Sentencia Civil 41/2025 Audiencia Provincial Civil de Granada nº 5, Rec. 298/2024 de 24 de enero del 2025

PRIMERO.-La Sentencia de fecha 12 de diciembre de 2023 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción único de Huéscar acuerda la disolución, por divorcio, del matrimonio de los litigantes y acuerda determinadas medidas que han de regir en adelante las relaciones de los litigantes y de éstos con las hijas menores de edad habidas del matrimonio.

Frente a dicha sentencia se alza la representación de Dª Andrea quien alega vulneración del artículo 218 de la LEC por incongruencia extra petita,con vulneración del artículo 770.2, apartado d) de la misma ley procesal, al fijar como medida la entrega al demandado, D. Maximo la entrega de útiles de trabajo que no había solicitado en su contestación a la demanda mediante la oportuna reconvención; así como estima vulnerado el artículo 773 de la LEC al dejar sin resolver la cuantía de la prestación de alimentos a las hijas menores.

Alega así mismo vulneración de la doctrina jurisprudencia en orden al reparto de cargas en el cumplimiento del régimen de visitas.

Alega por último error en la apreciación de la prueba y doctrina jurisprudencial al denegar la pensión compensatoria solicitada por la apelante.

D. Maximo se opone al recurso interpuesto al tiempo que impugna la resolución de primera instancia en orden al pronunciamiento relativo al uso d ella vivienda, atribuido a la madre e hijas que con ella conviven por infracción del artículo 96 del Código Civil y doctrina relacionada; así como impugna el pronunciamiento relativo al régimen de visitas

Dª Andrea se opone a los motivos de impugnación planteados de contrario, interesando su íntegra desestimación.

SEGUNDO.-Por lo que respecta al primero de los motivos de impugnación del recurso interpuesto por la representación de Dª Andrea se alega incongruencia extra petitaal acordar la sentencia la devolución de los útiles de trabajo necesarios para el desempeño de la profesión habitual del demandado, al estimar que el demandado no formuló la petición de entrega de dichos útiles mediante la oportuna demanda reconvencional.

Si bien es cierto que el artículo 770.2º, apartado d) dispone que será precisa la reconvención cuando, por el cónyuge demandado, se pretenda la adopción de medidas definitivas que no hubieran sido solicitadas en la demanda y sobre las que el tribunal no deba pronunciarse de oficio, entendemos que dicha precepto no es de aplicación al presente supuesto.

En este sentido cabe señalar que la parte actora, ahora apelante, en el hecho V del escrito de demanda manifiesta que el demandado había retirado del domicilio familiar su ropa y enseres personales, hechos que niega el demandado aludiendo a que dejó en el domicilio familiar pertenencias personales que no le han sido devueltas, no habiendo tenido éxito las reclamaciones efectuadas por el demandado para que le fuesen reintegradas.

Así, cabe entender que dicha cuestión fue introducida en el debate por la propia actora, al hacer referencia a que el actor había retirado del domicilio todos sus efectos personales, entre los que cabe entender incluidos los necesarios para el ejercicio de su profesión, por lo que no sería necesario accionar mediante reconvención para debatir sobre hechos ya introducidos por la actora en su escrito de demanda.

Y cabe añadir además que la devolución de dichos instrumentos entronca directamente con la protección del interés de las hijas menores, pues son necesarios para el desarrollo de la actividad profesional del actor, se encuentra íntimamente relacionada con la obligación del padre de contribuir a los alimentos de las hijas menores, por cuanto los mismos son necesarios para generar ingresos con los que hacer frente a dicha obligación pues, de no poder desarrollar su actividad profesional, tal circunstancia influiría necesariamente y de forma negativa en su capacidad económica con la consiguiente repercusión en orden a la contribución a la prestación de alimentos a favor de las hijas menores.

Por todo ello, no cabe apreciar la incongruencia que se alega por la apelante, debiendo ser rechazado el motivo de impugnación planteado

TERCERO.-Se estima, por Dª Andrea, vulnerado el artículo 773 de la LEC al dejar sin resolver la cuantía de la prestación de alimentos a las hijas menores.

