Sentencia Civil 634/2025 Audiencia Provincial Civil de Cádiz nº 5, Rec. 1032/2024 de 24 de noviembre del 2025

PRIMERO.- La parte recurrente impugna la sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia, que acuerda un régimen de visitas restringido y tutelado de la abuela materna con el menor Ángel Jesús, nacido el NUM000 de 2013, a través del Punto de Encuentro Familiar, en la forma descrita en los antecedentes de hecho de esta sentencia, en primer lugar, por la concurrencia de lo que denomina motivos formales y en segundo lugar, por cuestiones de fondo, interesando en todo caso la revocación de la sentencia y, en definitiva, la desestimación de la demanda sobre el establecimiento de régimen de visitas de la abuela demandante y el niño. Como cuestiones formales ha alegado la nulidad de la providencia de fecha 24 de octubre de 2023, que desestimaba la excepción de prejuicialidad civil derivada de la interposición por la madre del niño de un procedimiento reclamando a su vez régimen de visitas con su hijo, una vez extinguida la condena penal que le impuso una pena de alejamiento no solo respecto del apelante, sino también respecto del menor, nulidad que justifica en razones formales, pues la resolución debió revestir la forma de auto, y de fondo, pues concedido, en su caso, el régimen de visitas del niño con su madre, el ejercicio del derecho de visitas de la abuela puede hacerse coincidir con aquél. En segundo lugar, alega la falta de legitimación pasiva, por primera vez en esta alzada, pues no se ha dirigido la demanda frente a la madre del niño; en tercer lugar, sostiene una vulneración del contenido del artículo 412.1 LEC, pues se ha producido una mutación de la demanda por la parte demandante en el acto de la vista, al cambiar el régimen de visitas solicitado; y por último incide en una vulneración del derecho a la prueba, por haberse denegado la práctica que, como prueba anticipada, se interesó del informe psicosocial del niño.

En cuanto al fondo, alega error en la valoración de la prueba, por falta de práctica de una prueba psicológica propuesta que viniera a acreditar los riesgos o beneficios, en su caso, del régimen de visitas solicitado del niño con su abuela; y error en la valoración de la prueba en relación con la concurrencia de circunstancias concurrentes que aconsejen la desestimación de dichas visitas.

La parte apelada ha sostenido la ratificación de la sentencia, adhiriéndose al recurso el Ministerio Fiscal en el acto de la vista, como se ha indicado con anterioridad.

SEGUNDO.- Sobre la nulidad de la providencia de fecha 24 de octubre de 2023.

La citada providencia es del siguiente tenor: Dada cuenta; por presentado el anterior escrito por el Procurador Sr. Malia, únase a los autos de su razón.

Visto lo alegado por ambas partes y tratándose de procedimientos autónomos que no darían lugar a resoluciones contradictorias, no ha lugar a la suspensión de la vista señalada para el próximo día 31.10.23 a las 10:00 horas solicitada por la parte demandada, manteniéndose dicho señalamiento.

La providencia se dicta como consecuencia de la solicitud de suspensión del procedimiento formulada por la parte apelante en escrito de fecha 6 de octubre de 2023, suspensión interesada hasta la finalización del procedimiento de modificación de medidas 216/22 seguido en el mismo juzgado promovido por la madre del menor en solicitud de un régimen de visitas con el niño, procedimiento que la parte apelante considera prejudicial al que hoy resolvemos, pues estima que los regímenes de visitas solicitados en ambos procesos vienen a superponerse entre sí, estimando que concurre una misma pretensión o interés común en ambos procesos.

Por su parte, en la contestación a la demanda se había excepcionado prejudicialidad civil por idéntica causa, pretensión que ha sido reiterada en el acto de la vista celebrada ante este Tribunal, tras la práctica de la audiencia del menor acordada.

