Sentencia Civil 322/2024 Audiencia Provincial Civil de Granada nº 5, Rec. 40/2024 de 24 de octubre del 2024

PRIMERO.- Motivos del recurso.

La representación procesal de Antonieta interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando la incongruencia omisiva. La Juez a quo no ha tenido en cuenta las pruebas practicadas a su instancia. Ni tan siquiera en los antecedentes de hecho se indica que ella también interpuso demanda de divorcio, que se acumuló a la del Sr Pedro, en la que solicitaba la custodia exclusiva de la menor, acogiéndose las pretensiones aducidas por el Sr Pedro, favoreciendo la situación del padre, pero sin tener en cuenta las circunstancias laborales de la madre, dado que en los periodos vacacionales y en los días especiales solo se recoge la pretensión del padre. Sin que prevalezca el Auto de Medidas que coincide con sus pedimentos.

Adujo así mismo el error en la apreciación de la prueba, en cuanto que la sentencia acoge la custodia compartida.

Según el informe psicosocial practicado el padre presenta un riesgo patológico en el intervalo de media, marcado como factor relevante, las dificultades a la hora de tomar decisiones, la rigidez en el pensamiento, y la falta de flexibilidad a la hora de plantear las actuaciones.

La relación interparental no existe y el progenitor muestra su deseo de ser más flexible en los periodos de atención al menor, siendo un rasgo de su personalidad que no se puede cambiar.

Demuestra el progenitor un carácter irascible e intransigente, que motivó que la Sra Antonieta fuera quien se ocupara del cuidado de la menor hasta la separación. La menor solo habla con cariño de la madre y negativamente del padre. En el informe psicológico aportado con su demanda, y realizado por la psicóloga, Isabel, se recoge lo expresado por la madre y la menor en varias sesiones. El padre pese a haber tenido conocimiento del informe, declinó ser examinado por la psicóloga.

La psicóloga y la trabajadora social indican en sus informes respectivos, que es necesario que los padres se sometan a una mediación para asumir la custodia compartida, a pesar de ello recomiendan este régimen en sus conclusiones, por lo que consideramos que no es congruente, pues lo más conveniente para la menor es la custodia exclusiva de la madre.

En este caso no existe colaboración entre los cónyuges, ni comunicación efectiva y determinante, lo que hace inviable la custodia compartida. Este régimen no supone que el padre esté más tiempo con su hija, que en el sistema amplio de visitas, adaptado a sus horarios laborales, pero que redundaría en una estabilidad emocional para la menor, y le ayudará a ir aceptando la separación de sus padres.

Se acabaría con el trasiego de la menor cuando el padre tiene turno de noche, o cuando lo tiene de mañana, que acaba estando en casa de la abuela paterna.

La madre también trabaja por turnos, pero no tiene nocturnos, y la empresa le permite doblarlos, lo que puede hacer durante los fines de semana, cuando la menor está con el padre, y el día o los días intersemanales cambiarlos con sus compañeros, y trabajar en los de descanso que tiene, lo que le permitiría estar con su hija por las tardes, y pernoctar siempre con la misma, y redunda en su estabilidad física y emocional.

Su único interés es la estabilidad y bienestar de la menor, mientras que para el padre han primado sus intereses personales, pues sabe que con la custodia compartida quien sale perdiendo es la menor.

Así mismo en la sentencia se establece el régimen de vacaciones y estancias, según lo solicitado por el progenitor, sin tener en cuenta las peticiones de la madre, que coinciden con lo que se acordó en el Auto de Medidas Provisionales.

En cuanto a las vacaciones de Navidad, la sentencia establece que el progenitor podrá elegir el periodo que coincida con las vacaciones escolares de la menor. Como la empresa del padre para en Navidad, resulta que siempre podrá elegir él, lo que impediría que la menor pudiera estar con los dos cada año. La elección, a falta de acuerdo, entre los años pares e impares es más justa, que es la forma que se establece para la Semana Santa.

Discrepaba también de las vacaciones de verano, pues deja establecido que siempre los dos primeros periodos de julio y agosto fueran para el padre, y los dos segundos para la madre, dando como opción, si no hay coincidencia en las vacaciones laborales de ambos, la elección del padre en los años pares y de la madre en los impares, como se recogió en el Auto de Medidas provisionales, cuando ésta tendría que ser la única opción.

En cuanto a los periodos semanales establecidos en la sentencia, no se ha tenido en cuenta que la Sra Antonieta trabaja en turnos de mañana y tarde, por tanto, tendrían que hacer calendario para elegir los días de estancia con la menor, pero sin preferencia al padre, ya que las entradas y salidas de los turnos de la madre, exigen que ella también tenga que organizarse. El padre indicó que no tiene problemas de adaptación porque lo está con los turnos de su hermana que es funcionaria de prisiones en Málaga.

Finalmente solicitaba la revocación de la sentencia conforme a su escrito de demanda.

El Juzgado admitió a trámite el recurso y dio traslado al Ministerio Fiscal y al Sr Pedro. Éste último presentó escrito de oposición alegando respecto a la incongruencia omisiva, que antes de este procedimiento se instaron las Medidas Provisionales por ambas partes, que se acumularon al procedimiento más antiguo.

En este procedimiento sucedió igual, las demandas de divorcio se acumularon al más antiguo que fue el interpuesto por él.

La Juez de instancia después de valorar las pruebas adoptó las medidas que consideró más oportunas para la menor. La sentencia se dictó en interés de la menor, no del padre, pues su calendario laboral le permite cambiar turnos de trabajo con sus compañeros, solicitar permisos o recabar el apoyo familiar, con la suficiente antelación para que quede garantizada la atención y el cuidado de la hija durante todo el año. En el Auto de medidas provisionales se dictaron medidas para la menor adoptadas de común acuerdo. Pero si las pretensiones han variado por parte de la recurrente, y se acude a la vía contenciosa, esta parte viene manteniendo las Medidas provisionales que se acordaron. En aquella situación la recurrente alegaba estar en paro. Pero la sentencia se pronuncia sobre todas las pretensiones de las partes.

Rechazaba el motivo del recurso relativo al error en la apreciación de la prueba. En este procedimiento se ha practicado una amplia prueba, además de las declaraciones de parte y el informe psicosocial, y la vida laboral del apelado y su horario laboral.

De contrario se interpreta el informe psicosocial de forma sesgada, pues no menciona los aspectos destacables del progenitor.

Ha solicitado la custodia compartida porque el bienestar de la menor está por encima de todo.

La relación interparental es mala porque la madre pretende que lo sea, y tiene un interés especial en que la custodia sea exclusiva, y conseguir el usufructo de la vivienda, que es el único motivo del recurso.

Hay comunicación entre los progenitores en asuntos que se refieren a la menor, pero la madre tiene un interés económico en la liquidación de la sociedad de gananciales pendiente, que la recurrente no quiere abordar porque quiere que se le atribuya el uso de la vivienda familiar.

En el informe psicosocial no considera a ninguno de los progenitores incapacitados para atender a la menor.

Además, el recurso no ha tenido en cuenta que la menor desea estar con su padre y con su madre, Así mismo en el apartado de interacción de la menor con los progenitores se dice que interactúa de igual forma con el padre y con la madre, actuando dentro de la normalidad, y su comportamiento es de acercamiento. La menor muestra relación de apego seguro con ambos progenitores.

En la escala de coparentalidad, el padre muestra un nivel medio, y la madre un nivel bajo medio, por lo que constatan la necesidad de que ambos refuercen actitudes de apertura para llegar a acuerdos.

El informe pericial de parte fue impugnado por el apelado, quedando probado que la recurrente no informó al progenitor de su redacción, y la psicóloga tampoco lo hizo, olvidando la progenitora los deberes de la patria potestad, pues si la menor precisaba de un psicólogo debía haberlo comunicado al padre.

El Ministerio Fiscal se refirió a este informe y no le dio validez porque no había evaluado a las tres personas. El informe se realizó para presentarlo con la demanda de divorcio, en el plazo de 30 días desde que se dictó el Auto de medidas provisionales. El informe se refiere al progenitor sin haberlo evaluado, y hace mención al régimen de visitas que llevaba implantado solo dos meses, presentando un perfil del padre, según la descripción realizada por la madre.

La guarda y custodia compartida se ejerce desde hace dos años, desde 2021 la menor ha estado en este régimen, los primeros meses en el mismo domicilio y después alternando los progenitores el uso del domicilio familiar para estar con la menor en su periodo.

En todo este tiempo la menor no ha necesitado atención psicológica, quedando probado el interés que tenía el informe psicológico, que no fue el tratamiento de la menor.

La niña tiene un buen desarrollo con la custodia compartida, tras dos años, tiempo suficiente para concluir que funciona y es beneficioso para la menor. Su evolución escolar también es satisfactoria, pues no ha tenido alteración alguna. No es real el sufrimiento que se alega de contrario, pues las partes se ponen de acuerdo para temas dentales, y no se plantean la intervención del psicólogo porque la niña es feliz.

Ha quedado probado que el apelado todas las tardes del año concilia la vida laboral y familiar.

La madre intenta ocultar su vida laboral, estando la mayor parte del tiempo la menor con la abuela materna porque necesita un apoyo continuo, no puntual.

En relación a las estancias vacacionales, cuando se dictó el Auto de Medidas Provisionales, la progenitora estaba desempleada, por eso la resolución acordó que debían tenerse en cuenta los turnos de trabajo de noche del padre.