Sostiene que la contribución del padre a los alimentos de las menores quedó fijada en la cantidad de 175 € mensuales para cada una de las hijas en el auto dictado en la pieza de medidas provisionales, y la sentencia impugnada mantiene dicha medida al entender que no consta acreditada que las circunstancias tenidas en cuenta para la adopción de dicha medida hayan variado, añadiendo que dicha medida fue acordada de conformidad entre las partes.

Se mantiene por la apelante que la prueba practicada en la pieza principal pone de manifiesto que los ingresos del demandado eran superiores a los conocidos por la madre cuando se llega al acuerdo adoptado en sede de medidas, y tales pruebas no han sido analizadas en el procedimiento de divorcio, con olvido de lo dispuesto en el artículo 773 de la LEC, precepto que alude a las medidas adoptadas por acuerdo alcanzado por los progenitores antes de la celebración de la vista de medidas provisionales, añadiendo que dicho acuerdo no será vinculante para las pretensiones respectivas de las partes ni para la decisión que pueda adoptar el tribunal en lo que respecta a medidas definitivas.

No cabe estimar que la sentencia impugnada haya dejado sin resolver la cuestión controvertida, si bien la decisión impugnada se basa en el hecho de estimar que no consta que las circunstancias tenidas en cuenta para la adopción de dicho acuerdo se hayan visto modificadas durante la tramitación del procedimiento principal.

Cuestión distinta es que, como sostiene la apelante, no se haya valorado correctamente la prueba practicada pues la documentación aportada revela una mayor capacidad económica del padre que le permite asumir una mayor cantidad para satisfacer los alimentos de las menores, que concreta la apelante en la cantidad de 300 € para cada una de las menores.

Y ciertamente, de la documentación que obra en las actuaciones se desprende que los ingresos del padre en las dos últimas anualidades revelan una capacidad económica que le permite hacer frente a la cuantía solicitada por la madre, de 300 € mensuales, pues de las declaraciones de actividades a la Seguridad Social se desprende que los ingresos del demandado en los ejercicios 2022 y 2023, atendiendo a dicha documentación es superior a la que consta en sus declaraciones de IRPF en que se basa el demandado para sostener su menor capacidad económica, quien pretende atender unicamente a ales declaraciones de IRPF, que ciertamente reflejan una menor cantidad de ingresos; pero, en todo caso, el apelado no cuestiona la realidad de las partidas que se reflejan en la documentación aportada y es que en los modelos Tc4/6 que obra en autos claramente se hace constar el importe de las retribuciones percibidas por el demandado, que le permiten afrontar el pago en la cantidad solicitada por la madre.

CUARTO.-Se alega así mismo por la madre vulneración de la doctrina jurisprudencial en orden al reparto de cargas en el cumplimiento del régimen de comunicaciones fijado, pues refiere que la sentencia basa su decisión en el hecho de que la actora no mostró una oposición férrea a la propuesta del demandado, y alude a que manifestó que aceptaría el régimen propuesto si este era el aprobado judicialmente. No obstante, una vez aprobado muestra su disconformidad alegando que la decisión adoptada desconoce la doctrina jurisprudencial sobre este tema. El motivo no puede ser estimado pues la decisión adoptada es adecuada pues respeta el criterio jurisprudencial que fija la STS 289/2014, 26 de mayo de 2014.

Sobre esta cuestión, el demandado solicitó que la entrega y recogida de las menores sea en un punto intermedio como es en la salida DIRECCION000 de la localidad de DIRECCION001 al vivir en la localidad de DIRECCION002 (Málaga) y la actora en DIRECCION003, y atendiendo a que los progenitores residen cada uno en localidad que se encuentran a distancia considerable la una de la otra, y con la finalidad de que ambos progenitores contribuyan al buen funcionamiento de la entrega y recogida de las menores, se acuerda que la recogida y entrega se lleve a cabo en el punto que se ha propuesto por el padre, al estar cerca de la autovía sin tener que desviarse, en este caso la madre, quien manifestó que tiene miedo de conducir dentro de las ciudades grandes, por lo que no habría problema en ese punto ya que se facilita la entrada y salida sin complicación alguna.

La apelante muestra su disconformidad con el sistema adoptado y propone que sea el padre el que recoja y retorne a las menores al domicilio en que conviven con la madre, aludiendo a que

No obstante, la decisión debe ser mantenida pues la misma no viene sino a mantener la doctrina que, al efecto, viene sosteniendo la jurisprudencia pues, como señala la propia apelante, la doctrina fijada al respecto por el Tribunal Supremo en su STS 289/2014, 26 de mayo de 2014, señala: "Se fija como doctrina jurisprudencial que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto:

a) Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita, y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual.

b) Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial."

Así, la resolución impugnada viene a distribuir de forma equitativa los gastos de desplazamiento entre ambos progenitores, al trasladarse cada uno de ellos a un punto intermedio entre la vivienda de cada uno de los progenitores.

QUINTO.-Enlazando con el motivo anterior, procede ahora analizar el motivo sexto de la impugnación que realiza la apelante, relativo a que el régimen de comunicaciones establecido no se ha podido cumplir por cuanto las menores, de 12 y 16 años de edad, se niegan a ir con su padre pues las mismas están muy resentidas con el padre y sienten rechazo hacia él y hacia su nueva pareja, e interesa se establezca un régimen de comunicaciones y estancias progresivo.

Sobre este punto cabe señalar que en el informe emitido por el Equipo Psico-social, de fecha 25 de julio de 2023 se señalaba que "De la exploración realizada, se deduce que la madre no desea obstaculizar e impedir la relación de las menores con el progenitor y expresa su deseo de se establezca un régimen que sea lo mas adecuado para la máxima estabilidad y beneficio de los intereses de las hijas menores Daniela y Valentina. Segundo: El padre expresa su deseo de asumir funciones parentales, y la necesidad de tener mas comunicación con las hijas menores, Daniela y Valentina. Tercero: Ambos progenitores disponen de recursos suficientes para responsabilizarse de las funciones relacionadas con el proceso educativo de las menores."

Y en base a tales consideraciones se adopta la decisiŽñon de fijar un régimen de comunicaciones de forma que el padre pueda estar en compañía de sus hijas los fines de semana alternos y la mitad de los periodos vacacionales.

La madre, por el contrario, interesa se establezca un régimen de visitas progresivo, si bien tal propuesta no debe ser acogida pues ha de atenderse a la edad de las menores, que tienen la suficiente madurez para comprender el alcance de la medida sin que se estime necesario un periodo de adaptación.

De otro lado, la psicóloga del IML (equipo psicosocial) autora de la pericial obrante en autos manifestó al ser interrogada que, como profesional, en este caso recomienda un régimen de visitas quincenal sin detectar impedimento en el progenitor e indicando que la normalización del régimen de visitas favorecería la relación del padre y las hijas. Refiere que el problema vendría de las menores que rechazaban al padre pero estima que, de normalizarse el régimen de comunicaciones, mejoraría la relación paterno-filial.

SEXTO.-Como reiteradamente venimos señalando (por todas AAP Granada, Sección 5ª, 39/2023, 7 de marzo (Rec. nº 420/2022) el derecho de visitas que contempla el artículo 94 del Código Civil ha de enfocarse desde la perspectiva de que la comunicación y estancia con sus progenitores se configura como un derecho del menor.

Y como manifestamos en nuestra reciente sentencia nº 155/2024, de 30 de abril (Rec. Nº 58/2024) «En este sentido esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la falta de colaboración del progenitor custodio para la efectividad del régimen de comunicaciones por el no custodio en el sentido que «Salvando las peculiaridades que puedan concurrir en casos concretos en los que esta sala haya considerado que las circunstancias suscitasen dudas de hecho o de derecho, venimos insistiendo, ..., que el cumplimiento del régimen de visitas responde al criterio de favorecer el interés del hijo menor de edad, puesto que, como se señala en nuestro auto, núm. 142/2018, de 28 septiembre, dictado en el recurso 3/2018 , al hilo de lo que declara la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 2013 "el reconocimiento del derecho a la comunicación del progenitor con el hijo se considera como un derecho básico de este último, salvo que en razón a su propio interés tuviera que acordarse otra cosa; ...