Procesalmente la pretensión de nulidad de la providencia indicada, que parece resolver la prejudicialidad civil excepcionada, no ha venido seguida de una concreta petición en el recurso de apelación, dado que lo único que se interesa es la revocación de la sentencia, y no la suspensión del procedimiento hasta la finalización del procedimiento 216/22. Asimismo, lo que se interesa en este recurso no es la estimación de una eventual suspensión por prejudicialidad civil, sino la nulidad de una providencia, sin que fuera alegada dicha nulidad o causa de suspensión en la vista, y ni siquiera, como reconoce la parte recurrente, fuere objeto del correspondiente recurso, según exige el artículo 227.1 LEC. No puede por tanto sostenerse la nulidad de una providencia que ha sido consentida en el curso del procedimiento, sin que ni siquiera se haya interesado dicha nulidad en el acto del juicio seguido ante el Juzgado de Primera Instancia, y no se derive asimismo en el suplico del recurso de apelación, consecuencia alguna de la nulidad interesada.

No obstante lo cual, y por agotar la cuestión, ninguna causa de prejudicialidad civil aprecia la Sala entre los presentes autos y los seguidos en el mismo Juzgado bajo el número 216/22. La prejudicialidad civil exige que para resolver sobre el objeto del litigio sea necesario decidir acerca de alguna cuestión que, a su vez, constituya el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto tribunal civil sin que sea posible la acumulación de los autos. El derecho del niño a relacionarse con sus abuelos a que se refiere el artículo 160 CC es un derecho propio e independiente del derecho de visitas del menor con sus progenitores, basado en el interés superior del niño, en atención a la singular posción que los abuelos tienen en la cohesión y solidaridad familiar, y en la transmisión de los valores familiares. Así lo recoge reiteradamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo, (por todas, sentencias 532/2018, de 27 de septiembre, 18/2018, de 15 de enero, y 551/2016, de 20 de septiembre), "(i) que la complejidad de las relaciones entre familiares se evidencia en los asuntos referidos a las relaciones entre parientes más alejados que los progenitores, que pueden verse impedidos de una normal relación con sus descendientes o ascendientes; (ii) que la sala se ha manifestado a favor de estas relaciones y establecido como regla que no es posible impedir el derecho de los nietos al contacto con sus abuelos únicamente por la falta de entendimiento de éstos con los progenitores, pues, aunque la relación prioritaria es la paterno filial, debe prestarse una especial atención a la relación abuelos-nietos, en interés del propio menor, ya que aquellos ocupan una situación respecto de los nietos de carácter singular y desempeñan un papel fundamental de cohesión y transmisión de valores en la familia, que es el agente de solidaridad por excelencia de la sociedad civil; (iii) que, no obstante, el precepto permite denegar las relaciones del nieto con sus abuelos cuando concurra justa causa, que no define y que debe examinarse en cada uno de los casos que se deban enjuiciar, teniendo siempre como guía fundamental el interés superior del menor, pudiendo limitarse o suspenderse dichas relaciones, en aras de dicho interés, cuando se advierta en los abuelos una influencia sobre el nieto de animadversión hacia un progenitor; (iv) y que rige en la materia un criterio de evidente flexibilidad en orden a que el juez pueda emitir un juicio prudente y ponderado, en atención a las particularidades del caso y el interés superior del menor."

Este derecho por ello no puede ser impedido sin justa causa y coexiste con el derecho de visitas y comunicación con los padres con sus hijos, sin confundirse con éste, en tanto los abuelos no son titulares de la patria potestad. Así lo hemos sostenido reiteradamente, por ejemplo en nuestra sentencia de 11 de enero de 2021 ( ROJ: SAP CA 98/2021), en la que decíamos que: "La ley no atribuye a los abuelos la patria potestad, porque los abuelos no tienen que reemplazar ni sustituir a los progenitores, ni tienen que corregir las deficiencias en las que éstos hubieren incurrido en relación con sus hijos, tal como ha afirmado, con acierto, García Cantero, sino que su relación con los nietos es a través, o en virtud, de un título autónomo respecto de la patria potestad. Habría que preguntarse a qué responde el derecho de visitas de los abuelos, al no estar incardinado en la patria potestad, como sí lo está con relación a los progenitores. La respuesta es que ese derecho de visitas se incardina en el afecto, en el cariño y en la especial protección que el contacto con los abuelos proporciona en situaciones de normalidad. En este sentido, hay que citar la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 1996, al afirmar que "las relaciones entre un menor y su abuelo que insertan beneficiosamente al menor en su entorno familiar completo, resultan necesarias cuando de ellos se trata, por su privilegiado grado de parentesco, dado que la personalidad se forja también en las contradicciones que emanan a veces de los planteamientos y opiniones de los parientes, si bien siempre que revistan un carácter de normalidad, es decir, no respondan a patologías o ejemplos corruptores".

