Sentencia Civil 701/2024 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 5, Rec. 961/2021 de 24 de octubre del 2024

Aceptando los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- Considerando que por la representación procesal de la parte apelante se solicitó la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra en esta alzada que estimase el recurso por las causas y en los términos que constan en el cuerpo de este escrito, con expresa imposición de las costas causadas a la contraria si se opusiere a ello. Alegó que la sentencia dictada desestima la demanda interpuesta por esta parte al entender que no queda acreditado, con la prueba practicada, el origen de los daños en defectos constructivos de los que debe responder la demandada, constructora de la vivienda donde ocurrió el evento dañoso. Se aportó, junto con la demanda, informe pericial realizado por el perito Don Millán, profesional que tuvo ocasión de declarar en el acto de la vista, única prueba practicada, junto con la documental aportada por ésta parte, sin que la contraria haya aportado o se haya practicado a su instancia prueba alguna, ni impugnado la pericial aportada. Tal y como consta en el referido informe pericial y no ha sido negado de contrario, la vivienda asegurada en "Generali" en la que se produjeron los daños había sido entregada recientemente y se encontraba sin habitar, realizando el acondicionamiento de la misma para poder residir en ella. No se había hecho uso del termo por esta razón, es decir, por no estar habitada, y fue, al conectar el suministro de agua, cuando se produjo la avería que, como ya afirmó el perito en el acto de la vista, fue la rotura del latiguillo de unión del termo con la tubería. Sobre eso no hay duda, al haber podido comprobar in situ el perito tal eventualidad, como manifestó a preguntas de este letrado, añadiendo que verificó que había sido sustituido. Debernos de destacar que el perito fue a la casa al día siguiente de la rotura, es decir, inmediatamente a la ocurrencia de los hechos. Tanto si consideramos que los daños se produjeron por rotura del latiguillo, como así manifestó el perito, como si consideramos que la rotura fue por un defecto, bien de fabricación, bien de instalación, del termo, la responsable sigue siendo la constructora; nunca podrá ser el

fabricante del termo, y la constructora demandada debe responder, sin perjuicio de que luego pueda repetir contra el fabricante o cualquiera de los suministradores de materiales del proceso de construcción, que son muchos y variados, desde puertas, ventanas, electricidad, fontanería, pintura, etc. En ese sentido la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, establece en cuanto a la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de edificación, en su artículo 17-6 in fine que "...el constructor responderá directamente de los daños materiales causados en el edificio por las deficiencias de los productos de construcción adquiridos o aceptados por él, sin perjuicio de la repetición a que hubiere lugar", lo que no deja dudas sobre su responsabilidad, tanto si es un defecto del propio termo, como si lo es de la instalación, cuando claramente se ha descartado, en el presente caso, el uso indebido de la propietaria de la vivienda, por las razones ya expuestas anteriormente. No existiendo duda de que el origen de los daños no discutidos fue por agua, y dicha agua procedía de la conexión del termo, entendemos acreditada suficientemente la responsabilidad de la entidad constructora demandada que, como ya se ha dicho, no ha aportado al proceso prueba contradictoria alguna, ni impugnado el informe pericial. Por todo ello debe revocarse la sentencia dictada en los presentes autos.