Si se ha tenido en cuenta que la madre trabaja en turnos de mañana y noche, hay que indicar que, si ella misma afirma que no tiene turnos de noche, es evidente que se tendrán en cuenta solo los que tenga el padre.

Si hay acuerdo entre ambos progenitores, él la cubriría en los turnos de tarde cuando vuelve a las 12 de la noche, evitando recurrir a la tía paterna, a su abuela, o a su tío materno etc.

La organización anticipada del padre puede señalar si requiere o no apoyo, quien lo presta, desde principio de año, aunque el número se reduce a medida que va avanzando el año y se producen cambios de turno o se conceden permisos al padre.

Sin embargo, la madre no presentó un calendario laboral de su empresa, desconociendo el número de veces que necesita apoyos y quien los presta.

El cambio de guarda y custodia de la menor no le beneficia, si no es el interés económico de la madre. Ella reconoció que en las Medidas Provisionales planteó la guarda y custodia compartida de la menor, conociendo los horarios del apelado, con quien había convivido 20 años y seguía trabajando en Torraspapel.

La vivienda familiar se puso en venta y cuando apareció un comprador cambió de criterio la progenitora, solicitando la guarda y custodia exclusiva y la atribución del domicilio familiar, y la fijación de una pensión de alimentos. Esta petición se hizo efectiva en las Medidas provisionales, en las que se acordó la custodia compartida y el uso de la vivienda de forma alterna por los dos progenitores. Cuando la recurrente planteó la demanda de divorcio, sin embargo, solicitó la custodia exclusiva, valiéndose de un informe psicológico de parte, y volvió a interesar la atribución de domicilio familiar.

En la actuación de la progenitora ha primado su interés económico, para no pagar la deuda que tiene contraída con la familia del progenitor, que asciende a 35.550€, y por querer una liquidación de gananciales más beneficiosa para ella.

Interesaba finalmente la confirmación de la sentencia y la desestimación del recurso.

El Ministerio Fiscal también se opuso al recurso al considerar que la sentencia era ajustada a derecho y salvaguardaba el interés de la menor.

SEGUNDO.- Decisión de la Sala.

La recurrente interesa la revocación de la sentencia, conforme a su escrito de demanda, alegando la incongruencia omisiva de la resolución y el error en la apreciación de la prueba.

La primera cuestión a tener en cuenta es la incongruencia omisiva de la sentencia, que alegan los recurrentes:

"La S.T.S de 14 de octubre de 2020 ROJ 3236/2020) establece:

(..) "La congruencia exige la necesaria correlación entre las pretensiones de las partes oportunamente deducidas y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir ( sentencias 698/2017, de 21 de diciembre ; 233/2019, de 23 de abril ; 640/2019, de 26 de noviembre ; 31/2020, de 21 de enero y 313/2020, de 17 de junio , entre otras), de manera tal que la sentencia sea la respuesta que dan los juzgadores a las pretensiones introducidas por el actor en el escrito rector del proceso, conjuntamente con las que merecen las excepciones y resistencias opuestas por el demandado. Una sentencia es pues incongruente, como ha recordado reiteradamente esta Sala (por todas las sentencias 604/2019, de 12 de noviembre ; 31/2020, de 21 de enero o 267/2020, de 9 de junio ), si concede más de lo pedido ( ultra petita), se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes (extra petita), se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ( citra petita), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita de la pretensión deducida; por el contrario, es perfectamente válido que dé menos de lo pedido ( infra petitum), lo que no constituye infracción de incongruencia, salvo que diera menos de lo admitido por el demandado. ..... Es jurisprudencia reiterada de esta sala la que sostiene que, cuando en la sentencia de primera instancia se ha estimado una pretensión y no se han examinado las demás igualmente ejercitadas, apelada por el demandado y estimada la apelación, el tribunal de segunda instancia debe entrar a conocer de las otras pretensiones no resueltas por la sentencia de primera instancia; todo ello sin necesidad de que la parte que las formuló, el demandante, apele o impugne a su vez la sentencia del juzgado para sostenerlas de forma expresa en la segunda instancia, y sin necesidad tampoco de plantear la cuestión en la oposición al recurso, pues está implícita en el ámbito de la apelación y se avoca su conocimiento al tribunal de segunda instancia ( sentencias 87/2009, de 19 de febrero ; 432/2010, de 29 de julio ; 370/2011, de 9 de junio ; 977/2011, de 12 de enero ; 532/2013, de 19 de septiembre y 331/2016, de 19 de mayo entre otras, lo que es conforme también con la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en sus sentencias 4/1994, de 17 de enero ; 206/1999, de 8 de noviembre ; 218/2003, de 15 de diciembre , y 51/2010, de 4 de octubre ). De entre las citadas, la sentencia de esta Sala 1.ª 87/2009, de 19 de febrero , lo explica del siguiente modo: "Tratándose de pretensiones subsidiarias, en cambio, la doctrina de esta Sala es clara en el sentido de que, estimada la pretensión principal de la demanda, no cabe exigir al demandante que cautelarmente apele o se adhiera a la impugnación del demandado para que, en caso de prosperar ésta, se considere o reconsidere su pretensión subsidiaria, pues la estimación de su pretensión principal comporta que la sentencia de primera instancia no le perjudica en nada ni en nada le resulta desfavorable".

De otro lado:

(..)" En efecto, como quiera que las relaciones y comportamientos humanos no son estáticos, sino dinámicos, no pueden ser ignorados acontecimientos ulteriores u otros hechos que afecten a la resolución del caso, so pena de vulnerarse el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE . Es, por ello, que cabe, en estos juicios del Libro IV de la LEC, el acopio y consideración judicial de nuevos datos trascendentes para tomar la decisión que sea más adecuada en la delicada misión de velar por los intereses preferentes de los menores. A esta finalidad responde el art. 752 de la LEC que, bajo el epígrafe "prueba", contiene una específica regulación, que excepciona el régimen procesal ordinario de los juicios declarativos en una pluralidad de aspectos, que tienen su justificación en las peculiaridades del derecho material o sustantivo que constituye su objeto, relativos a la preclusión de las alegaciones, a la iniciativa probatoria del Juez, a la conformidad explícita o implícita con respecto a los hechos, a la fuerza legal probatoria del interrogatorio de las partes, de los documentos públicos y de los privados reconocidos. Así, con relación al régimen de preclusión de las alegaciones que, en los procesos dispositivos, se concentra en demanda, contestación, reconvención y oposición a ésta, sin perjuicio además de las alegaciones complementarias de la audiencia previa, o de los hechos nuevos o de nueva noticia ( arts. 286 , 400.2 , 412 y 426 LEC ), el art. 752.1 LEC establece la regla de que "los procesos a que se refiere este Título se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento". En la exégesis de tal precepto, la STS 705/2021, de 19 de octubre , ha establecido que: ""Ello significa que, dada la extraordinaria importancia que reviste la materia, se debe ofrecer una amplia ocasión para realizar alegaciones a quienes ostentan intereses legítimos en la decisión a tomar, así como para aportar documentos y todo tipo de justificaciones atendiendo a un menor rigor formal y a la exclusión de la preclusión, porque lo trascendental en ellos es su resultado ( STC 187/1996, de 25 de noviembre , FJ 2)", tal como resume recientemente la STC 178/2020, de 14 de diciembre , y esta sala ha venido reiterando hasta la saciedad". (S.T.S de 21 de febrero de 2023 ROJ 809/2023 ).

La sentencia de instancia es incongruente, en cuanto que no se ha pronunciado de forma expresa sobre las pretensiones deducidas en la instancia por la recurrente, sin argumentación alguna, aceptando únicamente las del actor, sin tener en consideración las pruebas aportadas por aquella. No da cumplimiento al precepto del artº 218 de la Lec, por lo que debe estimarse el motivo del recurso que afecta al error en la valoración de la prueba que también se aduce.

Se trata del divorcio de los litigantes, que contrajeron matrimonio el 5 de junio de 2010, y de cuya unión nació una hija, Clemencia, el NUM000 de 2015.

La ruptura se produjo el 21 de noviembre de 2021, por lo que la Sra Antonieta instó las Medidas Provisionales que se tramitaron en el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Motril nº 89/2022, que concluyeron por Auto en el que se aprobaron las medidas adoptadas de común acuerdo de 30 de marzo de 2022, las medidas que se adoptaron fueron las siguientes:

(..)" La patria potestad compartida de la hija menor de edad. La guarda y custodia de la hija menor se establece como compartida. Siendo el régimen semanal y la entrega el lunes en el centro escolar. Respecto a la semana correspondiente a cada uno de los progenitores, éstos deberán ponerse de acuerdo en relación a las semanas correspondientes a cada uno de ellos debiendo tener en cuenta los turnos laborales de noche del padre. El progenitor que no tenga consigo a la menor la semana de que se trate, podrá tenerla consigo un día intersemanal, que será el elegido de común acuerdo entre los padres desde la salida del colegio hasta las 20.00 horas. El domicilio familiar se le atribuye a la hija menor, debiendo los progenitores alternarse y correspondiéndole el periodo semanal que tengan consigo a la menor. Las vacaciones se dividirán por mitad entre ambos progenitores, en concreto: En verano, se dividirá en periodos quincenales, desde el 1 al 15 de julio, desde el 15 de julio al 1 de agosto, desde el 1 de agosto al 15 de agosto, y desde el 15 de agosto al 1 de septiembre. La entrega de la menor se efectuará a las 11.00 horas. En Navidades se dividirá en dos periodos: desde el día de inicio de las vacaciones escolares hasta el día 31 de diciembre a las 11 horas, y desde este día y hora hasta el día inmediatamente anterior al inicio de la actividad escolar a las 20.00 horas. En Semana Santa se dividirá desde el viernes de Dolores a la salida del colegio hasta el Miércoles Santo, a las 11 horas, y desde este día y hora hasta el domingo de Resurrección a las 20.00 horas. En caso de discrepancia elegirá periodo el padre los años pares y la madre los impares. Respecto a la pensión de alimentos, el padre abonará la cantidad de 100 euros mensuales; será abonada en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que al efecto designe la madre. La cantidad será actualizable anualmente conforme al IPC. Igualmente, se impone la obligación a ambos progenitores de satisfacer los gastos extraordinarios por mitad, entendiendo por tales aquellos que excedan de los normales de la vida cotidiana y que sean necesarios, imprevistos y no periódicos, así como los gastos médicos, farmacéuticos y de hospitalización no cubiertos por la Seguridad Social o mutua privada. Para otros gastos que puedan tener los menores, entre ellos, los necesarios para el adecuado rendimiento escolar o derivados de actividades extraescolares, clases de apoyo, viajes de fin de curso o estancias en el extranjero, será preciso que, antes de su realización, se comuniquen al otro progenitor y sean decididos de común acuerdo, previamente a su devengo, o, en su defecto, autorización judicial, previa justificación documental. Estas medidas dejarán de estar vigentes si en el plazo de 30 días las partes no presentan demanda principal de divorcio".

En este procedimiento han variado algunas de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en las Medidas provisionales, como que la madre está trabajando ahora, mientras que en aquel momento estaba desempleada. Además, aquí cambió totalmente sus pretensiones, porque solicita la custodia exclusiva de la menor y la atribución de la vivienda familiar; una pensión de alimentos de 200€ en favor de la menor y a cargo del progenitor. También interesaba un régimen de visitas en favor del progenitor de fines de semana alternos desde la salida del colegio el viernes a las 14 horas, hasta las 19 horas del domingo. Una visita intersemanal de dos horas cuando el padre lo considere oportuno, y la mitad de las vacaciones de Navidad Semana, Santa y verano, que serán elegidos a falta de acuerdo entre los progenitores, por el padre en los años pares y por la madre en los impares.

El actor, sin embargo, ha solicitado las mismas medidas que se acordaron en las Provisionales, con ligeras variaciones respecto al régimen de ejercicio de la custodia compartida y las vacaciones que tendrían en consideración casi siempre las obligaciones laborales del padre.

Empezaremos por tratar el error en la apreciación de la prueba, sobre el que se fundamenta básicamente el recurso interpuesto:

(..)" El derecho a la tutela judicial efectiva comprende el de obtener una resolución fundada en Derecho que podrá ser estimatoria o no de la pretensión actora, e, incluso, de rechazo de la admisión a trámite y el acceso a la jurisdicción cuando concurra causa para ello. Sin embargo, no permite exigir una sentencia favorable, ni una determinada valoración de la prueba y aplicación de los preceptos legales, ni, en definitiva, el acierto de la resolución de los órganos jurisdiccionales, por lo que la discrepancia de la parte sobre la apreciación de la prueba por la sentencia recurrida no supone vulneración de tal derecho fundamental".( S.T.S ya citada ROJ 2874/2012 )

(..)"- Esta Sala, en jurisprudencia pacífica y reiterada con frecuencia, ha rechazado que la valoración de la prueba realizada en primera instancia solo pueda ser revisada por la Audiencia Provincial en caso de que conduzca a exégesis erróneas, ilógicas o que conculque preceptos legales, o sus conclusiones sean absurdas, irracionales o arbitrarias. En nuestro sistema procesal, el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez "a quo". Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional ( STC 212/2000, de 18 de septiembre ), y así lo ha declarado esta Sala, a la que cualquier pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación le ha merecido « una severa crítica » ( sentencias de esta Sala de 15 de octubre de 1991 , y núm. 808/2009 , de 21 de diciembre ). Es perfectamente lícito que el recurrente en apelación centre su recurso en criticar la valoración de la prueba hecha en la sentencia de primera instancia, e intente convencer al tribunal de segunda instancia de que su valoración de la prueba, aun parcial por responder a la defensa lícita de los intereses de parte, es más correcta que la sin duda imparcial, pero susceptible de crítica y de revisión, del Juez de Primera Instancia. Así lo hemos declarado en la sentencia núm. 649/2014, de 13 de enero de 2015 ". ( S.T.S 4 de diciembre de 2015 ROJ 4946/2015 ).

En este caso la Juez de instancia ha valorado las pruebas practicadas, pero discrepamos parcialmente de sus conclusiones por los motivos que se pasan a exponer.

El régimen de custodia compartida es el más adecuado para preservar el interés de la menor, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial.

(..)" La sentencia 175/2021, de 29 de marzo , sintetiza la doctrina de la sala: "Esta Sala se muestra totalmente favorable a la medida de la custodia compartida como mecanismo para mantener vivos los lazos de unión y afectividad inherentes a las relaciones entre los progenitores con sus hijos. En este sentido hemos establecido que: "A) La adopción de la medida definitiva de la custodia compartida se halla condicionada al interés y beneficio de los menores y es reputada abstractamente beneficiosa, en tanto en cuanto: 1) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) Se evita el sentimiento de pérdida; 3) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores. En este sentido, las sentencias, 433/2016, de 27 de junio ; 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 6 de septiembre ; 413/2017, de 27 de junio ; 442/2017, de 13 de julio y 654/2018, de 30 de noviembre , entre otras. "B) No se trata de una medida excepcional, sino por el contrario normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea ( sentencias 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 553/2016, de 20 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 442/2017, de 13 de julio ; 630/2018, de 13 de noviembre o 311/2020, de 16 de junio , entre otras). "C) Con este régimen se pretende acercar al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental, así como participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( sentencias 386/2014, 2 de julio ; 393/2017, de 21 de junio ; 311/2020, de 16 de junio y 559/2020, de 26 de octubre , entre otras). "D) Son criterios determinantes para enjuiciar su procedencia: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril ; 369/2016, de 3 de junio ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 116/2017, de 22 de febrero y 311/2020, de 16 de junio ; entre otras muchas). "E) Como recogen las sentencias 433/2016, de 27 de junio y 166/2016, de 17 de marzo , que reproducen la doctrina sentada en la sentencia 9/2016, de 28 de enero , "la estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida". "F) También hemos declarado que, para la adopción del sistema de custodia compartida, no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer existentes ( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 23/2017, de 17 de enero , entre otras). Por otra parte, la existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia tampoco justifica per se, que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a sus hijos menores, causándoles un perjuicio ( sentencia 433/2016, de 27 de junio ). "En definitiva, como señala la sentencia 318/2020, de 17 de junio : "En íntima relación con ese interés es cierto que la sentencia de 30 de octubre de 2014, rc. 1359/2013 , a que hace mención la de 17 de julio de 2015, rc. 1712/2014 , afirma que "Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad". Pero ello no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos. "Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( STS de 16 de octubre de 2014, rec. 683/2013 ). Insisten en esa doctrina las sentencias 433/2016, de 27 de junio , y 409/2015, de 17 de julio ". ( STS de 26 de septiembre de 2023 ROJ 3830/2023 ).

En este caso desde que se dictó el Auto de las Medidas provisionales se ha aplicado la custodia compartida de la menor, y consideramos que lejos de perjudicarle le ha beneficiado, pese a lo que se sostiene en el recurso.

En efecto, los informes social y psicológico realizados por los técnicos adscritos al IML son contundentes en sus conclusiones sobre el régimen de custodia que ha de regir, pronunciándose por la custodia compartida. En el primero de ellos se concluyó que ambos progenitores presentan recursos sociales y personales suficientes para ofrecer un entorno socio-familiar y afectivo adecuado para la menor. Y ello, aunque no existe comunicación entre ellos. Así mismo, indicaba que ambos progenitores disponen de tiempo suficiente para poder dedicárselo a su hija, haciéndose cargo de sus necesidades tanto afectivas como para afrontar las necesidades básicas de la menor.

El informe psicológico ofreció un estudio de los progenitores y de la menor, basado en técnicas y cuestionarios de Escala y funcionamiento parental a los padres, y de personalidad para niños a la menor.

En el caso del progenitor, a parte de sus declaraciones, tuvo en cuenta que sus respuestas eran sinceras, mostrando sensibilidad, tanto interpersonal como hacia su propia persona, y preocupación por los detalles.

Los factores presentes los constituían la ansiedad y hostilidad, lo que denota la presencia de sensaciones de inquietud y nerviosismo interior asociadas a malestar orgánico. Las alteraciones del sueño indican la presencia de malestar fisiológico. El factor de riesgo patológico en el intervalo de la media marca como factor relevante, las dificultades a la hora de tomar decisiones, y la falta de flexibilidad para plantear las actuaciones.

La relación interparental la calificaba de mala, pues antes se comunicaban por whasapp y ahora la progenitora lo había bloqueado, pero él nunca la había insultado, ni faltado al respeto.

En cuanto a las competencias parentales, Pedro reflejaba que ahora se siente mejor porque está ejerciendo de forma más activa como padre, y sus cuidados son más directos, pues come con la hija y habla con ella para que reflexione y analice las situaciones.

Un dato muy importante es que en la interacción con la menor muestra una gran cercanía física, presenta conductas de acercamiento y se comporta con naturalidad.

En relación con la madre se indica que ha intentado dar una imagen favorable de sí misma. La puntuación más alta del test la presenta en obsesión compulsión, lo que indica las dudas, y la gestión ritualizada de los conflictos, lo que puede llevar a valorar los distintos factores de una forma subjetiva y parcial.

El índice de riesgo patológico en el intervalo normal-bajo denota el bajo reconocimiento de la afectación emocional para valorar las circunstancias vitales.

En la relación interparental aducía que se comunicaban por correo electrónico antes que por whasapp, pero lo bloqueó porque no paraba de enviarle cosas. Consideraba que la relación no tenía posibilidades y respecto a él decía que no tenía mucho aguante.

La interacción con la menor entra dentro de la normalidad, la mira, esperando su aprobación.

Respecto a la menor, decía que tenía 7 años al tiempo de la exploración, y presentaba un nivel cognitivo normal. Con ambos progenitores su actitud era de acercamiento. Necesita apoyo para afrontar las decisiones cotidianas y está integrada en el entorno familiar, escolar y social.

No presenta conductas asociadas a la conflictividad interparental, y mantiene una relación cordial con los abuelos paternos y maternos, sobre todo con las abuelas de las que habla cariñosamente. A nivel social presenta la menor un grado de socialización y de adaptación dentro de la normalidad. Muestra apego seguro con los dos progenitores, y manifestó su deseo de compartir el tiempo tanto con su padre, como con su madre.

Los dos progenitores tuvieron una puntuación muy alta en los factores relacionados con la comunicación y con la idea de establecer una interacción positiva con la menor, siendo el vínculo afectivo muy alto con la menor.

La escala de coparentalidad se situaba en un nivel medio en el progenitor y medio-bajo en la progenitora, lo que reflejaba que ambos debían de reforzar sus actitudes para llegar a acuerdos.

Las conclusiones del informe fueron favorables para ambos progenitores, pues poseen habilidades educativas y personales para gestionar y realizar las rutinas diarias de la menor, y para ejercer habilidades parentales que contribuyan a que la menor se desarrolle a nivel psicoevolutivo, teniendo como figuras de referencia a ambos progenitores.

Los dos progenitores coinciden en los valores que quieren transmitir a su hija, pero reflejan la creencia errónea de que tienen criterios diferentes a la hora de plantear la educación, por lo que les cuesta llegar a acuerdos en el día a día. Proponía el diálogo y la mediación para aunar los puntos de vista, y valorar la importancia paterna y materna, y la complementariedad de roles, como factor de enriquecimiento en la educación y en la vida de la menor.

Por todo ello, la propuesta era de custodia compartida por periodos semanales entre ambos progenitores, distribuyendo los tiempos de vacaciones por mitad.

Mostramos nuestra plena conformidad con el contenido y conclusiones de los informes referidos, aunque no tienen carácter vinculante para la Sala, pero apreciados conforme a la sana crítica, han de tenerse en especial consideración.

El régimen de custodia compartida, no solo es el más adecuado para conseguir la cooperación de ambos progenitores en la educación y desarrollo evolutivo de la menor, sino que, en este caso, los dos constituyen figuras de apego de la menor, quien manifestó que quería estar con ambos, mostrando también su relación afectiva con la familia extensa del padre y la madre.

La menor presenta una estabilidad emocional, y plena adaptación, escolar, social y familiar, además ha transcurrido un periodo suficiente de tiempo para evaluar si la custodia compartida adoptada de común acuerdo en el Auto de Medidas Provisionales ha funcionado de forma favorable para la niña. Hay que llegar a una conclusión positiva, pues a parte de los enfrentamientos que aún persisten entre los progenitores, no concurren circunstancias que lleven a considerar inapropiado el régimen de custodia compartida de la menor.

En la instancia la demandada aportó con su escrito de contestación un informe pericial realizado por la psicóloga, Isabel, en el que se entrevistó con la madre y con la menor. Tuvo en cuenta la psicóloga el relato de hechos realizado por la progenitora, respecto al trato que recibía de Pedro, refiriendo que la menor se pasaba el mayor tiempo con la abuela paterna que tiene 83 años, con problemas de salud, y con un tío paterno con enfermedad mental. Lo que le preocupaba enormemente.

Destacaba el informe los rasgos de personalidad de la progenitora, siendo todos favorables, llegó a afirmar que tenía un adecuado conocimiento psicopedagógico, y de refuerzo positivo y negativo en la educación de los hijos. En la entrevista con la menor indicaba el informe que la menor no quería seguir así, refiriéndose a la alternancia en el régimen de visitas, que le costaba adaptarse, y que quizás sus padres podrían volver a vivir juntos, aunque discutían mucho. Se refería la perito a unas escalas muy altas de la menor en depresión, y en los problemas interiorizados: hiperactividad, impulsividad, sensación de pérdida, aislamiento, problema de contacto entre iguales.

En sus conclusiones, respecto a la menor destacó que necesitaba unas normas y rutinas bien definidas y estables, que le aporten seguridad en su desarrollo, por lo que la situación de continuo cambio de figuras de referencia actuaba en detrimento de su estabilidad personal y emocional, observándose una actitud inicial de negación ante la nueva situación familiar, que le provoca confusión.

La figura materna aparecía como principal figura de apego, donde la menor recibe protección y apoyo, y se siente integrada.

Además, el sistema de evaluación de niños y adolescentes Sena mostraba un perfil alterado a nivel emocional, la presencia de sintomatología depresiva, que estaba afectando a los comportamientos y actitudes de la menor. Por todo ello proponía que la guarda fuera ejercida de forma exclusiva por la madre, ya que es la primera figura de apego y de referencia de la menor.

Se aprecia una gran discrepancia entre ambos informes, pero hay que destacar determinados aspectos que le restan credibilidad, frente a los examinados anteriormente. En primer lugar este informe se realizó a los dos meses de estar vigente el régimen de custodia compartida, que se aprobó en el Auto de 30 de marzo de 2022, siendo la fecha del informe de 5 de julio de 2022. Lo que implica que a esa fecha el nuevo régimen estaba en fase de adaptación para la menor, siendo lógico que sufriera desajustes. Pero además el informe no ha examinado al progenitor, por lo que lo consideramos incompleto y parcial, y no puede prevalecer frente a los emitidos por el IML, antes detallados.

Por ello se desestima el motivo del recurso, debiendo mantenerse el régimen de custodia compartida de la menor acordado en la instancia.

TERCERO.-La recurrente cuestionó así mismo la forma establecida para ejercer la custodia compartida y el régimen de vacaciones de la menor.

Para empezar, es correcto que la custodia compartida se ejerza por semanas alternas, habiendo decidido de común acuerdo los progenitores en las Medidas Provisionales, que sean los progenitores quienes se trasladen a la casa familiar, cuando les corresponda la custodia de la menor. Aceptamos esta decisión, en cuanto no perjudica a la menor, sino que se estableció para evitar los continuos traslados de la niña, y la posibilidad de que se mantuviese en su entorno, en el espacio donde siempre había vivido.

Precisamente por ello entendemos que debe mantenerse de forma semanal, de lunes a lunes a la entrada del colegio, o a las 11 de la mañana si se produce en temporada no lectiva.

Además, ha de ampliarse, concediendo un día intersemanal para el progenitor que no la tenga en su compañía esa semana, preferentemente el miércoles, de 18 a 20 horas. En caso de puentes o festivos se acumularán al fin de semana del progenitor que ejerza la custodia.

Ha de tenerse en cuenta que ambos progenitores trabajan por turnos, por lo que deberán de contar con apoyos para poder ejercer la custodia de la menor, que normalmente se realizarán a cargo de los familiares más directos. Pero esa necesidad es propia de cualquier clase de personas que trabajan fuera de casa, sean o no pareja, por lo que no debe ser un obstáculo para que pueda materializarse la custodia compartida. Máxime cuando ambos progenitores manifestaron que podían cambiar los turnos en sus respectivos centros de trabajo, siendo más fácil la situación del progenitor, que desde principios de año puede organizarse para pedir los turnos que le correspondan. De todas formas, será necesario que ambos colaboren entre sí para que se pueda llevar a cabo la custodia compartida, obviando los obstáculos o imprevistos que pudieran presentarse.

En cuanto a las vacaciones, mostramos nuestra disconformidad con el sistema establecido en la sentencia, pues concede al progenitor una serie de preferencias injustificadas, sobre todo cuando los dos progenitores están trabajando en unas condiciones similares de turnos rotativos.

Por ello, salvo que los progenitores lleguen a otro acuerdo, las vacaciones de Semana Santa, y Navidad se disfrutarán por mitad, divididas en dos periodos. Las de verano se distribuirán por quincenas alternas, eligiendo, en caso de discrepancia, para el periodo correspondiente, el padre en los años pares, y la madre en los impares. Esa decisión deberá comunicarse al otro, al menos con un mes de antelación. Se mantiene el resto de las medidas acordadas en la sentencia.

Se estima parcialmente el recurso, revocando la sentencia de instancia.

CUARTO.-No se hará expresa mención a las costas de esta alzada, conforme al artº 398.2 de la Lec.

Se devolverá a la recurrente el depósito constituido, según la Disposición Adicional Décimo Quinta1.8 de la LOPJ.

Vistos los preceptos transcritos