No depende por ello su establecimiento de la resolución que, en definitiva, pudiera dictarse en el procedimiento de modificación de medidas 216/22 respecto de las visitas del menor con su madre, por lo que carece de toda fundamentación la prejudicialidad civil reiteradamente sostenida por la parte apelante, sin perjuicio de que puedan tenerse en cuenta circunstancias concurrentes en ambos procedimientos, como posteriormente indicaremos.

El primero de los motivos de recurso debe ser desestimado.

TERCERO.- Sobre la falta de legitimación pasiva, rectius, falta de litisconsorcio pasivo necesario.

Aun cuando insiste la recurrente en alegar falta de legitimación pasiva, toda la fundamentación del motivo de impugnación gira en realidad sobre la falta de litisconsorcio pasivo necesario, que es lo resuelto por el juzgador de instancia en el fundamento de derecho segundo, integrando correctamente la argumentación jurídica de la parte apelante. En esencia lo que sostiene la recurrente es que no se ha dirigido la demanda frente a la madre del menor cuando el régimen de visitas que se solicita por la apelada, abuela del niño, coincide prácticamente con el solicitado por la madre en su demanda de modificación de medidas, siendo además que podría haber disfrutado la apelada de las visitas con su nieto durante el desarrollo de las visitas del niño con su madre.

El apelante no solo ostenta de manera conjunta con la madre del niño la patria potestad sobre él, sino que ejerce de forma exclusiva la guarda y custodia, y es hecho admitido que el niño no tiene de facto visitas con su madre, en principio por la existencia de una condena penal que impuso entre otras penas la de alejamiento de la madre del menor, y posteriormente por falta de ejercicio, que en este proceso no nos compete analizar, pero que fundamenta al parecer, la demanda de modificación de medidas formulada por la madre del niño.

Si ello es así, la legitimación pasiva para soportar el procedimiento la tiene en exclusiva el apelante, por ser no ya quien tiene la custodia exclusiva sobre el menor, sino por ser él quien se ha opuesto al ejercicio de las visitas de la abuela con el niño. Como indica la la STS del 27 de junio de 2024 ( ROJ: STS 4127/2024) "Lo que no ha dicho la sala es que el art. 160.2 CC se pueda aplicar cuando no existe impedimento a la relación entre los nietos y los abuelos o cuando la que se permite no resulta injustificadamente insuficiente.

Y es que, como dice el fiscal, con el que estamos de acuerdo, "del propio tenor literal del art. 160 CC y de una interpretación teleológica del mismo solamente procede este reconocimiento [el de visitas a los abuelos para poder relacionarse con sus nietos] cuando efectivamente se impida a los abuelos tener relación con los nietos o cuando, dadas las circunstancias concurrentes, este acceso sea muy restringido y el interés del menor exija ampliarlo.". Y de la prueba practicada en la vista, en especial de la declaración de la parte apelante, resulta que quien se opone a las visitas del niño con su abuela es el propio apelante, desconociéndose cualquier relación entre la madre del menor y la abuela materna que condicione estas visitas.

Por ello ni existe, como valoró el juzgador en su sentencia, falta de litisconsorcio pasivo, ni falta de legitimación pasiva en el apelante, quien se muestra claramente contrario al establecimiento de un régimen de visitas del niño con la abuela, como resulta del propio recurso de apelación que hoy resolvemos.

El motivo de recurso debe ser desestimado.

CUARTO.- Inexistencia de infracción del artículo 412.1 LEC.

La demanda inicial interesaba el dictado de una sentencia por la que declarándose el derecho de los abuelos a relacionarse con el niño, se fijara como régimen de visitas los miércoles alternos desde la hora de salida del colegio, hasta las 20:00 horas, distinguiéndose según hubiera o no colegio; un fin de semana al mes desde las 11:00 horas del sábado, hasta las 20:00 horas del domingo; un período de 10 días seguidos en las vacaciones estivales, dos días seguidos con pernocta durante las vacaciones escolares de Navidad y durante las de Semana Santa, así como el derecho de los abuelos a comunicarse telefónicamente con el menor, siempre respetando los horarios de descanso, estudio y actividades propias de ambos, dos veces en semana, en horario de 19:00 a 21:00 horas.

En el acto de la vista se sigue ejercitando la misma pretensión de declaración del derecho de la abuela (por fallecimiento del abuelo en el curso del procedimiento) a relacionarse con el niño, si bien circunscrito a unas horas en la tarde los sábados alternos, o en su defecto los jueves por la tarde, y a través del punto de encuentro familiar, con visitas tuteladas.

Es esta modificación la que para la pare recurrente supone una pretensión diferente, que conlleva la vulneración del contenido del artículo 412.1 LEC.

La Sala comparte la correcta resolución del juzgador de instancia sobre este particular, pues la pretensión es la misma, el establecimiento de un régimen de visitas de la abuela materna con el menor, ante la negativa del progenitor a permitir dichas relaciones, siendo la forma de ejercicio de dicha visitas materia no sujeta al principio dispositivo, de la que pueda predicarse una mutación de la demanda como se indica por la recurrente, pues en todo caso debe venir constreñida por el interés superior del menor, que permite modular o ajustar el ejercicio de las visitas a las circunstancias concretas y beneficio del niño. En cualquier caso, habiéndose reducido notoriamente las visitas e incluso solicitándose por la parte apelada la intervención del PEF con tutela de las visitas, no se alcanza a apreciar la razón de la indefensión o el defecto procesal que justifique el recurso formulado, que debe ser desestimado también en este particular.

QUINTO.- Vulneración sobre las normas referentes a la admisión de la prueba por la inadmisión del informe psicosocial.

Habiéndose reproducido la cuestión en esta alzada, siendo resuelta en los términos que resultan del auto de fecha 16 de junio de 2025 de este Tribunal, posteriormente ratificado por el auto de fecha 16 de octubre de 2025, la falta de práctica de la prueba propuesta por la apelante no puede erigirse en causa de estimación del recurso, remitiéndonos a los argumentos que ya expusimos en ambas resoluciones para denegar la práctica de la prueba en esta segunda instancia.

El artículo 777.5 LEC que se invoca en el recurso de apelación no es de aplicación a los presentes autos, pues no se trata de resolver sobre la custodia de los menores, sino sobre un régimen de visitas de un niño con su abuela materna. Y el propio apelante declaró en la vita que no existe trastorno psicológico o tratamiento psicológico alguno que justifique para estas visitas la práctica de este informe pericial. Ni siquiera existe prueba tasada en los procedimientos sobre custodia de los menores, que obligue en todo caso a la práctica de la prueba interesada. El motivo de recurso debe ser desestimado.

SEXTO.- Sobre el error en la valoración de la prueba. Doctrina jurisprudencial respecto de las relaciones de los menores con su familia extensa, particularmente con sus abuelos.