Y aunque los deseos del menor y su derecho a expresarlos y que se tengan en cuenta está legalmente consagrado, lo cierto es que no pueden erigirse sin más en condicionantes y árbitros del cumplimiento de las medidas acordadas, sin perjuicio de que hayan de ponderarse, en su caso, de cara a la revisión y, eventualmente, modificación de las medidas acordadas en caso de que el cumplimiento del régimen de visitas le pueda originar mayores perjuicios que beneficios o que se detecte una situación de riesgo para su integridad física o mental; pero con la orientación, en cualquier caso, a que la dichas medidas tengan permanencia y cumplimiento y no a que se vean sometidas a inseguridad y arbitrio por el progenitor obligado a implementarlas, al que es exigible una actitud proactiva y propiciatoria de normal desenvolvimiento del régimen de visitas, ...

Añadiendo que no está demás traer a colación la reciente sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 20 de septiembre de 2022 , en la que se dice que si bien el art. 8 del Convenio tiene por objeto proteger al individuo frente a interferencias arbitrarias por las autoridades públicas, ello no obstante existen obligaciones positivas exigibles a las autoridades, de forma que se atienda el derecho de los progenitores a que se adopten medidas que favorezcan el contacto con sus hijos, ya que uno de los elementos integrantes del derecho a la vida familiar es el referido al disfrute mutuo de la compañía entre progenitores e hijos, destacando el TEDH la necesidad de ponderar los intereses de los progenitores y el superior interés del menor, que incluso puede prevalecer sobre acuerdos a los que pudieren haber llegado los progenitores, y que, con carácter general, el interés del menor comporta que los vínculos del mismo con su familia se deben mantener, salvo en los casos en que se haya constatado que ante la problemática de la familia el contacto del menor con la misma supondría un daño para él ... lo que implica el deber positivo de las autoridades nacionales de facilitar los contactos del progenitor no custodio de un menor con su familia y evitar que el paso del tiempo suponga que "de facto" se determine el resultado viéndose comprometido el derecho a la vida familiar reconocido en el art. 8 del Convenio.

Y en la misma línea se pronuncia la sentencia del propio TEDH de 23 de mayor de 2023, en la que considera vulnerado el artículo 8 del Convenio y establece, incluso una indemnización por daño moral al padre por la incapacidad de las autoridades nacionales de tomar todas las medidas necesarias para hacer cumplir el derecho del solicitante a tener contacto y establecer una relación con sus hijas, concluyendo que no pudo ejercer los derechos de visita reconocidos en sentencia y que, si bien, la autoridades se enfrentan en estos casos a situaciones muy difíciles, derivadas de las tensiones existentes entre los padres, la falta de cooperación entre éstos no puede eximir a las autoridades competentes de aplicar todos los medios que puedan permitir el mantenimiento del vínculo familiar, incluso en situación de fuerte resistencia de los niños, reiterando que, si bien su jurisprudencia requiere que se tengan en cuenta las opiniones de los menores, esas opiniones no son necesariamente inmutables y sus objeciones, a las que se debe dar la debida importancia, no son necesariamente suficientes para anular los intereses de los padres, especialmente de tener contacto regular con los hijos, porque el "derecho de un niño a expresar sus propias opiniones no debe interpretarse como un otorgamiento efectivo de un poder de veto incondicional a los niños sin que se tengan en cuenta otros factores y se lleve a cabo un examen para determinar su interés superior (véase C. c. Finlandia, nº 18249/02, §§ 57-59, 9 de mayo de 2006); dichos intereses normalmente dictan que los vínculos del niño con su familia deben mantenerse, excepto en los casos en que esto pueda perjudicar su salud y desarrollo (ver, por ejemplo, Neulinger y Shuruk c. Suiza [GC], no. 41615 / 07, § 136, TEDH 2010). Es más, si un tribunal basara una decisión en las opiniones de niños que son evidentemente incapaces de formarse y articular una opinión sobre sus deseos -por ejemplo, debido a lealtades en conflicto y/o su exposición al comportamiento alienante de uno de los padres- tal decisión podría ir en contra del artículo 8 del Convenio (véase KB c. Croacia, § 143, con referencias adicionales)", y recuerda que la celeridad del procedimiento y, por ende, la remoción de obstáculos al cumplimiento sin demora es fundamental, puesto que el paso del tiempo puede tener consecuencias irremediables para las relaciones entre el progenitor y sus hijos.»

