Sentencia Civil 538/2025 Audiencia Provincial Civil de Granada nº 5, Rec. 474/2024 de 24 de noviembre del 2025

PRIMERO.- Motivos del recurso.

La representación procesal de Adolfo interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando el interés del menor, la infracción de normas y doctrina y el error en la valoración de la prueba.

En el informe pericial psicológico se indica que la guarda y custodia de la menor debe ser compartida por ambos progenitores, pudiendo estructurarse por semanas alternas, proponiendo el lunes como día de intercambio, tras la finalización de la jornada escolar. Se aconsejaba que en este sistema organizativo se procure la máxima flexibilidad que los padres consideren y lleguen a consensuar en beneficio de su hija, de forma que cuando un progenitor tenga que desplazarse por su actividad laboral, la menor quede bajo el cuidado y protección del otro progenitor.

El informe social de la trabajadora social también concluye que la guarda y custodia de la menor sea compartida, con las mismas consideraciones que el informe anterior.

En la pericial psicológica se indica que los progenitores poseen habilidades parentales para ejercer sus roles asociados a la crianza de su hija de un modo global y complementario.

La menor presenta vinculación afectiva y apego seguro con ambos progenitores, y estos tienen una preocupación por el estado, y educación de su hija en todos los niveles de su desarrollo, y afrontan su atención y cuidados con un ejercicio responsable de sus competencias parentales.

La menor realiza dos relatos contradictorios al hablar del padre, uno más espontáneo y otro más rígido, siendo el primero de la relación con el padre- hija y entorno positivo, y la actitud que la menor muestra tanto hacia el padre como a la madre. Ambos progenitores primarán la coordinación interparental para que la menor pueda ser atendida en un tiempo equiparable, compartiendo al máximo las estancias y educación de su hija.

En el informe social se aprecian las mismas habilidades de los progenitores, y en la entrevista comentaba la menor que cuando su madre se va de gira, deseaba estar con su padre y no con la vecina. En las conclusiones se destacaba que ambos progenitores disponían de apoyos familiares en el contexto materno y paterno para cubrir los vacíos de atención que se pudieran producir, estando la menor integrada en su entorno.

Estos informes se ratificaron en la Vista oral, y la psicóloga indicó, respecto a los castigos en la oscuridad de la menor, que respondían a un relato aprendido, frente al comportamiento espontáneo de la niña en relación con el padre, estando perfectamente adaptada al entorno de éste.

También indicó que la madre realizaba muchas críticas del padre y habla bien de sí misma, lo que no estaba bien del todo.

La sentencia no hace referencia alguna al interés del menor, no menciona el artº 92.2 del CC, se ampara de forma exclusiva en el apartado tercero del artº 90 del CC, para denegar la custodia compartida. El interés del menor es un principio fundamental que debe ser la guía en la toma de decisiones de los menores, no pudiendo una sentencia petrificar la situación de estos desde el momento del pacto.

Lo que se pretende es el bienestar de la niña y ésta reclamaba estar con los dos, coincidiendo plenamente con su interés.

El segundo motivo del recurso incidía sobre el cambio de circunstancias profesionales de la madre, y el error en la apreciación de la prueba.

El Convenio entre los progenitores se suscribió el 30 de octubre de 2020, y la menor nació el NUM000 de 2017. La Sra Nuria no trabajó un solo día desde el 1 de enero de 2017 al 31 de diciembre de 2020, como lo acredita la documental aportada por ella misma.

La sentencia no ha tenido en cuenta el artº 90.3 del CC, sobre el cambio de circunstancias que se han producido en el entorno profesional de la Sra Nuria, y afectan al cuidado de la menor.

El Convenio ya reflejaba que el Sr Adolfo realizaba múltiples viajes al extranjero y nacionales. Sin embargo, pasa más de 3/4 de su vida de forma normalizada en la residencia familiar, con plena disponibilidad durante 24 horas para cuidar a la menor.

Los documentos que la Sra Nuria aportó en el acto de la vista, denotan que hay comunicación entre ellos, con las lógicas discrepancias de pareja que han quebrado su relación.

Como mantiene el TS no es necesario que el cambio de circunstancias sea sustancial, sino que sea cierto y dirigido al interés del menor.

La existencia de un proceso penal iniciado por la Sra Nuria de forma artificiosa, por el estado en que se encontraba el progenitor en las entregas y recogidas de la menor, ha de ponderarse, para que fuera valorado como un cambio de circunstancias.

Como indicó en la vista oral la perito, la niña estaba perfectamente adaptada al entorno familiar paterno. La familia extensa es muy importante en este caso, porque la niña la considera referente, dotándola de estabilidad y certidumbre y apoyo debido a la menor.

La niña es hija de artistas, y conoce el mundo en el que se desarrollan. Por ello ha de considerarse de manera distinta lo que es el interés de la menor.

No se puede privar a la niña de estar con uno de sus progenitores, y menos aun cuando reclama estar más tiempo con los dos.

Por todo ello, solicitaba la revocación de la sentencia y la íntegra estimación de la demanda.

El recurso se admitió a trámite y se dio traslado al Ministerio Fiscal y a la demandada.

El Ministerio Público interesó la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia. Los razonamientos no son ilógicos ni irracionales. La fundamentación jurídica y la valoración de la prueba, se ajusta a lo actuado, y cumple con los principios establecidos en el artº 120.3 de la CE.

La demandada formuló escrito de oposición, alegando que el recurso estaba mal admitido porque no se refería a los pronunciamientos de la sentencia que se impugna, como exige el artº 458.2 de la Lec.

En cuanto al fondo consideraba que no se habían alterado las circunstancias, el Juez de instancia no ha valorado en interés de la menor que esté más tiempo con el padre. La sentencia indica que la menor no ha mostrado más interés en estar con el padre, que el que tenía a la firma del Convenio regulador.

El recurrente fundamenta sus alegaciones en exclusiva sobre el informe psicosocial, olvidando las demás pruebas. No comparte las conclusiones de ese informe, pues parte de premisas erróneas, sesgadas y parciales, que suponen una conclusión también errónea. La entrevista tuvo lugar en un único día, tiempo insuficiente para conocer el ambiente familiar.

No tiene en cuenta el informe de la psicóloga Sra Delfina sobre las sesiones de psicoterapia realizadas a la menor, por los comportamientos desarrollados por aquella y que aún persisten.

El Sr Adolfo pasa más de cuatro meses al año fuera de la localidad por trabajo, por lo que difícilmente se puede tener un reparto equitativo para que la menor pase el mismo tiempo con el padre y con la madre.

En el informe pericial de la psicóloga de parte se indica que las sesiones de la menor se realizan a instancia de ambos progenitores, por los cambios de conducta detectados. El comportamiento de la menor era distinto si estaba sola o con los dos progenitores.

La menor manifestó que le gustaba estar con su padre, pero con su madre más. Se ha demostrado que la madre no hace giras como el padre, y que las veces que ha salido fuera de España se correspondían cuando no estaba con la menor, una vez en 2023 y otra en 2022.

En cuanto a las estancias de la menor con la vecina son porque existe entre ellas una relación casi familiar.

El informe psicosocial parte de la veracidad de las declaraciones del Sr Adolfo, pero demostrado que no es así, las conclusiones serían diferentes. La relación del Sr Adolfo con su padre ha sido nula, tampoco tiene relación con su hijo mayor. No informó al Equipo Psicosocial que tenía otros hijos. En cuanto a la relación entre los progenitores, el Sr Adolfo indica a la mínima de cambio que hable con su abogada, o que lo decidirá un Juez.

La disponibilidad para estar con la menor no es la que el recurrente afirma tener.

Las conclusiones del informe psicosocial no son adecuadas a la realidad que mantienen las partes, y mucho menos obedece a un cambio de circunstancias.

Lo que se promueve con la custodia compartida es que la menor esté con una tercera persona, en lugar de con su madre. Las técnicas que elaboraron el informe psicosocial no tenían conocimiento del tiempo que el padre pasa fuera de casa.

Las circunstancias profesionales de la madre no han variado después de la pandemia, en esa época el sector del espectáculo se vio muy afectado, esta circunstancia se tuvo en cuenta en el Convenio regulador. La comparativa no se está haciendo con un supuesto real y permanente, sino extraordinario y coyuntural. Su vida laboral es distinta a la del Sr Adolfo, pues ella se limita a ser profesora en una academia de baile por las mañanas y algunas tardes por semana en el tablado flamenco.

Consideraba improcedente la Modificación de medidas, pues el actor lo que pretende es suprimir la pensión de alimentos, y limitar la comunicación entre ambos progenitores, pues el Sr Adolfo no avisaría de sus actuaciones fuera, para que la menor se quede con su actual pareja los días en que él trabaje.

No se ha acreditado un cambio sustancial de las circunstancias. El actor no acredita la mayor actividad laboral de la demandada, respecto al momento de la separación.

La alteración posible de las circunstancias no evidencia signos de permanencia. La situación de menor trabajo durante la pandemia se tuvo en cuenta en el Convenio.

El recurrente ha mantenido que solo trabaja tres o cuatro días al mes durante cuatro meses al año, con el fin de vender una disponibilidad que no es cierta. Lo cierto es que los trabajos del padre fuera de Granada son tan frecuentes que se tuvieron en cuenta en el Convenio regulador.

Estos viajes los realizaba con anterioridad al Convenio, y con posterioridad a la demanda, incluso después de la sentencia ha estado mes y medio o dos meses en China.

En la vista oral reconoció el actor que había realizado todos los viajes por los que se le preguntó en 2023, pero añadió que no significaba que no tuviera interés por la menor. Pero ha ocultado los viajes realizados con posterioridad. También indicó que cuando está viajando se deja a la menor, con su prima, con su hermano, o con su pareja actual. Manifestó que en las giras grandes tenía conocimiento con antelación. Dijo así mismo que tenía autorizada a su pareja para ir a recoger al colegio a la menor, lo que indica que ella es la que lo hace prácticamente todo el tiempo.

A través de estas pruebas se pudo acreditar que no se habían alterado las circunstancias que existían al tiempo de la separación, y las que tenían previstas cuando se firmó el Convenio regulador, por lo que ningún sentido tiene cambiar el régimen de guarda y custodia.

Además, la guarda y custodia compartida es imposible de llevar a cabo, pues la relación existente entre ellos exige la flexibilidad interesada.

La menor no pasaría el mismo tiempo con su padre y con su madre. El apoyo que brinda la pareja al recurrente no debe entenderse como el deber que a él le incumbe.

Solicitaba finalmente la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia, con imposición de las costas de esta alzada al apelante.

SEGUNDO.- Antecedentes relevantes.

Antes de conocer los motivos del recurso, nos referiremos a la inadmisión del mismo, que la apelada adujo, con infracción del artº 458.2 de la Lec. El precepto dispone lo siguiente:

"Artículo 458. Interposición del recurso.

"1. El recurso de apelación se interpondrá, cumpliendo en su caso con lo dispuesto en el artículo 276, ante el tribunal que sea competente para conocer del mismo, en el plazo de veinte días desde la notificación de la resolución impugnada, debiendo acompañarse copia de dicha resolución.

2. En la interposición del recurso el apelante deberá exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna".

En este caso el recurrente ha mencionado los pronunciamientos contenidos en la sentencia, sobre los que no muestra conformidad, aunque no los haya expresado de forma numérica o por otro orden diferente, se contienen en el escrito del recurso; al que el Ministerio Fiscal se ha opuesto y también la demandada, sin ningún obstáculo. De ahí que en aras del principio de Tutela Judicial Efectiva del artº 24 de la CE, consideremos que el recurso ha sido correctamente admitido, desestimando el motivo de impugnación.

La demanda que dio origen al procedimiento la interpuso la representación procesal del recurrente, contra Nuria y el Ministerio Fiscal

Se trata de la Modificación de medidas adoptadas en el Convenio regulador, aprobado en el Procedimiento nº 998/2020, por la sentencia de 29 de marzo de 2021. En la referida resolución se atribuyó la guarda y custodia de la menor a la progenitora. El régimen de visitas para el progenitor fue de fines de semana alternos, desde la salida de la menor del Centro escolar hasta el domingo a las 19 horas. En las semanas en que no corresponda al padre los fines de semana podrá comunicarse con la menor los martes desde la salida del centro escolar hasta las 20 horas, debiendo ser reintegrada al domicilio de la madre.

El padre renuncia a su derecho de visitas, si no se presenta personalmente o por familiar directo a recoger a la menor, en los dos días siguientes a cuando le correspondan los periodos vacacionales, y en el margen de una hora en las visitas diarias.

También se indicaba que como ambos progenitores se dedicaban al mundo del espectáculo, siendo Adolfo el que viaja de forma asidua tanto por el territorio nacional, como internacional, ambos acordaron que en los casos en que el progenitor tuviera que desplazarse fuera de la localidad donde reside la menor permaneciendo varios días fuera, se dejará sin efecto el régimen de visitas, sin compensación alguna por los días no disfrutados con la menor, salvo que ambos progenitores acordaran lo contrario. En aras de la adecuada planificación de la progenitora que ostentará la guarda y custodia, el Sr Adolfo se comprometía a anunciar, y notificar a la Sra Nuria, con un plazo mínimo de dos meses de antelación a la efectiva realización, las giras y conciertos que tenga programados; de modo que solo en esos periodos quedaría justificado el incumplimiento del régimen de visitas acordado.

Los periodos vacacionales de Semana Santa y Navidad se dividirían en dos mitades; y las de verano en cuatro periodos por quincenas alternas, en los meses de julio y agosto.

En caso de desacuerdo para el disfrute de los periodos, corresponderá el primero de ellos al padre en los años impares, y a la madre en los pares.

Se comprometían a poner en conocimiento del contrario los cambios de domicilio y de residencia, sin que afecten a los tiempos de estancia paterno filial, así como el número de teléfono para facilitar el contacto con la menor. En cualquier caso, facilitarán el contacto telefónico con la menor.

También el Convenio fijó una pensión de alimentos de 200€ mensuales a cargo del padre, durante el tiempo que esté vigente el estado de alarma por la pandemia del Covid19, que se pagará en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria de La Caixa, o en la que en el futuro designe la madre. La pensión se actualizará anualmente conforme al IPC, desde el mes de octubre de 2021. Una vez superado el estado de alarma la pensión de alimentos será de 250€ mensuales, que se actualizarán en la misma forma. Los gastos extraordinarios se abonarían por mitad.

La modificación se interesaba porque cuando se suscribió el Convenio estábamos en plena pandemia y la Sra Nuria, por la escasa actividad profesional que tenía, podía atender a su hija, en la forma descrita. La madre está llevando a cabo ahora una intensa actividad profesional por toda España y en el extranjero, aparte los trabajos en la academia que tiene y en los tablados, lo que perjudica la dedicación exclusiva a la menor.

El Sr Adolfo no tiene una actividad tan extensa, y además dispone del entorno familiar para el cuidado de la menor.

La progenitora interpuso denuncia contra el actor, que dio lugar a las Diligencias Urgentes nº 9/2022 del Juzgado de instancia, que se convirtieron en el Juicio por delito Leve 47/2022, en el Juzgado de Instrucción nº 2 de Santa Fe, que concluyó por sentencia de 5 de mayo de 2022, que ha sido confirmada por la de la A.P de Granada en sentido absolutorio.

Interesaba finalmente el dictado de una sentencia en la que se acordase que la patria potestad sería compartida entre ambos progenitores; la guarda y custodia también sería compartida entre ambos por semanas alternas, con cambios a la salida del centro escolar y retomada a primera hora del viernes siguiente.

En caso de enfermedad de la menor o que por otra circunstancia excepcional no hubiera ido al colegio, la entrega se realizará en el domicilio del padre o la madre, previo aviso al otro progenitor. No se autorizaba a que la menor fuera exhibida en redes sociales.

En el caso de que por cualquier gira o actuación de los progenitores se alterase el ritmo de estancia o vacaciones de la menor, deberá ser informado el otro progenitor, tan pronto se tenga noticia de ello, debiendo alterarse en este orden de preferencias: Alterar los turnos de custodia o vacacional; compensación de días alargando los periodos de estancia o de vacaciones; para el padre que hubiera tenido las actuaciones, o que una tercera persona cubra los mismos de mutua confianza, siempre intentando el menor perjuicio para la niña.

Los periodos de vacaciones serán por mitad, eligiendo, en caso de discrepancia el padre en los años impares, y la madre en los pares, con al menos 45 días de antelación al comienzo del periodo vacacional. Las vacaciones de Semana Santa y Navidad se dividirán en dos periodos, y las de verano en cuatro quincenas alternas durante los meses de julio y agosto.

Las entregas y recogidas fuera del periodo escolar se realizarán en el domicilio del progenitor que inicie el periodo vacacional.

En todos los periodos vacacionales y ordinarios podrá el progenitor que no tenga a la menor en su compañía comunicarse con ella telefónicamente o por cualquier otro medio, sin que se ponga obstáculo alguno, siempre que no interfiera el horario escolar o de descanso, siendo el horario previsto, en caso de discrepancia de 19,30 a 20,30 horas.

Deberá proporcionarse una tablet a la menor para que se comunique con el padre.

En caso de viajes por trabajo del padre, la menor podrá viajar con él, cuando no interfiera en su educación, ni suponga pérdida de días escolares, siendo informados los progenitores de esta circunstancia. Deberán prestarse ambos la ayuda mutua para conseguir la documentación necesaria para esos viajes.

No se establece pensión de alimentos por la equivalente situación de los padres. Los gastos extraordinarios serán por mitad, siempre que medie la previa consulta o la necesidad del gasto, salvo supuestos urgentes o excepcionales.

La demanda se admitió a trámite y se emplazó a la demandada y al Ministerio Fiscal. El Ministerio Público indicó que los hechos quedaban sujetos a las pruebas practicadas.

La demandada formuló escrito de contestación, oponiéndose a la demanda y solicitando la desestimación de la misma.

En la vista oral se practicaron las pruebas declaradas pertinentes, y finalmente el Juzgado dictó sentencia. Contra esta resolución se interpuso el recurso que nos ocupa, en los términos expuestos con anterioridad.

TERCERO.- Decisión de la Sala.

Como queda dicho, los motivos del recurso inciden sobre el interés de la menor, la infracción de la doctrina aplicable y el error en la apreciación de la prueba. También se refería al cambio de circunstancias profesionales de la madre.

En cuanto al interés de la menor y al error en la apreciación de la prueba:

(..)" El derecho a la tutela judicial efectiva comprende el de obtener una resolución fundada en Derecho que podrá ser estimatoria o no de la pretensión actora, e, incluso, de rechazo de la admisión a trámite y el acceso a la jurisdicción cuando concurra causa para ello. Sin embargo, no permite exigir una sentencia favorable, ni una determinada valoración de la prueba y aplicación de los preceptos legales, ni, en definitiva, el acierto de la resolución de los órganos jurisdiccionales, por lo que la discrepancia de la parte sobre la apreciación de la prueba por la sentencia recurrida no supone vulneración de tal derecho fundamental".( S.T.S ya citada ROJ 2874/2012 )

(..)"- Esta Sala, en jurisprudencia pacífica y reiterada con frecuencia, ha rechazado que la valoración de la prueba realizada en primera instancia solo pueda ser revisada por la Audiencia Provincial en caso de que conduzca a exégesis erróneas, ilógicas o que conculque preceptos legales, o sus conclusiones sean absurdas, irracionales o arbitrarias. En nuestro sistema procesal, el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez "a quo". Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional ( STC 212/2000, de 18 de septiembre ), y así lo ha declarado esta Sala, a la que cualquier pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación le ha merecido « una severa crítica » ( sentencias de esta Sala de 15 de octubre de 1991 , y núm. 808/2009 , de 21 de diciembre ). Es perfectamente lícito que el recurrente en apelación centre su recurso en criticar la valoración de la prueba hecha en la sentencia de primera instancia, e intente convencer al tribunal de segunda instancia de que su valoración de la prueba, aun parcial por responder a la defensa lícita de los intereses de parte, es más correcta que la sin duda imparcial, pero susceptible de crítica y de revisión, del Juez de Primera Instancia. Así lo hemos declarado en la sentencia núm. 649/2014, de 13 de enero de 2015 ". ( S.T.S 4 de diciembre de 2015 ROJ 4946/2015 ).

En este caso se ha practicado una extensa prueba, documental, pericial y testifical, y el Juez de instancia las ha valorado conjuntamente y ha concluido conforme a la sana crítica. Pero discrepamos de sus conclusiones por los motivos que pasamos a exponer.

Para que pueda operar la Modificación de medidas es preciso que concurran los requisitos siguientes:

(..)" Los artículos 90 y 91 C. C . y 775 LEC exigen, para que la modificación de las medidas definitivas judicialmente establecidas pueda tener lugar, que exista mutuo acuerdo entre las partes o que se determine judicialmente, en procedimiento contencioso, pero para ello es preciso que hayan variado sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su fijación. La necesaria ponderación entre los principios de eficacia positiva de la cosa juzgada material y la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, ha llevado a interpretar en sentido restrictivo los términos "alteraciones sustanciales" recogidos en los artículos 90 y 91 del Código civil y 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , exigiendo que tales cambios respondan a situaciones duraderas, que tengan entidad y que no sean imputables a la parte que los invoca, pues el cumplimiento de las obligaciones no puede quedar al albur del obligado". ( SS de las AAPP de Ciudad Real de 2 de julio de 2020 ROJ 1178/2020 y en el mismo sentido la de la A.P de Madrid de 27 de noviembre de 2020 ROJ 14226/2020 ).

La sentencia de cuya modificación se trata, fue dictada en el Procedimiento de Medidas de hijos no matrimoniales, nº998/2020, que concluyó por sentencia de 29 de marzo de 2021, en la que se aprobó el Convenio regulador, suscrito por los progenitores el 30 de octubre de 2020, en el que, entre otras medidas se acordó que la guarda y custodia de la hija menor, nacida el NUM000 de 2017, correspondería a la madre, y el padre ejercería el régimen de visitas en fines de semana alternos, y vacaciones por mitad, con la obligación del pago de una pensión de alimentos de 200€ mensuales, actualizables conforme al IPC anual, que se aumentarían en 250€ cuando concluyera la pandemia del Covid 19.

El progenitor ha solicitado la custodia compartida de la menor, que se ha denegado en la instancia:

(..)" Esta sala ha declarado en sentencias 242/2016, de 12 de abril y 576/2017, de 19 de octubre : «A la vista de la doctrina jurisprudencial mencionada debemos declarar que el art. 90.3 del C. Civil , en su última redacción establece que: »"3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código". ( S.T.S 13 de diciembre de 2017 ROJ 4372/2017 ).

De otro lado:

(..)" La guardia y custodia compartida como modelo generalmente beneficioso para el interés de los menores, pero no de fijación incondicional con abstracción de la cuidadosa valoración de las circunstancias concurrentes. Abstractamente considerado, el interés y beneficio de los niños se concilia más adecuadamente bajo un régimen de custodia compartida, en tanto en cuanto favorece una relación más fluida e intensa de los progenitores con sus hijos, evita los sentimientos de pérdida, permite la participación continua y más intensa en la crianza de los menores con distribución equitativa de la sobrecarga parental, al tiempo que favorece la consolidación de vínculos de apego seguros entre los niños y sus padres y, en definitiva, una mejor adaptación al nuevo modus vivendi derivado de la crisis de pareja. La adopción de una medida de tal naturaleza cuenta además con el aval de las ciencias de la conducta humana, como la psicología de familia, que la consideran, en situaciones normales, como la mejor de las opciones en beneficio de los niños. En este sentido favorable, la Sala se ha pronunciado con reiteración (sentencias 386/2014, 2 de julio ; 393/2017, de 21 de junio ; 311/2020, de 16 de junio ; 559/2020, de 26 de octubre ; 175/2021, de 29 de marzo , y 404/2022, de 18 de mayo , entre otras), en tanto en cuanto dicho régimen de custodia: 1) fomenta la integración del niño con ambos padres, sin desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) se evita el sentimiento de pérdida; 3) no se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores ( sentencias, 433/2016, de 27 de junio ; 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 413/2017, de 27 de junio ; 442/2017, de 13 de julio ; 654/2018, de 30 de noviembre , 175/2021, 29 de marzo ; 870/2021, de 20 de diciembre ; 238/2022, de 28 de marzo , y 404/2022, de 18 de mayo , entre otras).( STS de 10 de julio de 2024 ROJ 4147/2024 entre otras muchas.

La sentencia de instancia, valorando las pruebas practicadas conjuntamente, ha concluido que no se han modificado las circunstancias que se tuvieron en cuenta al redactar aquel Convenio, que fue aprobado en la sentencia de divorcio, en la forma y con los requisitos exigidos por la normativa vigente y la doctrina que la interpreta.

En primer término, tendremos en consideración la doctrina más reciente del TS sobre esta materia, que redunda en interés de la menor:

(..)"Así lo hemos recordado en la sentencia 981/2024, de 10 de julio , cuya doctrina reitera la 1231/2024, de 3 de octubre , al señalar: «Abstractamente considerado, el interés y beneficio de los niños se concilia más adecuadamente bajo un régimen de custodia compartida, en tanto en cuanto favorece una relación más fluida e intensa de los progenitores con sus hijos, evita los sentimientos de pérdida, permite la participación continua y más intensa en la crianza de los menores con distribución equitativa de la sobrecarga parental, al tiempo que favorece la consolidación de vínculos de apego seguros entre los niños y sus padres y, en definitiva, una mejor adaptación al nuevo modus vivendi derivado de la crisis de pareja. La adopción de una medida de tal naturaleza cuenta además con el aval de las ciencias de la conducta humana, como la psicología de familia, que la consideran, en situaciones normales, como la mejor de las opciones en beneficio de los niños. »En este sentido favorable, la Sala se ha pronunciado con reiteración (sentencias 386/2014, 2 de julio ; 393/2017, de 21 de junio ; 311/2020, de 16 de junio ; 559/2020, de 26 de octubre ; 175/2021, de 29 de marzo , y 404/2022, de 18 de mayo , entre otras), en tanto en cuanto dicho régimen de custodia: 1) fomenta la integración del niño con ambos padres, sin desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) se evita el sentimiento de pérdida; 3) no se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores ( sentencias, 433/2016, de 27 de junio ; 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 413/2017, de 27 de junio ; 442/2017, de 13 de julio ; 654/2018, de 30 de noviembre , 175/2021, 29 de marzo ; 870/2021, de 20 de diciembre ; 238/2022, de 28 de marzo , y 404/2022, de 18 de mayo , entre otras). »Ahora bien, lo expuesto no significa que la custodia compartida sea el modelo de comunicación entre los progenitores y sus hijos que deba adoptarse incondicionalmente en todos los casos de fijación de medidas relativas a los menores en los procesos judiciales, prescindiendo de las concretas circunstancias concurrentes; pues existen factores negativos que desaconsejan acordar una medida de tal naturaleza, que puede resultar contraproducente para la estabilidad emocional y desarrollo de la personalidad de los niños en contra de la finalidad pretendida con su adopción. »En efecto, esta sala se ha manifestado, también, en reiteradas ocasiones, al analizar la esencia de ese concepto jurídico indeterminado en que consiste el interés y beneficio de los menores, que éste no puede ser concebido desde un punto de vista abstracto o general, sino de una manera circunstancial en atención al específico escenario concurrente en cada supuesto en que se vean comprometidos el desarrollo integral y bienestar de los niños y de las niñas. »Así se ha expresado, también, el Tribunal Constitucional cuando enseña que, para valorar lo que resulta más beneficioso para el menor, "ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio" ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3 y 81/2021, de 19 de abril , FJ 2). »De la misma manera, nosotros hemos señalado, por ejemplo, en la sentencia 281/2023, de 21 de febrero , que el interés del menor no puede concebirse: »"[...] mediante una simple especulación intelectual que prescinda del concreto examen del contexto en que se manifiesta. O dicho de otro modo, no puede fijarse a priori para cualquier menor, sino que debe ser apreciado con relación a un menor determinado en unas concretas circunstancias. Como dice la sentencia de esta sala 444/2015, de 14 de julio , cuya doctrina reproduce expresamente la STS 720/2022, de 2 de noviembre : »"El interés que se valora es el de unos menores perfectamente individualizados, con nombres y apellidos, que han crecido y se han desarrollado en un determinado entorno familiar, social y económico que debe mantenerse en lo posible, si ello les es beneficioso ( STS 13 de febrero 2015 ). El interés en abstracto no basta ni puede ser interpretado desde el punto de vista de la familia biológica, sino desde el propio interés del menor". »Por otra parte, la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, norma. en su art. 11 , como principios rectores de la actuación de los poderes públicos en relación con los menores, en lo que ahora nos interesa: "a) La supremacía de su interés superior [...]; d) La prevención y la detección precoz de todas aquellas situaciones que puedan perjudicar su desarrollo personal [...]; i) La protección contra toda forma de violencia, incluido el maltrato físico o psicológico". »De igual forma, hemos señalado que son criterios determinantes para enjuiciar la procedencia del régimen de custodia compartida, la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los menores y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril ; 369/2016, de 3 de junio ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 116/2017, de 22 de febrero ; 311/2020, de 16 de junio ; 175/2021, de 29 de marzo y 545/2022, de 7 de julio ; entre otras muchas).».( STS de 19 de mayo de 2025 ROJ 2228/2025 ).

En este caso se ha practicado, como queda dicho una extensa prueba, entre la que destaca el informe psicológico y social emitido por el Equipo psicosocial dependiente del IML.

En el informe psicológico se han examinado a los progenitores y a la menor, aparte se han tenido en cuenta los autos.

La psicóloga apreció, en relación con el padre que existía un acercamiento físico y emocional con la hija, comportándose con naturalidad y alegría. La relación interparental había empeorado debido a la denuncia interpuesta por la demandada, y se comunicaban solo por email.

La progenitora tenía una mala opinión del padre, entendiendo que su hija no estaba bien atendida con él, y pensaba que le tenía miedo y le hablaba mal de la madre.

Manifestó que se llevaban muy mal a raíz de la denuncia que interpuso y de la que salió absuelto. La interacción con la menor estaba dentro de la normalidad.

La menor tenía seis años al tiempo de la exploración, y era consciente de la separación de sus padres, y manifestó que no quería que estuvieran juntos porque se podían pelear.

Al referirse a la madre la describía como guapa, joven y cariñosa. El padre tenía el pelo negro, y cuando tomaba el sol se ponía moreno. Luego decía que el padre hablaba mal de la madre, y a ella no le gustaba que dijesen cosas feas de la gente. También dijo la niña que le gustaba estar con su padre y con su madre más, y que cuando se enfada su padre "la mete en la oscuridad", diciendo que es una habitación sin luces, y la castiga gritándole. Luego indicó que fue con su padre a Grecia y que es bueno y cariñoso con ella, aunque no sabe cocinar.

Las conclusiones fueron que ambos progenitores tenían capacidades parentales para ofrecer a la hija un cuidado afectivo y ejercer sus roles asociados a la crianza de su hija de un modo global para generar sentimientos de seguridad y pertenencia.

La menor presentaba sentimientos de apego con ambos progenitores. También ambos tenían preocupación por el estado, educación y evolución de su hija en todos los niveles de su desarrollo, y afrontan su atención y cuidados con el ejercicio responsable de sus competencias parentales.

La menor expresaba dos relatos contradictorios al referirse al padre, uno más espontáneo y otro más rígido para contrarrestar las cualidades paternas y resaltar las maternas, siendo el espontáneo de la relación padre-hija más positivo. Deberían ambos progenitores primar la relación parental para que la menor pueda ser atendida por el padre y la madre, compartiendo ambos las estancias y la educación de su hija.

La propuesta final era la custodia compartida de la menor, por semanas alternas, siendo los lunes los días de intercambio. La semana que el progenitor no tenga a la menor, podrá comunicarse con ella un día intersemanal, preferentemente los miércoles desde la salida del centro escolar hasta las 20 horas. Las vacaciones escolares serán por mitad, eligiendo la madre en los años pares, y el padre en los impares.

Aconsejaba finalmente que en este régimen los padres actuaran con flexibilidad para obtener consensos en beneficio de la menor. De modo que, cuando un progenitor tenga que desplazarse quede al cuidado y protección del otro progenitor.

En el informe social consta que la progenitora es "bailadora" de flamenco en diferentes "tablados", y además da clase dos días a la semana en el " DIRECCION000" a extranjeros, con un horario de mañana o de tarde. Actualmente convive con una nueva pareja que tiene tres hijos.

La progenitora dijo que quería que la situación se mantuviera como hasta ahora, a pesar de que su hija no estaba a gusto con su padre. Cuenta con la ayuda de su madre cuando es preciso, la de su pareja y de una cuidadora.

Al referirse al Sr Adolfo decía que era narcisista, y que tenía cuatro hijos más de los que no se había ocupado.

La Trabajadora social apreció que la madre había intentado dar una opinión muy positiva de sí misma, y muy negativa del progenitor, quejándose del poco tiempo con el que le informa cuando se va de gira, y de las continuas videoconferencias con la menor y la duración de estas.

La comunicación interparental es mala, y se lleva a cabo por email y a través de los abogados.

El progenitor es cantaor de flamenco y estudió cinco años en el conservatorio. Refirió que trabajaba tres o cuatro días al mes durante cuatro meses al año, en España y en Europa.

En la actualidad comparte su vida con una nueva pareja que tiene dos hijos, y la relación con la menor es buena.

Se observó que el padre estaba preocupado por la hija, en su educación, manteniendo relación con la tutora del centro, y en su desarrollo personal, corrigiéndola cuando hace algo mal.

Consideró que Nuria era una buena madre estando pendiente de la hija. La comunicación entre ellos se lleva a cabo por correo electrónico y a través de los abogados.

En cuanto a la menor, está escolarizada en el Colegio " DIRECCION001" de DIRECCION002, y el próximo curso hará 1º de Primaria.

De sus conversaciones se infiere que ambos progenitores están implicados en la educación y seguimiento escolar. El padre y la madre la acompañan y recogen del colegio. También indicó la menor que le gustaría estar con su padre cuando la madre se va de gira, en vez de quedarse con la vecina.

Las conclusiones fueron que, ambos progenitores tenían habilidades para el cuidado de la menor, y ofrecían un entorno seguro y adecuado para ello, y que la niña estaba integrada en ambos contextos.

También ambos ofrecen apoyos familiares para cubrir vacíos de atención que se puedan producir. En la interacción con ambos progenitores se observó una buena relación de la menor con los dos.

La propuesta final fue la custodia compartida, en los mismos términos expuestos en el informe psicológico.

Las informantes comparecieron a la vista oral y se sometieron a la contradicción de las partes.

A parte de los referidos informes constan otras pruebas. Es el caso del informe emitido por la psicóloga, Delfina:

En este informe se indica que la menor estaba sometida a psicoterapia desde el 29 de noviembre de 2021, contando con la autorización de ambos progenitores. La razón de su intervención fue por los cambios de conducta que tenía la niña, que estaba más irritable y agresiva cuando volvía de casa del padre. La menor no quiere tener contacto telefónico con el padre, y la madre apreció que tenía pesadillas, llantos incontrolables, síntomas de enuresis y encopresis. Tampoco quería estar sola en su habitación, y tenía alteraciones del apetito. Según la madre estas alteraciones empezaron cuando el padre solicitó la custodia compartida, y han pasado al cumplir el convenio de forma estricta.

El padre manifestó que no apreció cambios en el comportamiento de la niña, y que podría ocuparse de ella mientras la madre trabaja.

Según la psicóloga, la menor cuando estaba a solas con ella le manifestaba que quería estar con la madre y no irse con el padre. En las sesiones con el padre está cariñosa y cercana a él.

El padre refirió que se preocupaba por los horarios de la niña y que no había observado cambios de conducta. Indicaba también que no quería que la menor fuera a Murcia con sus abuelos. La madre también se quejaba que el padre no le comunicaba cuando se iban de viaje, y que consumía sustancias psicoactivas en presencia de la niña.

Consideraba la psicóloga que la comunicación entre los padres no era fluida, por lo que decidió hacer una sesión conjunta con los tres. En esa sesión la niña no se despegó de la madre, y no jugó ni habló. En la sesión prevista para después de Navidad no asistió el padre, alegando que tenía el Covid. Si asistió la madre diciendo que el progenitor ese día quería llevarse a la niña pero ella se negó a no ser que presentara una prueba PCR negativa. El informe se emitió el 27 de enero de 2022.

Entendemos que este informe pone de manifiesto las dificultades de comunicación que tienen los progenitores, pero no desvirtúa las conclusiones a que llegó el Equipo Psicosocial, en el que si se evaluaron las habilidades parentales de los progenitores para el cuidado y el desarrollo de la menor; su preocupación por la educación y desarrollo de la niña, y el comportamiento que mantenía cuando estaba a solas con el padre y con la madre, siendo de gran interés las conclusiones y la referencia que el informe psicológico hace a la niña en el sentido de que expresaba dos relatos contradictorios al referirse al padre, uno más espontáneo y otro más rígido para contrarrestar las cualidades paternas y resaltar las maternas, siendo el espontáneo de la relación padre-hija más positivo.

A lo anterior hay que añadir que ambos progenitores tienen un trabajo que no se adapta a las rutinas de la menor. El padre es "cantador" de flamenco y realiza muchas galas en el extranjero, como el mismo reconoció en la vista oral, lo que implica que debe desplazarse con cierta frecuencia. La madre también se anuncia con galas, pues es bailadora de flamenco, y habitualmente trabaja en unaAcademia para enseñar flamenco y también tiene giras de actuaciones, aunque en menor medida que el progenitor.

Ahora bien, estas circunstancias se tuvieron en cuenta en el Convenio regulador, como también lo fueron las especiales circunstancias existentes en esas fechas, en que por motivo de la pandemia el mundo del espectáculo se vio muy afectado. Precisamente por ello, acordaron que la custodia de la menor fuera para la madre, aparte de la propia edad de la niña que esas fechas tenía tres años de edad.

Entendemos que las circunstancias han variado desde entonces, porque la situación laboral de los progenitores se ha normalizado, y además la relación con la menor se ha regularizado, a pesar de la orden de alejamiento que se dictó en su día por la denuncia de la madre, que se dictó el 26 de febrero de 2022, y acordó entre otras medidas, la suspensión del régimen de visitas, estancia y comunicación con la menor. El Procedimiento penal concluyó con sentencia absolutoria del Juzgado, que fue confirmada por la de esta A.Provincial, como queda dicho.

La capacidad de ambos progenitores para la educación y cuidado de la menor se ve compensada con la familia extensa que tiene cada uno de ellos, que puede perfectamente servir de apoyo, cuando ellos estén dedicados a su actividad profesional.

Por ello es conveniente acordar la guarda y custodia compartida de la menor por semanas alternas, como se solicitó en el plan de parentalidad que se incluyó en la demanda, siendo éste el régimen más conveniente para la educación y desarrollo de la menor, por todos los motivos que la doctrina jurisprudencial sigue evidenciando.

La especial situación que se puede producir en este caso es la derivada de los trabajos de los progenitores, en particular del padre, que durante sus giras artísticas deberá permanecer fuera incluso de España. En estos casos y previa comunicación a la madre con una antelación de un mes, la menor cuando se trate de periodos de tiempo superiores a quince días quedará al cuidado de la madre, o del padre en sentido contrario, y cuando se acaben aquellos continuará el régimen de estancias en el mismo punto que estaba, para no alterar innecesariamente la alternancia que debe primar entre ambos progenitores.

En situaciones normales la alternancia se producirá semanalmente de lunes a lunes a la salida del centro escolar, produciéndose las entregas y recogidas en el Colegio, si es periodo lectivo, y si no lo es en el domicilio del progenitor con el que se encuentre la menor.

Las vacaciones se repartirán por mitad entre ambos progenitores, en dos periodos las de Navidad y Semana Santa y las de verano en cuatro quincenas alternas, durante los meses de julio y agosto. A falta de acuerdo, los primeros periodos los elegirá la madre en los años pares, y el progenitor en los impares, debiendo comunicarse la elección con una antelación de al menos un mes.

El progenitor que no tenga en su compañía a la menor podrá comunicarse con ella por cualquier medio, telefónico o telemático, en un horario en que se respete el descanso y las actividades escolares de la menor, debiendo el progenitor custodio comunicar al no custodio el lugar en que se encuentre la menor. Tampoco podrán incluirse en redes sociales datos e imágenes de la menor.

Los gastos de la menor serán a cargo de cada progenitor cuando la tenga en su compañía, y los extraordinarios por mitad, previo acuerdo y comunicación entre los progenitores, salvo los que sean de urgencia. Al no quedar suficientemente acreditado que exista desequilibrio económico entre ambos progenitores.

Los progenitores procurarán mantener relaciones de acercamiento en interés de la menor, sobre todo para adoptar las decisiones que puedan afectarle directamente, en el ejercicio de la patria potestad, entre otras las relativas a la educación, y asistencia sanitaria y a los viajes que realicen. Cuando los viajes de la menor se realicen al extranjero deberán efectuarse en periodo de vacaciones, sin que deba oponerse el otro progenitor a estos desplazamientos.

Todo ello se entiende que se aplicará, a falta de acuerdo entre los progenitores.

Por todo lo razonado, se revoca la sentencia, estimando el recurso interpuesto.

CUARTO.-No se hará mención a las costas de esta alzada, conforme al artº 398.2 de la Lec.

Tampoco se hará referencia al depósito preceptivo, porque el apelante tiene reconocido el Beneficio de Justicia Gratuita.

Vistos los preceptos transcritos