Como hemos indicado anteriormente, con base en la redacción del artículo 160 CC la jurisprudencia viene resaltando la trascendencia del mantenimiento de las relaciones de los menores con su familia extensa, especialmente con sus abuelos, en los supuestos de crisis matrimoniales o familiares, resaltando que el derecho de los niños a relacionarse con sus abuelos es un derecho propio, diferenciado del derecho a la comunicación y estancia con sus progenitores, y que de forma general se alinea con el bienestar e interés de los menores, pues persigue el mantenimiento de su integración en el núcleo familiar extenso, transmisor y conservador de tradiciones y afectos, manifestación del principio de solidaridad intrafamiliar. La STS 28 de enero de 2025 ( ROJ: STS 431/2025) explica que "Al interpretar y aplicar este precepto, sobre todo en las relaciones entre abuelos y nietos, hemos dicho (por todas, sentencias 918/2024, de 27 de junio, 532/2018, de 27 de septiembre, 18/2018, de 15 de enero, y 551/2016, de 20 de septiembre): (i) que la complejidad de las relaciones entre familiares se evidencia en los asuntos referidos a las relaciones entre parientes más alejados que los progenitores, que pueden verse impedidos de una normal relación con sus descendientes o ascendientes; (ii) que la sala se ha manifestado a favor de estas relaciones y establecido como regla que no es posible impedir el derecho de los nietos al contacto con sus abuelos únicamente por la falta de entendimiento de estos con los progenitores, pues, aunque la relación prioritaria es la paterno filial, debe prestarse una especial atención a la relación abuelos-nietos, en interés del propio menor, ya que aquellos ocupan una situación respecto de los nietos de carácter singular y desempeñan un papel fundamental de cohesión y transmisión de valores en la familia, que es el agente de solidaridad por excelencia de la sociedad civil; (iii) que, no obstante, el precepto permite denegar las relaciones del nieto con sus abuelos cuando concurra justa causa, que no define y que debe examinarse en cada uno de los casos que se deban enjuiciar, teniendo siempre como guía fundamental el interés superior del menor, pudiendo limitarse o suspenderse dichas relaciones, en aras de dicho interés, cuando se advierta en los abuelos una influencia sobre el nieto de animadversión hacia un progenitor; (iv) y que rige en la materia un criterio de evidente flexibilidad en orden a que el juez pueda emitir un juicio prudente y ponderado, en atención a las particularidades del caso y el interés superior del menor."

La Sala, una vez valorada la prueba practicada en el procedimiento, y en especial la audiencia del menor Ángel Jesús, que hemos practicado, estima que concurren en este caso circunstancias especiales que aconsejan el no establecimiento por el momento de un régimen de visitas del niño con su abuela materna, extendiéndose este pronunciamiento a todo tipo de comunicación, incluidas las telefónicas o por correo electrónico con el menor recogidas en la sentencia.

El contenido de esta resolución, más allá de las alegaciones de las partes, debe venir determinado por el interés superior de Ángel Jesús, al que debemos fundamentalmente atender, y que deberá primar sobre otros intereses o derechos concurrentes, en particular sobre el derecho de la apelada a relacionarse con su nieto.

En el caso que nos ocupa consta acreditado que con fecha 18 de septiembre de 2018 fue dictada sentencia por el Juzgado de lo Penal 1 de esta ciudad, autos 240/18, posteriormente confirmada por otra de la Sección 1 de esta Audiencia Provincial, que condenaba a la madre del menor por un delito de lesiones, otro de maltrato en el ámbito familiar y otro de amenazas, entre otras penas, a la de alejamiento y prohibición de comunicación con el menor durante un plazo de dos años. Resulta reconocido por todas las partes que como consecuencia de este procedimiento y el procedimiento de divorcio matrimonial simultáneo, el niño no se ha relacionado con su madre y tampoco con su familia extensa materna durante todo este tiempo, habiendo instado la madre un procedimiento de modificación de medidas solicitando visitas con su hijo aún no resuelto. La abuela reconoció que no tenía relación con el menor desde que el niño tenía 3 años, sin que conste comunicación siquiera telefónica o postal con el niño durante este período de tiempo, teniendo ya Ángel Jesús 11 años en la actualidad.

Los hechos penales enjuiciados y la separación absoluta del menor con su madre, sin entrar a valorar las circunstancias del procedimiento de modificación de medidas ya referido, pues no nos compete en este momento, han generado en el niño una situación de miedo y rechazo a la figura materna, pero también a su entorno, como se puso de relieve en la exploración practicada ante el juzgador de instancia, donde el niño expresó un gran temor recogido por el propio juzgador en su sentencia, y ante nosotros en la audiencia al menor realizada, donde apreciamos rechazo a la relación con la familia materna e incluso enfado y recelo respecto de esta resolución en relación necesariamente con las visitas reclamadas por la madre. No consideramos ajeno a esta situación del niño la actitud de ambas partes: la excesiva protección del padre y su posible incidencia en la petrificación de un recuerdo excesivamente vivido en cuanto al temor exteriorizado del niño pese a la corta edad del menor cuando los hechos sucedieron y el carácter puntual de estos hechos que aparece del relato de los hechos probados de la sentencia penal; y la de la abuela, que demuestra un rechazo completo a la figura paterna, rechazo que era previo al divorcio de los padres del niño, y que propició la falta de una continuidad en la relación de la parte apelada con su nieto antes del divorcio; como asimismo una evidente pasividad ante la ausencia de relaciones que ha provocado que el menor considere a su abuela como una extraña en su vida.

En el momento actual coexisten dos procedimientos respecto de las visitas del menor, el que enjuiciamos y el promovido por la madre, aun sin resolver. Y respecto de este último no es menor el rechazo que el niño ha expresado en nuestro procedimiento a reanudar las relaciones con su madre, lo que sin duda dificultará cualquier resolución ejecutiva en tal sentido. Imponer al niño simultáneamente a las relaciones reclamadas por su madre, un régimen de visitas con la abuela materna, necesariamente tutelado por el recelo y temor del menor, no parece que sea oportuno en este momento, cuando pende la trascendente resolución sobre la reanudación, en su caso, de las visitas y comunicaciones con su madre.

De hecho la Sala tiene dudas importantes sobre la relación de la abuela materna y de la madre del niño, pues aun cuando se ha mantenido que estas relaciones no existen, ambos procedimientos, el que resolvemos y el de modificación de medidas, se han instado casi simultáneamente, y regidas ambas partes demandantes por los mismos profesionales letrado y procurador, así como resulta de la declaración de la parte apelante la cercanía de la residencia de la madre y de la abuela y que la madre reside en una vivienda propiedad de aquella. No entramos a valorar intereses espurios que no nos constan, pero sí es posible que las relaciones de la abuela con el menor puedan establecerse en el marco de unas relaciones del niño con su madre, si se acordaran, de manera más natural que a través del PEF reclamado.

Todo lo cual nos lleva a acoger el recurso de apelación, basándonos fundamentalmente en el interés del menor, dejando sin efecto en este momento el régimen de visitas establecido en la sentencia recurrida, sin perjuicio de lo que pudiere resultar de las relaciones posteriores que pudieren reinstaurarse, en su caso, en el seno familiar.

SÉPTIMO.- El acogimiento del recurso conlleva la desestimación de la demanda promovida por la representación de la Sra. Sofía. En cuanto a las costas procesales de la primera instancia, dada la naturaleza del presente proceso, e intereses en conflicto, no procede hacer expresa condena al pago de las mismas. Como viene destacando -desde antiguo- la jurisprudencia de nuestros Tribunales, la no imposición de costas procesales en los procesos matrimoniales viene justificada por la profunda subjetividad y normal tensión que impregnan las relaciones familiares en tiempo de crisis, la relatividad de muchos de los conceptos utilizados, la ausencia de temeridad o notoria mala fe en supuestos de normalidad, en y la necesidad de acudir a los Tribunales para obtener una regulación completa de las complejas consecuencias de la crisis convivencial afectando alguna de ellas a materias de orden publico.

En relación a las costas de la apelación, estimándose el recurso, de conformidad con el contenido del artículo 398 LEC, no se imponen a ninguno de los litigantes, procediendo la devolución a la parte apelante del depósito que se hubiere consignado para apelar.