SÉPTIMO.-Se alega, por último, error en la apreciación de la prueba y doctrina jurisprudencial al denegar la pensión compensatoria solicitada por la apelante.

Se impugna por la actora la denegación de la solicitud de fijar una pensión compensatoria a favor de la apelante, por cuanto no se ha tenido en cuenta la diferencia de ingresos de las partes durante el matrimonio y la situación de precariedad de la actora.

El motivo no puede ser acogido. Es cierto que existe diferencia de ingresos entre las partes si bien este hecho no puede erigirse, sin más, en determinante del derecho a percibir dicha pensión.

Así, debe entenderse que este derecho surge por haber visto mermada su capacidad para acceder al mercado laboral, formarse y generar ingresos durante el matrimonio la que le ha llevado a esa situación, y en el presente caso la sentencia analiza adecuadamente el hecho de que la actora ha podido trabajar durante el matrimonio, y ha podido desarrollar su vida laboral sin que la misma se haya visto afectada por el hecho de contraer matrimonio y dedicarse al cuidado de la familia.

Consta de la documentación aportada que la actora ha venido desarrollando su vida laboral desde el año 2000, habiendo contraído matrimonio en fecha 28 de octubre de 2006, esto es, accede al mercado laboral con anterioridad a la celebración del matrimonio y ha continuado trabajando durante el mismo, si bien es cierto que con altas y bajas, pero sin que haya motivos para estimar que tales situaciones hayan sido debidas al matrimonio.

El hecho de que parte de los trabajos que viene desarrollando se vean afectados por las notas de temporalidad, más parece que se deba a la situación del mercado laboral en los sectores en que la actora desarrolla su actividad laboral que al hecho de ver limitado su acceso al trabajo por el hecho de haber contraído matrimonio. No constan indicios para atribuir dicha temporalidad en el trabajo al hecho de tener que conciliar dichos trabajos con la dedicación a la familia, y que tal circunstancia le impedía acceder a trabajos a jornada completa y de mayor duración, pues ninguna prueba se articula para acreditar tales afirmaciones. Y debe atenderse, además, al hecho de que el padre realiza trabajos de temporada, por lo que alterna periodos de trabajo con otros de desempleo y consiguiente estancia en el domicilio, sin que conste alusión de la madre a su falta de implicación en las tareas de cuidado y atención de las menores.

Se alude por la actora al hecho de que, al vivir en una localidad pequeña, eso le supone mayores gastos, si bien tal circunstancia no puede valorarse como un parámetro a tener en cuenta para adoptar la decisión de establecer su derecho a percibir pensión compensatoria, y si, en todo caso, cabría alegarlo como determinante para valorar la prestación de alimentos.

Como sostiene el demandado, no ha de ignorarse que la actora goza de la formación y cualificación que ella misma se ha proporcionado, lo cual no es imputable ni reprochable ni a los años de matrimonio ni a su ex-esposo. Y así venimos manteniendo, sentencia nº 394/2022, de 15 de diciembre (Rec. Nº 347/2022) que: «En cualquier caso, hay que tener en cuenta que la mayor parte de las separaciones y divorcios tienen una incidencia negativa en la economía de ambos cónyuges y es imposible equilibrar aritméticamente la situación de uno y otro con la tenida en periodo de convivencia, por ello, la mayoría de la doctrina al hilo de lo que antecede afirma que el reequilibrio no tiene que suponer una igualdad entre los patrimonios de los dos, sino hallarse cada uno de ellos de forma autónoma en la posición económica que le corresponde según sus propias actitudes y capacidades para generar recursos económicos.»

OCTAVO.-Lo expuesto enlaza con la postura que viene manteniendo esta sala por cuanto para fijar la pensión compensatoria tienen una influencia decisiva «las expectativas futuras, esto es, la posibilidad de cada cónyuge de obtener recursos o generar rentas o la reducción de tal posibilidad y todo ello como consecuencia de los distintos cometidos asumidos a lo largo del matrimonio».( SsAP de Granada, Sección 5ª, de 20 de julio y 26 de octubre de 2007).

En este mismo sentido la sentencia de esta sala de 228/2008, de 16 de mayo (Rec. nº 25/2008), señalaba que «si no quedan afectadas las fuentes de recursos que ambos cónyuges han tenido durante el matrimonio y no se ha acreditado que este haya tenido influencia en las expectativas económicas del cónyuge que pretende la pensión sobre dichas fuentes, la consecuencia jurídica es negar el derecho a la pensión, pues las posiciones de ambos cónyuges mantienen el mismo equilibrio que tenían en el matrimonio y no es de apreciar un empeoramiento sensible en sus respectivas posiciones».

Y reiterábamos en sentencia de 394/2022, de 15 de diciembre (Rec. nº 347/2022), que «su destino o finalidad no es otro que colocar al consorte desfavorecido con la quiebra del matrimonio, en igual situación frente al empleo o medios de obtención de recursos, en que se encontraba antes de contraerlo, recordando que, conforme reiterada doctrina jurisprudencial, la pensión compensatoria no es de automática concesión a toda separación o divorcio, ni un mecanismo igualatorio de economías dispares, siendo su finalidad evitar en la medida relativa que se infiere de las medidas cuantificadoras que tal precepto contempla, que la separación o la disolución por divorcio, del matrimonio, origine a uno de los consortes una situación de desequilibrio que se reputa injusto, en méritos a la concurrencia de dos índices condicionantes comparativos, uno temporal en su naturaleza, pues el que postula tal derecho ha de estar en posición de inferioridad económica respecto de la que disfrutaba antes en el matrimonio, y de carácter personal la otra, cuando además es imprescindible que la posición económica del beneficiario en potencia, sea de inferior nivel a la del otro consorte, debiendo influir ambos condicionamientos, y sin que pueda bastar uno solo para el nacimiento del derecho regulado en el respectivo precepto; condicionantes o presupuestos que no pueden presumirse, por cuanto los mismos han de quedar sometidos a la doctrina general del onus probandi, sin alteración ni privilegio alguno ( artº. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ...).»

Todo esto por cuanto «el reequilibrio no significa igualdad de patrimonios, sino hallarse cada uno de ellos, de forma autónoma, en la posición económica que le corresponde según sus propias actitudes y capacidades para generar recursos económicos.»( SAP Granada, sec. 5ª, nº 301/2008 de 27 de junio, (Rec. nº 98/2008)

NOVENO.-Se impugna, por la representación de D. Maximo el pronunciamiento relativo a la atribución del uso de la vivienda a la madre y a las menores hasta que éstas alcancen independencia económica, al entender que dicho pronunciamiento vulnera la doctrina del Tribunal Supremo cuando señala en sentencia de 29 de mayo de 2015 viene a establecer que el hecho de que los menores alcancen la mayoría de edad, supone una variación objetiva que hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda, pudiendo plantearse de nuevo el tema de su asignación, y pudiendo los cónyuges instar un régimen distinto del inicialmente fijado en atención a la minoría de edad de las hijas, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas.

Se opone a la interpretación que da la madre sobre la necesidad de instar modificación de medidas una vez las hijas alcancen la mayoría de edad, para valorar la procedencia de modificar la medida relativa al uso de la vivienda

No obstante, eso es lo que parece desprenderse de la citada STS de 29 de mayo de 2015. Al señalar que pueden los cónyuges instar un régimen distinto del inicialmente fijado en atención a la minoría de edad de las hijas, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas.

Ha de tenerse en cuenta que el hecho de alcanzar la mayoría de edad no exime a los progenitores de seguir contribuyendo al sustento de los hijos, entre ellos, el de facilitarles habitación, si bien, en todo caso, el Tribunal Supremo viene estableciendo, como doctrina ya consolidada, que a atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez.

Así, la STS 861/2021, de 13 de diciembre (Rec. Nº 1350/2021) establece:

«La doctrina que procede aplicar en el presente caso es la que refiere la recurrente, iniciada con la sentencia 671/2012, de 5 de noviembre , y que luego ha sido reiterada por otras muchas, incluida la 241/2019, de 2 de junio de 2020, ..., hasta la última, que es la 351/2020, de 24 de junio en la que se declara:

"[___] la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el artículo 96 del Cc .

"[___] esta norma no permite establecer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en ella no es la propiedad, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez. Una interpretación correctora de esta norma, permitiendo la atribución por tiempo limitado de la vivienda habitual, implicaría la vulneración de los derechos de los hijos menores, derechos que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español ( artículos 14 y 39 CE ) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor.

...Lo que dice esta sala -sentencia de 17 de junio de 2013 - es lo siguiente:

"Hay dos factores que eliminan el rigor de la norma cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges: uno, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación. Otro, que el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios".

»Consecuencia de lo cual es la siguiente doctrina:

"la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC " (221/2011, de 1 de abril, 181/2014, de 3 de abril; 301/2014, de 29 de mayo; 297/2014, de 2 de junio; 660/2014, de 28 de noviembre y 282/2015, de 18 de mayo...»

En consecuencia, el motivo de impugnación no puede ser acogido pues la sentencia recurrida no ha desatendido esta doctrina.

DÉCIMO.-Se impugna así mismo por la representación de D. Maximo el pronunciamiento relativo al régimen de comunicaciones y estancias del padre con las menores, pues la sentencia establece que será desde el las 10 horas del sábado a las 19 horas del domingo, sin justificar el por qué no se adelanta al viernes, en tanto que el padre solicita que comience el viernes por la tarde o día anterior en caso de puente escolar y se prolongue hasta el domingo o cuando acabe el puente.

Nada obsta a que se establezca el inicio de las visitas en la forma que se solicita por el padre para favorecer una estancia más prolongada del padre con las menores, si bien teniendo en cuenta la necesidad de desplazamiento se estima más adecuado que se inicie a las 18 horas, para favorecer dicho desplazamiento.

Y respecto de vacaciones escolares, pide concretar más, pues la sentencia no contiene ninguna referencia al inicio y fin de cada periodo por lo que, sin perjuicio de los acuerdos que puedan alcanzar los progenitores, se estima más adecuado, fijar dichos días de inicio y término en los términos interesados por el padre, para evitar discrepancias.

No obstante, en cuanto a lo interesado por el padre respecto de la posibilidad de no poder estar en compañía de sus hijas por motivos laborales y recuperarlo otro fin de semana, no se considera necesario, sin perjuicio de los acuerdos que puedan alcanzar las partes sobre este particular, y ello por cuanto puede provocar distorsiones en orden al efectivo cumplimiento del régimen de comunicaciones, teniendo en cuenta que debería preavisarlo con cierta antelación, habría que prever que la madre pueda llevar a cabo el cambio sin alterar planes ya previamente fijados, y otro imponderables que pueden hacer más gravoso dicho cambio.

Y tampoco se estima necesario fijar la posibilidad de que las menores estén en compañía de otros familiares en supuestos de especial relevancia para éstos, pues no se ha solicitado la audiencia de dichos familiares para conocer su opinión, sin perjuicio de poder incardinar las celebraciones en días próximos, aunque no coincidan con el día señalado, pues también habría que contar con la disponibilidad de las menores y de la madre para la efectividad de dichas celebraciones. Y lo mismo cabe reiterar en orden a los cumpleaños de los progenitores.

Se estima adecuado favorecer la comunicación telefónica o por cualquier otro medio, entre el padre y las menores, en la forma solicitada por el padre, sin perjuicio de la posibilidad de establecer los horarios y vías de comunicación por acuerdo entre las partes.

DÉCIMO PRIMERO.-Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Andrea, no ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Y estimando así mismo en parte la impugnación planteada por la representación de D. Maximo, no ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación,