por la imposibilidad de acreditar un hecho negativo. Así se ha pronunciado la doctrina del TS y de las Audiencias provinciales.
Por todo ello no es aplicable la normativa de Consumidores y Usuarios, por ser un hecho base de la pretensión del actor, que no ha sido acreditado.
De otro lado, aducía que se había cumplido el doble control de inclusión y de transparencia. La cláusula suelo se recoge de forma nítida en la escritura de préstamo de 8 de marzo de 2005. Lo mismo sucede respecto a la comprensibilidad real de la cláusula, que únicamente es aplicable a contrataciones realizadas con consumidores, no con empresarios, según la doctrina del TS.
Concluía solicitando la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.
SEGUNDO.- Antecedentes relevantes.
La demanda que dio origen a este procedimiento la interpuso la representación procesal de los recurrentes, ejercitando la acción de nulidad y de reclamación de cantidad contra la Caja General de Ahorros de Granada, ahora, Grupo Caixabank.
Interesaba la nulidad del contrato y la reclamación de cantidad por las sumas abonadas durante la vigencia de las cláusulas suelo, insertadas en el contrato, hasta la fecha de realización de los cálculos oportunos, según la pericial, por importe de 2.047,54€, y que se condenase al abono de cualquier cantidad cobrada en exceso, hasta la eventual sentencia estimatoria, con los intereses legales y costas.
El Juzgado admitió a trámite la demanda y emplazó a la demandada, que formuló escrito de contestación, alegando la carencia de la condición legal de consumidores de los actores, pues el objeto del contrato es la refinanciación de la deuda. Además, la condición de empresario es deducible de ambos demandantes. El préstamo no era para la adquisición de una vivienda, que se compró el 28 de junio de 2001.
En 2005 se amplió el capital inicial a 51.400€, sin que conste que lo fue en la condición de consumidores. Algo similar ocurrió en 2007, en que se amplió de nuevo el capital a 22.000,00€, y en este caso la cláusula suelo se modificó desde el 3,75% inicial al 4%.
Además, la cláusula en cuestión cumple los controles de inclusión y transparencia, porque fue negociada.
Solicitaba finalmente la desestimación de la demanda.
Las partes fueron convocadas a la Audiencia Previa, y después en la Vista Oral se practicaron las pruebas declaradas pertinentes. Finalmente se dictó sentencia. Contra esta resolución se ha interpuesto el recurso que nos ocupa, en los términos expuestos con anterioridad.
TERCERO.- Decisión de la sala.
Antes de conocer de los motivos del recurso, nos referiremos a la documental que se aportó con el escrito de apelación, consistente en la sentencia de 30 de noviembre de 2021, dictada por el Juzgado 1ª Instancia nº 9 de Granada en el Procedimiento Ordinario nº 830/2020.
La sentencia se aportó en la Audiencia Previa y fue denegada su admisión.
El artº 271.2 de la Lec, permite que en la misma sentencia pueda pronunciarse el tribunal sobre la admisión de las sentencias y resoluciones judiciales, dictadas o notificadas en fecha no anterior al momento de formular las conclusiones, siempre que pudieran ser condicionantes o decisivas para resolver en primera instancia o en el recurso.
La sentencia de que se trata se dictó antes de la interposición de la demanda, por lo que pudo la actora aportarla con su escrito inicial.
Es por ello que procede la inadmisión del documento, operando la preclusión referida en el artº 271 de la Lec. Por tanto, se desestima el recibimiento a prueba con devolución a la recurrente del documento en cuestión, que no se tendrá en cuenta para resolver el recurso.
El primer motivo se refiere al error en la apreciación de la prueba y la infracción de los artºs7 y 8 de la LCGC, y 3 y ss y 82 y ss de la LGCU, en cuanto que no se había reconocido la condición de consumidores de los actores.
(..)"En la STS 1184/2023, de 18 de julio , cuya doctrina reproduce la más reciente sentencia 1609/2023, de 21 de noviembre , señalamos que: "En relación con la carga de acreditar la cualidad de consumidor la jurisprudencia de esta sala, contenida entre otras en las sentencias 436/2021, de 22 de junio , y 26/2022, de 18 de enero , afirmamos que ni la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, sobre contratos celebrados con consumidores, ni la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984, ni el TRLCU de 2007, ni tampoco la jurisprudencia del TJUE o de la propia Sala Primera, establecen reglas específicas sobre la carga de la prueba de tal condición, porque dicha cualidad legal no se puede fijar de manera apriorística, sino que, por su carácter objetivo, habrá de atenderse de forma esencial a la finalidad profesional o particular de la operación objeto del contrato. Es decir, habrá que estar a las circunstancias de cada caso. "Como recordó la STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17 (asunto Anica Milivojevic v. Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg-Wolfsberg eGen): ""El concepto de 'consumidor' [...] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37, apartado 29 y jurisprudencia citada)"."En consecuencia, la única regla al respecto podría formularse a sensu contrario: si no constara que el bien o servicio objeto del contrato se destinara a una actividad empresarial o profesional, no podría negarse la cualidad de consumidora a la persona que, subjetivamente, reúna los requisitos para ello: ser persona física o persona jurídica sin ánimo de lucro". Pues bien, en este caso, a la audiencia no le consta el destino ni la finalidad del préstamo y, en consecuencia, le priva a los demandantes de la condición de consumidores a pesar de ser personas físicas y no constarle actuasen con una finalidad profesional o empresarial, con lo que se produce dicha infracción procesal. Como señalamos en la STS 1521/2023, de 6 de noviembre : "Es jurisprudencia constante que el problema de la carga de la prueba es el de la falta de prueba, vulnerándose únicamente el art. 217 LEC "si se atribuyen las consecuencias negativas del hecho dudoso a la parte a quien no compete su demostración", y no cuando la sentencia se basa en prueba admitida y practicada (p.ej. sentencias 31/2020, de 21 de enero , y 7/2020, de 8 de enero , citadas por la 582/2022, de 26 de julio )"....
(..)"Al tiempo de la formalización del préstamo controvertido, el 31 de diciembre de 2009, el tenor literal del artículo 3 del TRLGDCU era el siguiente: "A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional". Por consiguiente, en la fecha de celebración del préstamo, ya se había normativizado, para la determinación de la condición de consumidor, el criterio de la actividad profesional en detrimento del concerniente al destino final. No obstante, antes de entrar en vigor dicha reforma legal, se venía aplicando la jurisprudencia comunitaria que atendía al criterio de la actividad profesional o empresarial a los efectos de atribuir la condición jurídica de consumidor (vid., entre otras muchas, SSTJCE de 3 de julio de 1997, Benincasa, C-269/95 ; y de 20 de enero de 2005, Gruber, C-464/01 ). Como hemos declarado en las sentencias 533/2019, de 10 de octubre , 12/2020, de 15 de enero , 808/2021, de 23 de noviembre y 1594/2023, de 17 de noviembre, los criterios de Derecho comunitario para calificar a una persona como consumidora han sido resumidos por la STJUE de 14 de febrero de 2019, C- 630/17 (asunto Anica Milivojevic v. Raiffeisenbank St. Stefan- Jagerberg-Wolfsberg eGen), al decir: "El concepto de "consumidor" [...] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37, apartado 29 y jurisprudencia citada). "Por consiguiente, solo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido [...] para la protección del consumidor como parte considerada más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional ( sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37, apartado 30 y jurisprudencia citada). "Esta protección particular tampoco se justifica en el caso de contratos cuyo objeto es una actividad profesional, aunque esta se prevea para un momento posterior, dado que el carácter futuro de una actividad no afecta en nada a su naturaleza profesional ( sentencia de 3 de julio de 1997, Benincasa, C- 269/95 , apartado 17)". En el mismo sentido, la STJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14 (caso Costea ) objetiva el concepto de consumidor, al poner el foco en el ámbito no profesional de la operación, lo que se reitera en los autos de 19 de noviembre de 2015 (asunto C-74/15 , Tarcãu), 14 de septiembre de 2016 (asunto C- 534/15 , Dimitras) y 27 de abril de 2017 (asunto C-535/16 , Bachman). Sentado lo anterior, el razonamiento de la sentencia recurrida no es conforme con la jurisprudencia del TJUE y de esta Sala sobre el concepto de consumidor".(STS de 20 de mayo de 2024 ROJ 2885/2024 ).
Tendremos en cuenta la anterior doctrina para resolver el supuesto enjuiciado.
Los litigantes concertaron tres préstamos hipotecarios: el primero se formalizó el 28 de julio de 2001, para la adquisición de la vivienda habitual de los prestatarios, situada en la DIRECCION000 de Gójar, Granada, siendo hipotecada la referida vivienda para responder del pago del préstamo. La compraventa de la casa se realizó el mismo día.
Posteriormente, el 8 de marzo de 2005 se otorgó escritura de novación, ampliándose el capital inicial en 50.400€, e incluyéndose la cláusula suelo del 3,75%. En la certificación del Banco aportada, se hacen constar las modificaciones introducidas en el préstamo inicial, y se indica: "Acordando ambas partes otorgantes considerar dichos préstamos como uno sólo mediante novación que pactan".
Con posterioridad, el 16 de mayo de 2007, se llevó a cabo la modificación parcial del préstamo hipotecario, constituido el 28 de julio de 2001, que se amplió a 22.000,00€, elevándose la cláusula suelo hasta el 4%, siendo el techo del 14%.
En ninguno de estos préstamos se indica que la finalidad sea de carácter comercial o profesional. Es más, existe una correlación entre los diferentes contratos, que constituyen la novación del préstamo inicial, al que hacen referencia expresa. De ahí que se infiera que los diferentes préstamos han sido concertados por los prestatarios como consumidores. Es a la entidad bancaria, conforme a la doctrina expuesta, a quien corresponde la carga de la prueba para acreditar que no concurre la condición de consumidores de los prestatarios, y en este caso no se ha justificado tal extremo. El Sr Bernardino es mecánico de profesión, y se le reconoció una incapacidad permanente desde febrero de 2012. La Sra Nicolasa es peluquera, y se ha dedicado a su profesión años después de haberse concertado los préstamos. Pero, en cualquier caso, con independencia de la actividad profesional de ambos prestatarios, lo que no se ha probado, y esa prueba le incumbía a la entidad demandada, es que los préstamos tuvieran como destino una actividad comercial o empresarial, sino que son consumidores, a los efectos de la Ley de Defensa de Consumidores y Usuarios, artºs 3 y ss, y de la Ley de CGC, y de la doctrina jurisprudencial que las interpreta, conforme queda dicho anteriormente.
Se estima el motivo del recurso, revocándose la sentencia de instancia.
CUARTO.- Otro motivo del recurso hace referencia al error en la negociación de la cláusula suelo, con la vulneración de los artºs 7 y 8 de la LCGC y 3 y ss y 80 y ss de la LDCU.
Para resolver estas cuestiones tendremos en cuenta lo siguiente:
(..)"Como señalamos en la sentencia del Pleno de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo 241/2013, de 9 de mayo , en el derecho nacional, tanto si el contrato se concierta entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación al contrato a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 y 7 LCGC , según el primero de ellos, "[l]a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez"-; y, conforme al segundo, "[n]o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato". Ahora bien, posteriormente se refiere, y así lo destaca con claridad, al control de transparencia cualificada o reforzada cuando están incorporados a contratos con consumidores, con cita expresa de la legislación tuitiva que les afecta, y, en este caso, el demandante no ostenta tal condición jurídica. En efecto el art. 8.2 de la LCGC norma que, "[e]n particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el art. 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de Consumidores y Usuarios", que ya no estaba vigente a la fecha de celebración del contrato que nos ocupa, hoy incorporadas al RDL 1/2007. En la propia exposición de motivos de la LCGC se dispone que: "Las condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores. En uno y otro caso, se exige que las condiciones generales formen parte del contrato, sean conocidas o -en ciertos casos de contratación no escrita- exista posibilidad real de ser conocidas, y que se redacten de forma transparente, con claridad, concreción y sencillez. Pero, además, se exige, cuando se contrata con un consumidor, que no sean abusivas. "El concepto de cláusula contractual abusiva tiene así su ámbito propio en la relación con los consumidores. Y puede darse tanto en condiciones generales como en cláusulas predispuestas para un contrato particular al que el consumidor se limita a adherirse. Es decir, siempre que no ha existido negociación individual". La jurisprudencia ha reconocido, desde las sentencias 241/2013, de 9 de mayo ; 138/2015, de 24 de marzo ; 705/2015, de 23 de diciembre y 367/2016, de 3 de junio , hasta la actualidad, que ese control de contenido o transparencia cualificado diferente del mero control de inclusión está reservado en la legislación comunitaria y nacional y en la jurisprudencia del TJUE y del Tribunal Supremo, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 13/1993/CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. No cabe confundir, por consiguiente, el criterio de incorporación con el de transparencia reforzada o de contenido. Al primero de ellos, nos referimos en la sentencia 276/2024, de 27 de febrero , por citar alguna de las más recientes cuando señalamos, con cita de las sentencias 1385/2023 de 10 de octubre y 1288/2023 de 25 de septiembre , que: "[e]l control de inclusión o de incorporación supone el cumplimiento por parte del predisponente de una serie de requisitos para que las condiciones generales queden incorporadas al contrato. Mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato. Si se considera probado que el adherente conocía lo que estaba contratando, difícilmente puede sostenerse que no se habían cumplido las garantías de cognoscibilidad que pretende salvaguardar el control de inclusión. Y, las cláusulas litigiosas sí superan el control de incorporación, porque los adherentes tuvieron la posibilidad de conocerlas, al estar incluidas en la escritura pública y ser gramaticalmente comprensibles, dada la sencillez de su redacción. El problema, en su caso, sería de transparencia, en el sentido de información sobre los riesgos, no de incorporación". Al control de transparencia nos referimos en la STS 536/2024, de 23 de abril , en los términos siguientes: "En la sentencia 951/2023, de 14 de junio de 2023 , recordamos que para analizar la validez de la cláusula suelo, primero hemos de partir de la jurisprudencia de esta sala y del Tribunal de Justicia al respecto, tal y como fue sintetizada en la sentencia 213/2021, de 19 de abril: ""El control de transparencia no se agota en el mero control de incorporación, sino que supone un plus sobre el mismo. Según se desprende inequívocamente de la jurisprudencia del TJUE ( SSTJUE de 21 de marzo de 2013, C-92/11, RWE Vertrieb ; 30 de abril de 2014, C-26/13 , Kásler y Káslerne Rábai; 26 de febrero de 2015, C-143/13 , Matei; y 23 de abril de 2015, C-96/14 , Van Hove), no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas. "El control de transparencia excluye que, en contratos en que el adherente sea un consumidor, pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como éste la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica le pasó inadvertida, porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se le facilitó la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula. "Tanto la jurisprudencia nacional como la comunitaria han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar (por todas, STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb ; y STS 509/2020, de 6 de octubre ). Así como que en el examen de la transparencia se deberán tener en cuenta "el conjunto de circunstancias en torno a la celebración del contrato" ( STJUE de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18 , apartado 70)". Este segundo control está circunscrito a la contratación con consumidores"....( STS de 20 de mayo de 2024. ROJ 2771/2024 ).
En este caso, la cláusula suelo se incorporó en el contrato de préstamo de 2005 y se aumentó en el de 2007. En el primero era del 3,75%, y en segundo del 4%, siendo la cláusula techo del 14%. Aunque se trata de novaciones del préstamo inicial, como se dijo anteriormente, no consta que la cláusula en cuestión fuera negociada previamente entre las partes.
En cuanto al control de inclusión la cláusula en cuestión no aparece destacada, sino que se incluye entre una amalgama de disposiciones, relativas al tipo de interés, no siendo clara y comprensible, conforme al artº 5.5 de la LCGC. De otro lado, no se ha constatado que los consumidores tuvieran conocimiento previo de lo que suponía la aplicación del tipo de interés establecido, y las consecuencias económicas derivadas del mismo, que resultaban más que beneficiosas para la entidad bancaria, pues difícilmente se podía alcanzar un techo del 14%, no pudiendo los prestatarios beneficiarse de la bajada de los tipos de interés, sino hasta el límite expresado en el contrato.
Los contratos que se formalizaron estaban estandarizados, y pese a afectar al precio la inclusión de la cláusula suelo, la entidad bancaria, no informó como era su deber de las consecuencias y cargas económicas derivadas de aquella. Téngase en cuenta que las ofertas vinculantes son estandarizadas, y no figuran suscritas por los prestatarios.
Máxime, cuando a la firma de los contratos aún no se había dictado la STS de 9 de mayo de 2013, y el consumidor desconocía los efectos de las cláusulas abusivas.
Hasta el año 2015 la entidad bancaria no se puso en contacto con los prestatarios para eliminar la cláusula suelo, sin embargo, no le devuelve cantidad alguna.
Por todo lo que se viene razonando consideramos que la cláusula en cuestión no supera los controles anteriormente expuestos, y deben declarase nulas por abusivas, conforme a los artºs 7 y 8 de la LCGC.
Se estima el motivo del recurso, revocando la sentencia de instancia.
QUINTO.- Nos referiremos por último a la prescripción respecto a la acción de reclamación de cantidad, derivada de la declaración de nulidad anteriormente indicada.
Para resolver estas cuestiones ha de tenerse en cuenta la reciente doctrina jurisprudencial sobre la materia:
El TJUE ha dictado la sentencia de 25 abril de 2024, resolviendo estas cuestiones:
(..)"43 En lo que atañe a la oposición de un plazo de prescripción a una acción ejercitada por un consumidor para que se le devuelvan cantidades indebidamente abonadas, fundada en el carácter abusivo de una cláusula contractual en el sentido de la Directiva 93/13, procede recordar que el Tribunal de Justicia ya ha declarado que los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1 , de dicha Directiva no se oponen a una normativa nacional que, a la vez que reconoce el carácter imprescriptible de la acción de nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, somete a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad ( sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C-776/19 a C-782/19 , EU:C:2021:470 , apartado 39 y jurisprudencia citada). 44 Así pues, la oposición de un plazo de prescripción a las acciones de carácter restitutorio, ejercitadas por los consumidores con el fin de hacer valer derechos que les confiere la Directiva 93/13 , no es, en sí misma, contraria al principio de efectividad, siempre que su aplicación no haga imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por dicha Directiva ( sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C-776/19 a C-782/19 , EU:C:2021:470 , apartado 40). 45 Por lo que se refiere, en particular, al principio de efectividad, debe indicarse que cada caso en el que se plantee la cuestión de si una disposición procesal nacional hace imposible o excesivamente difícil la aplicación del Derecho de la Unión debe analizarse teniendo en cuenta el lugar que ocupa dicha disposición dentro del conjunto del procedimiento, así como el desarrollo y las peculiaridades de este ante las diversas instancias nacionales. Desde esta perspectiva, han de tomarse en consideración, en su caso, los principios en los que se basa el sistema judicial nacional, como la protección del derecho de defensa, el principio de seguridad jurídica y el buen desarrollo del procedimiento [sentencia de 8 de septiembre de 2022, D. B. P. y otros (Crédito hipotecario denominado en divisas), C-80/21 a C-82/21 , EU:C:2022:646 , apartado 87 y jurisprudencia citada]. 46 En lo que se refiere al análisis de las características del plazo de prescripción controvertido en los litigios principales, el Tribunal de Justicia ha puntualizado que este análisis debe referirse a la duración de tal plazo y a las modalidades de su aplicación, incluido el mecanismo previsto para determinar el inicio de dicho plazo ( sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C-776/19 a C-782/19 ,EU:C:2021:470 , apartado 30 y jurisprudencia citada). 47 A este respecto, para que se considere conforme al principio de efectividad, un plazo de prescripción debe ser materialmente suficiente para permitir al consumidor preparar e interponer un recurso efectivo con el fin de invocar los derechos que le confiere la Directiva 93/13 , en particular en forma de pretensiones, de naturaleza restitutoria, basadas en el carácter abusivo de una cláusula contractual (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C-776/19 a C-782/19 , EU:C:2021:470 , apartado 31 y jurisprudencia citada). 48 De esta manera, en lo tocante al inicio del cómputo de un plazo de prescripción, tal plazo únicamente puede ser compatible con el principio de efectividad si el consumidor pudo conocer sus derechos antes de que dicho plazo empezase a correr o de que expirase ( sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C-776/19 a C-782/19 , EU:C:2021:470 , apartado 46 y jurisprudencia citada). 49 Pues bien, en este caso, de la documentación que obra en poder del Tribunal de Justicia se infiere que la interpretación jurisprudencial de las normas procesales nacionales aplicables en los litigios principales, con independencia de la circunstancia de que establezcan que el plazo de prescripción, de diez años, de la acción que puede ejercitar el consumidor para obtener la restitución de las cantidades pagadas indebidamente en concepto de gastos relativos a contratos de préstamo hipotecario no puede iniciarse antes de que el consumidor tenga conocimiento de los hechos determinantes del carácter abusivo de la cláusula contractual con arreglo a la cual se efectuaron esos pagos, no exige que el consumidor conozca no solo tales hechos, sino también su valoración jurídica, que implica que el referido consumidor conozca también los derechos que le confiere la Directiva 93/13 . 50 Sin embargo, para que las normas por las que se rige un plazo de prescripción sean conformes con el principio de efectividad, no basta con que establezcan que el consumidor debe conocer los hechos determinantes del carácter abusivo de una cláusula contractual, sin tener en cuenta, por un lado, si conoce los derechos que le confiere la Directiva 93/13 ni, por otro lado, si tiene tiempo suficiente para preparar e interponer efectivamente un recurso con el fin de invocar esos derechos. 51 De ello se sigue que un plazo de prescripción como el plazo de prescripción de la acción restitutoria de los gastos hipotecarios en cuestión en los litigios principales no es conforme con el principio de efectividad, toda vez que las normas por las que se rige no tienen en cuenta estos dos últimos factores. 52 En lo tocante a si el conocimiento por el consumidor del carácter abusivo de una cláusula contractual y de los derechos que le confiere la Directiva 93/13 debe adquirirse antes de que empiece a correr el plazo de prescripción de la acción restitutoria o antes de que expire dicho plazo, procede señalar que el requisito, mencionado en el apartado 48 de la presente sentencia, según el cual un plazo de prescripción únicamente puede ser compatible con el principio de efectividad si el consumidor pudo conocer esos derechos antes de que dicho plazo empezase a correr o de que expirase, fue establecido por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia a efectos del examen, caso por caso, de la compatibilidad de un plazo de prescripción dado, aplicado con arreglo al Derecho nacional en cuestión, con el principio de efectividad. 53 En efecto, como se desprende de los apartados 45 a 47 de la presente sentencia, cuando el Tribunal de Justicia interpreta el Derecho de la Unión con el fin de proporcionar al órgano jurisdiccional remitente indicaciones útiles que le permitan apreciar la compatibilidad de una norma procesal nacional con el principio de efectividad, tiene en cuenta todos los datos pertinentes del ordenamiento jurídico nacional que le ha presentado dicho órgano jurisdiccional, y no solamente una norma relativa a uno de los aspectos del plazo de prescripción en cuestión, considerado aisladamente. 54 De esta manera, es posible que una norma nacional según la cual un plazo de prescripción no empezará a correr antes de que un consumidor conozca el carácter abusivo de una cláusula contractual y los derechos que le confiere la Directiva 93/13 , que a priori parece conforme con el principio de efectividad, vulnere, no obstante, este principio si la duración de dicho plazo no es materialmente suficiente para permitir al consumidor preparar e interponer un recurso efectivo con el fin de invocar los derechos que le confiere la citada Directiva. 55 Por cuanto antecede, procede responder a la primera parte de la primera cuestión prejudicial y a la segunda cuestión prejudicial que los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , en relación con el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, a raíz de la anulación de una cláusula contractual abusiva por la que se imponen al consumidor los gastos de formalización de un contrato de préstamo hipotecario, la acción restitutoria relativa a tales gastos está sujeta a un plazo de prescripción de diez años a contar desde que la referida cláusula agota sus efectos con la realización del último pago de dichos gastos, sin que se considere pertinente a estos efectos que ese consumidor conozca la valoración jurídica de esos hechos. La compatibilidad de las normas por las que se rige un plazo de prescripción con las citadas disposiciones debe apreciarse teniendo en cuenta el conjunto de esas normas. Segunda parte de la primera cuestión prejudicial 56 Mediante la segunda parte de la primera cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, para determinar el inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción que pueda ejercitar el consumidor para obtener la restitución de las cantidades pagadas indebidamente con arreglo a una cláusula contractual abusiva, puede considerarse que la existencia de una jurisprudencia nacional consolidada sobre la nulidad de cláusulas similares constituye una prueba de que se cumple el requisito relativo al conocimiento, por el consumidor de que se trate, del carácter abusivo de esa cláusula y de las consecuencias jurídicas que se derivan de ella. 57 A este respecto, en primer lugar, procede observar que el sistema de protección establecido por la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de estas ( sentencia de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13 , EU:C:2014:282 , apartado 39 y jurisprudencia citada). 58 En segundo lugar, por lo que se refiere a la información de que dispone el profesional, este sigue teniendo una posición preponderante después de la celebración del contrato. Así, cuando existe una jurisprudencia nacional consolidada en la que se ha reconocido el carácter abusivo de determinadas cláusulas tipo, cabe esperar que las entidades bancarias la conozcan y actúen en consecuencia (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de julio de 2023, CAJASUR Banco, C-35/22 , EU:C:2023:569 , apartado 32). 59 En cambio, no cabe presumir que la información de que dispone el consumidor, menor que la del profesional, incluya el conocimiento de la jurisprudencia nacional en materia de derechos de los consumidores, por más que dicha jurisprudencia esté consolidada. 60 A este respecto, conviene recordar que del tenor del artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13 se desprende que la protección otorgada por esta Directiva depende del propósito con el que la persona física actúa, a saber, un propósito ajeno a su actividad profesional. Pues bien, aunque pueda exigirse a los profesionales que se mantengan informados de los aspectos jurídicos relativos a las cláusulas que incluyen unilateralmente en los contratos que celebran con los consumidores en el ejercicio de una actividad comercial ordinaria, en particular por lo que se refiere a la jurisprudencia nacional relativa a tales cláusulas, no cabe esperar una actitud similar de estos últimos, habida cuenta del carácter ocasional, o incluso excepcional, de la celebración de un contrato que contenga una cláusula de este tipo. 61 Por cuanto antecede, procede responder a la segunda parte de la primera cuestión prejudicial que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, para determinar el inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción que puede ejercitar el consumidor para obtener la restitución de las cantidades pagadas indebidamente con arreglo a una cláusula contractual abusiva, puede considerarse que la existencia de una jurisprudencia nacional consolidada sobre la nulidad de cláusulas similares constituye una prueba de que se cumple el requisito relativo al conocimiento, por el consumidor de que se trate, del carácter abusivo de esa cláusula y de las consecuencias jurídicas que se derivan de ella".
El TS recogiendo la doctrina del TJUE, mantiene lo siguiente:
(..)".La sentencia recurrida considera que la acción de restitución de los gastos hipotecarios indebidamente abonados por la parte prestataria, por virtud de la cláusula de gastos declarada nula, ha prescrito, iniciándose el plazo de prescripción en atención a la fecha del pago, oponiéndose así a la jurisprudencia de esta sala, que, examinando la doctrina del TJUE, sentencias de 25 de abril de 2024 (C-561/21 , que responde a la cuestión prejudicial planteada por la Sala), 25 de enero de 2024 (C-810/21 , C-811/21 , C-812/21 y C-813/21 ) y 25 de abril de 2024 (C-484/2), en la sentencia de pleno 857/2024, de 14 de junio , establece que, «salvo en aquellos casos en que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación (cláusula de gastos) era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente pagados por un consumidor será el de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos» ( STS de 14 de enero de 2025 ROJ 82/2025 )
A la vista de la doctrina expuesta consideramos que no concurre la prescripción de las acciones restitutorias: No puede operar la prescripción que se alega. A parte de que ha mediado una reclamación extrajudicial en 2018, que en cualquier caso hubiera interrumpido el plazo de prescripción de cinco años, si es que consideramos que en 2015, cuando la entidad bancaria hizo la propuesta de eliminación de la cláusula suelo, fue cuando el consumidor tuvo conocimiento de la existencia de aquella.
En definitiva, se estima el recurso, y revocamos la sentencia de instancia, declarando la nulidad de la cláusula suelo impuesta en los contratos de novación de préstamo hipotecario de 8 de marzo de 2005 y de 28 de mayo de 2007, con las consecuencias previstas en el artº 1303 del CC, debiendo la entidad bancaria devolver las cantidades cobradas indebidamente por la aplicación de aquella, con los intereses legales correspondientes.
QUINTO.-No se hará mención a las costas de esta alzada, conforme al artº 398.2 de la Lec.
Las de 1ª Instancia se impondrán a la demandada, según el artº 394.1 de la Lec.
Se devolverá a los apelantes el depósito constituido, según la Disposición Adicional Décimo Quinta de la LOPJ. 1.8
Vistos los preceptos transcritos