SEGUNDO.- Considerando que por la representación de la parte apelada se pidió la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos de derecho, previa la tramitación procedente, todo ello con expresa condena de las recurrentes al pago de las costas causadas en esta segunda instancia, añadiendo que se oponía frontalmente al recurso de apelación, haciendo propios los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida que desestima íntegramente la demanda presentada por parte de la aseguradora "Generali" al no haberse acreditado el nexo causal entre el siniestro que ha provocado los daños ocurridos y la actuación de la parte demandada. Destaca la parte apelada que, frente a la contundencia de los argumentos esgrimidos por el juzgador, se alza la apelante indicando simplemente en su escueto recurso de apelación que, en base a la LOE, subsiste una especie de responsabilidad objetiva y absoluta de la constructora demandada en relación con cualquier tipo de daño que se pueda verificar en una vivienda. Nada más lejos de la realidad, ante todo poner de manifiesto que en el plenario no ha quedado acreditado el nexo causal, y ello, básicamente, por la insuficiencia de los medios de prueba propuestos y practicados por la demandante, que únicamente ha presentado un más que dudoso informe pericial y la ratificación del mencionado informe por parte de su autor; perito que, en este caso, ha afirmado clara y tajantemente que el siniestro podía haberse provocado también por otras causas y circunstancias, sin que el mero hecho de haber mencionado otras posibles causas (ninguna de ellas probada) achacables teóricamente a esta parte (supuesto defecto de fabricación del termo instalado o del latiguillo) sean las otras únicas causas que habrían podido provocar el siniestro. Es decir, dicho de otra forma, las afirmaciones del perito acerca de otras posibles causas del siniestro no pueden considerarse como un "numerus clausus", pues, tal y como ha puesto de manifiesto esta parte desde el primer momento, las causas del siniestro pueden haber sido también otras que, por su propia naturaleza y manifestación, no serían reconducibles a una actuación/negligencia de esta parte, como pueden ser: un mal uso de las instalaciones privativas y/o comunitarias; una manipulación incorrecta del aparato por parte del propietario de la vivienda o de un tercero; un aumento repentino de presión del caudal del agua por parte del suministrador del servicio, debido a una avería; o un cortocircuito del sistema eléctrico, debido a una sobrecarga o corte de luz por parte del suministrador del servicio. Es decir, las causas pueden haber sido varias y de distinta naturaleza, y no todas ellas pueden ser reconducibles de forma objetiva y manifiesta a esta parte demandada. Por tanto, la parte actora no puede pretender que, bajo el umbral del artículo 17.6 de la LOE, si ella misma no ha sido capaz de demostrar el nexo causal que vincula el siniestro con una mala una actuación/negligencia de esta parte como constructora, se le impute y se le condene igualmente por una hipotética responsabilidad objetiva por otra causa, que no ha sido objeto de prueba específica, ni tampoco se ha demostrado, pues su propio perito reconoció abiertamente que las causas del siniestro han podido ser múltiples y de distinta naturaleza y, sobre todo, que tampoco pudo constatar el origen del siniestro, pues, al acudir a la vivienda el calentador ya había sido sustituido. En este sentido, merece también la pena recordar que la parte actora no ha sido tampoco capaz de demostrar que haya liquidado a su asegurada la cantidad que reclama, pues, como se ha puesto de manifiesto en el trámite de conclusiones, no se ha aportado, ni se ha propuesto, medio de prueba alguno acerca del supuesto pago efectuado a la propietaria de la vivienda, Doña Debora, pues no se ha aportado ningún comprobante bancario fehaciente e indubitado de transferencia del importe de 6.843'12 euros a dicha señora, habiéndose aportado únicamente, junto con el informe pericial, una solicitud interna de una herramienta informática de "Generali" que nada prueba acerca de la realización del pago. Por consiguiente, entendemos que la sentencia apelada es plenamente conforme a derecho y que no incurre en ningún error de interpretación de la prueba practicada, ni muchos menos en un error de aplicación del derecho, habiéndose justamente desestimado la demanda por falta de prueba del nexo causal, conforme el art. 217 LEC. El informe se ha limitado a manifestar la existencia de unos daños, que serían visibles a ojos de cualquier persona sin especiales conocimientos en la materia, sin realizar ningún tipo de estudio pormenorizado acerca de las circunstancias del caso, de las posibles causas que podrían haber provocado el siniestro, de las maneras en que se podría haber evitado y, en resumen, un análisis técnico que sentara las bases para poder dilucidar de manera fehaciente la existencia o no de algún tipo de defecto que provocara el siniestro en cuestión y, asimismo, quien o quienes serían los responsables de dicho defecto. Por tanto, el mencionado informe, al adolecer de cualquier tipo de análisis técnico, que es su fin principal, conduce a reiterarnos en la conformidad a derecho de la sentencia apelada, pues, para exigir el abono de una cantidad económica consecuencia de la producción de unos daños, el mismo debería haber analizado y especificado de manera clara y concisa cual había sido el defecto que había provocado los supuestos daños y quien o quienes son los responsables de los mismos, hecho que en ningún modo sucedió, y así lo ha determinado claramente el Juez en el caso que nos ocupa. Del mismo modo, como se ha dicho, se nos sigue reclamando de contrarío la cantidad de 6.843'12 euros en concepto de la reparación de unos supuestos daños, pero, sin embargo, tampoco la actora ha sido capaz de acreditar su pago al asegurada, ni a qué daño corresponde cada importe económico, pues tampoco se ha aportado un desglose pormenorizado de la referida cantidad que nos pudiera permitir comprobar la correspondencia y el precio de mercado de dichos importes con las supuestas reparaciones efectuadas. En conclusión, entiende esta parte que, tal y como pone de manifiesto la sentencia recurrida, en el presente procedimiento falta un elemento fundamental de la culpabilidad en concordancia con los eventuales daños causados, que es la relación de causalidad. Es decir, falta completamente el nexo causal entre esta parte demandada y el siniestro que ha provocado los daños ocurridos en la vivienda, pues por la parte actora-recurrente se han tan solo manifestado, pero no se ha probado de forma alguna que los supuestos daños sean achacables a la constructora demandada.

TERCERO.- Considerando que, como indica el Juez "a quo", ejercita la parte demandante una acción de responsabilidad extracontractual, alegando, según exposición sintética, que el día 18 de julio de 2017 tenía concertada con Dª Debora una póliza de seguros de hogar de la vivienda sita en DIRECCION000, de Málaga, y en dicha fecha tras ocasionarse la rotura del calentador eléctrico instalado en la vivienda, se produjeron numerosos daños por agua en tarima, puertas de paso, pintura y mobiliario de cocina, habiendo estado inundada casi toda la casa. Como consecuencia y tras visitar el inmueble el perito Sr. Millán, a propuesta de la hoy actora, dicho técnico emitió informe acreditando la ocurrencia del siniestro y los daños por el importe que se reclama en estas actuaciones, que la hoy demandante abonó a la perjudicada Sra. Debora en cumplimiento de su obligación como aseguradora. Considerando que se trata de un vicio o defecto constructivo, por ser un elemento instalado en la vivienda que era de reciente construcción y se estaba habilitando por la propietaria para ser habitada sin haber hecho aún un uso continuado de las instalaciones, la demandante se puso en contacto con la constructora para que hiciera abono de los daños como responsable de los mismos, manifestando ésta sin embargo que su responsabilidad quedaba limitada a la reparación del termo. Como consecuencia, sigue alegando la demandante, se ha hecho necesaria la interposición de la demanda iniciadora del juicio frente a la entidad constructora por la deficiente instalación y/o funcionamiento de dicho elemento, a fin de que haga efectiva la indemnización que le corresponde abonar en concepto de recobro conforme a lo establecido en los artículos 1902, 1591 y concordantes del Código Civil con relación al artículo 43 de la Ley de Contrato de Seguro. Añade el Juez que la parte demandada se opuso negando cualquier responsabilidad y el nexo causal, sin que sea controvertida la ocurrencia misma del siniestro ni tampoco la existencia y cuantificación del daño, solicitando en consecuencia el dictado de una sentencia absolutoria con imposición de costas a la parte actora. Razona seguidamente el juzgador que, situada así la controversia y una vez analizada la prueba practicada, considera que procede el dictado de una sentencia absolutoria por no acreditar la parte actora los hechos sobre los cuales sustenta su pretensión conforme a lo establecido en el artículo 217 LEC. En dicho orden de cosas, la única prueba de cargo viene constituida por el informe del perito Sr. Millán y sus manifestaciones en el plenario, que fueron vertidas en el sentido de que, tras visitar el inmueble, pudo comprobar personalmente los daños y realizar su valoración sin que sean circunstancias hoy discutidas, sin embargo, de dicho informe y manifestaciones no puede desprenderse de manera terminante que tuviera lugar cualquier actuación por parte de la hoy demandada que justifique la atribución de responsabilidad que se realiza de contrario, alegando la parte actora en su demanda que nos encontrarnos ante un vicio o defecto constructivo por ser el termo un elemento instalado en la vivienda, pero debe destacarse que el propio perito depuso en el plenario que no pudo hacer ninguna comprobación porque el termo ya estaba reparado, añadiendo expresamente que el origen de la avería podía radicar en un defecto de instalación del termo o bien en un posible defecto de fábrica en origen según razona también la parte demandada, por lo que de dicha única prueba no puede determinarse si nos encontramos ante un vicio constructivo o bien ante un defecto de fabricación que no sería imputable a la demandada, abundando en la falta de certeza el hecho, también declarado por el perito, de que un siniestro similar tuvo lugar en otras cinco viviendas del mismo inmueble y todas ellas con relación a termos de la misma marca, sin que el informe pericial contenga tampoco razonamiento alguno que permita concluir la responsabilidad de la entidad constructora por deficiente instalación, por lo que, dada la falta de prueba en cuanto al hecho y el nexo causal, debe procederse a la desestimación de la demanda, de conformidad a lo establecido en el artículo 217 LEC con relación a los artículos 1089 y siguientes del Código Civil. Concluye el Juez que, conforme al art. 394 LEC, por haber sido desestimada la demanda la parte actora deberá hacer abono de las costas causadas. En definitiva, desestima la demanda formulada y acuerda absolver a la demandada de los pedimentos formulados en su contra y que la demandante haga abono de las costas causadas en la primera instancia.

CUARTO.- Considerando que el recurso de apelación se ciñe a combatir la desestimación de la acción de responsabilidad ejercitada por la aseguradora de la propietaria de la vivienda dañada, en el marco de la subrogación producida por el abono - se dice - a su asegurada conforme a la póliza suscrita. Se sustenta en la condición de la demandada de constructora respecto de las obras de adecuación de la vivienda recientemente construida y aún, en el momento del siniestro, no habitada; y conforme a la responsabilidad prevista en la LOE, al afirmar, en contra de lo resuelto por la sentencia apelada, que se halla legitimada pasivamente. No cabe duda que, conforme a los artículos 1124 y 1591 del CC, la constructora demandada tendría obligación contractual de la reparación de los defectos edificatorios o reparadores que se probaran en la rehabilitación de la vivienda, y ello al circunscribirse tal responsabilidad en el marco de la solidaridad establecida en el artículo 17 de la Ley 38/1999, de Ordenación de la Edificación (LOE), entre quienes tuvieron vínculo contractual entre sí. Sería el caso de los suministradores de materiales de construcción, de los posibles subcontratistas o, incluso, con carácter más claro, del promotor. La LOE pretende ser el marco normativo de referencia en el que enmarcar e intentar dar solución a todos los conflictos que surjan en la construcción inmobiliaria en caso de deficiencias de todo tipo. Sobre la responsabilidad, el citado artículo 17 de la LOE es el precepto básico en la materia, que comienza diciendo que "...las personas físicas y jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios o partes de los mismos...", y, a continuación, la larga norma desarrolla y detalla su régimen. Efectivamente, el artículo 15 de la LOE considera agentes de la edificación a los suministradores de productos de construcción, definiendo el producto a estos efectos, y estableciendo las obligaciones de tales. Sin embargo, el artículo 17 de la LOE menciona al suministrador de material como posible causante del daño en el apartado 6, para decir que en ese caso responde el constructor. El constructor, como agente encargado de la ejecución material de la obra (artículo 11.2), responde de los defectos cuyo origen estén en la realización de la obra. Pero, debido a que tiene atribuidas la designación y el control de otros intervinientes en la edificación, tiene asignada responsabilidad por hecho de otro. En primer lugar, responde de los defectos ocasionados por las personas físicas y jurídicas que de él dependan (jefe de obra y empleados), lo que corrobora el artículo 17.6 de la LOE. En segundo lugar, también responde de lo realizado por el subcontratista ( art. 17.6). Y en tercer lugar, responde por hecho ajeno de la persona del suministrador de productos, puesto que el repetido artículo 17.6 de la LOE establece que responderá por las deficiencias de los productos de construcción "adquiridos o aceptados por él". No es el supuesto de autos el del suministro que haya contratado la promotora, conforme al artículo 1590 in fine del CC, o la constructora, sobreviniendo la responsabilidad por defectos de los materiales, el que se produciría una concurrencia de las responsabilidades con las previsiones del TRLGDCU en sus artículos 135 a 146, en materia de productos defectuosos, ya que ésta no excluye la aplicación a los bienes muebles aun cuando se encuentren unidos a otro bien inmueble. Y es que el termo de agua en cuestión no se trata de un elemento relacionado con la obra, como lo serían los ladrillos, el forjado, la pintura, las ventanas, los elementos de fontanería, etc., sino más bien un aparato o electrodoméstico colocado a posteriori. En el régimen de la LOE, el suministrador de materiales es agente de la edificación, pero la legitimación pasiva respecto del promotor propietario no tiene un ámbito relacionado con el concepto de agente de la edificación. Siendo el suministrador de tales productos deudor solidario del agente responsable como constructor frente a la propiedad, cabe lógicamente que se accione contra el suministrador que fue contratado por dicho constructor en el marco de la solidaridad. Pero no cabe accionar contra el promotor o contra el constructor si el defecto está radicado en un elemento añadido, como un termo, cocina, horno, frigorífico, lavadora o secadora, entre otros, del que responde el fabricante y, en su caso, el instalador - si se demuestra que el defecto es de la mala instalación - sin que quepa la acción del promotor, del propietario o de su aseguradora, directamente y exclusiva contra el constructor, cuando no se prueba su negligencia expresa, sino que se atisba - como se desprende del informe pericial - un posible defecto de fabricación como causa de los daños en la vivienda. La sentencia del TS de 14 de marzo de 2018 puso fin a un debate tradicional en la práctica judicial que guarda relación con la posibilidad de que, con fundamento en la LOE, el propietario de un inmueble accione directamente contra el contratista (en ese caso el subcontratista) de obra que provocó daños en el edificio derivados de vicios constructivos, que trae causa de la interpretación del artículo 8º en relación con artículo 17.1 de la LOE, la cual admite dos posibles teorías acerca de si el subcontratista reúne o no la condición de agente de la edificación y, en consecuencia, acerca de si el propietario perjudicado puede dirigirse directamente frente a éste, para reclamarle la responsabilidad que disciplina esta Ley especial. La interpretación que sigue la Sala Primera del TS consiste en considerar que el subcontratista carece de legitimación pasiva directa, porque no tiene la condición de agente de la edificación al no aparecer mencionado en el Capítulo III de la LOE, el cual operaría como un catálogo cerrado o de "numerus clausus". Por otro lado, aunque reconoce que el objetivo principal de la norma es preservar los derechos de los propietarios y ulteriores adquirentes, se entiende que tales derechos ya se ven colmados mediante la configuración de la responsabilidad directa que se impone a unos agentes como el constructor, con quien el subcontratista se encuentra vinculado en virtud de un contrato, o como el promotor, que en nuestro asunto es el demandante. Es importante tener presente que en este caso no estamos ante la posición de quien suministra materiales a la constructora, sino ante quien suministra un elemento que no es constructivo y del cual responde en exclusiva con garantía. Ya tenía negada la legitimación pasiva en la doctrina judicial que interpretaba el artículo 1591 del CC frente al propietario o adquirente de una vivienda dañada por defectos constructivos (así la sentencia del TS de 3 de julio de 2008). Y, si con el régimen de la LOE todos los intervinientes en el proceso edificatorio pueden ser responsables, lo cierto es que éstos no todos pueden ser sujetos pasivos de las acciones de responsabilidad "ex lege" de propietarios, o sus aseguradores, cuando carecen de vínculos contractuales con los fabricantes de elementos no aplicados a la construcción. En consecuencia, como bien expresa el juzgador, ante la ausencia de prueba plena sobre que la causa de los daños fuese de alguna manera atribuible a la constructora demandada, es evidente que la conclusión es que no puede entenderse legitimada pasivamente por la propietaria de la vivienda dañada (por su aseguradora en este caso), sino el suministrador del producto (en este caso, el termo causante del daño). Y es que no puede olvidarse, como pone de relieve el juzgador que "la única prueba de cargo viene constituida por el informe del perito Sr. Millán y sus manifestaciones en el plenario, que fueron vertidas en el sentido de que, tras visitar el inmueble, pudo comprobar personalmente los daños y realizar su valoración sin que sean circunstancias hoy discutidas, sin embargo, de dicho informe y manifestaciones no puede desprenderse de manera terminante que tuviera lugar cualquier actuación por parte de la hoy demandada que justifique la atribución de responsabilidad que se realiza de contrario". Recuérdese que la parte actora, en su demanda, alega estar ante un vicio o defecto constructivo por ser el termo un elemento instalado en la vivienda, y lo cierto es que el perito de la demandante, en el plenario, alegó que no pudo hacer ninguna comprobación porque el termo ya estaba reparado, añadiendo expresamente que el origen de la avería podía radicar en un defecto de instalación del termo o bien en un posible defecto de fábrica en origen, según razona también la parte demandada. La conclusión del Juez es correcta cuando afirma que "de dicha única prueba no puede determinarse si nos encontramos ante un vicio constructivo o bien ante un defecto de fabricación que no sería imputable a la demandada, abundando en la falta de certeza el hecho, también declarado por el perito, de que un siniestro similar tuvo lugar en otras cinco viviendas del mismo inmueble y todas ellas con relación a termos de la misma marca, sin que el informe pericial contenga tampoco razonamiento alguno que permita concluir la responsabilidad de la entidad constructora por deficiente instalación", por lo que, acertadamente, resuelve que, dada la falta de prueba en cuanto al hecho y el nexo causal, ha de proceder a la desestimación de la demanda, de conformidad con lo establecido en el artículo 217 de la LEC que regula las normas de la carga de la prueba. Procede la confirmación íntegra de la sentencia recurrida en el pronunciamiento absolutorio e incluso en lo que dispone sobre las costas devengadas en la primera instancia; todo ello con desestimación del recurso de apelación.

QUINTO.- Considerando que, al no prosperar el recurso y ser de aplicación a esta alzada en materia de costas el artículo 398 de la Ley Procesal, debe condenarse a la parte apelante al abono de las causadas con la apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación.