Sentencia Civil 531/2025 Audiencia Provincial Civil de Granada nº 5, Rec. 14/2025 de 24 de noviembre del 2025

PRIMERO.- Motivos del recurso.

La representación procesal de Filomena interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando que no era ajustada a Derecho, y se había producido el error en la apreciación de la prueba.

La recurrente tuvo una relación sentimental con el demandado hasta abril de 2022, de la que nació un hijo, llamado Segundo, el NUM000 de 2019. La ruptura se produjo el 28 de abril de 2022. A esa fecha el menor tenía 2 años y 5 meses.

Desde que finalizó la convivencia hasta que se dictó la sentencia han transcurrido dos años, y el menor ha vivido siempre con la madre en el domicilio familiar, abonando el progenitor una pensión de alimentos de 200€ mensuales, con un régimen de visitas los miércoles tarde, viernes y domingo sin pernocta.

El domicilio familiar estaba situado en la DIRECCION000 en DIRECCION001. Tras la ruptura la recurrente se fue a vivir con sus padres y el menor durante un mes. Posteriormente volvió a la vivienda familiar donde convivió con el progenitor. El demandado finalizó el contrato de arrendamiento que estaba a su nombre, y medió con la propietaria para que la apelante firmara un nuevo contrato, donde reside actualmente con el menor, marchándose el otro progenitor a vivir con sus padres.

Durante este tiempo la recurrente ha estado ejerciendo en exclusiva la guarda y custodia del menor.

La vivienda alquilada por la Sra Filomena era la misma que fue la familiar, aunque hay un error en el piso, que en su contrato es el NUM001, y en el inicial el NUM002, pero es la misma vivienda. Así lo manifestaron ambos progenitores en la vista oral. También resulta acreditado en las facturas de luz y agua. El domicilio tiene la consideración de familiar y el demandado debe hacerse cargo de la mitad de los gastos del arrendamiento, como se solicitaba en la demanda.

También discrepaba de la sentencia respecto a la determinación de la guarda y custodia compartida, conforme al informe psicosocial. A partir del dictado de la sentencia el menor tiene que pernoctar en el domicilio de los abuelos, sin que antes lo haya hecho.

El informe pericial no ha tenido en cuenta que ella ha ejercido la guarda y custodia del menor, ni tampoco si el cambio va a ser beneficioso o no para el niño.

El progenitor ha solicitado la custodia compartida y lo que pretende es el reparto equitativo de los tiempos entre ambos progenitores, pero no ha propuesto un plan de parentalidad, que indique que es más beneficioso para el menor que la custodia exclusiva. No se tienen en cuenta las escasas comunicaciones existentes entre los progenitores, su única comunicación es a través de mensajes que no permiten solucionar los asuntos importantes del menor. Por todo ello debe revocarse la custodia compartida y concederse a ella la custodia exclusiva.

En cuanto a la pensión de alimentos, la sentencia indica que la situación económica de los progenitores es similar. Pero no es así, porque el progenitor reconoce que gana 1400 o 1500€ con un contrato indefinido, mientras que la recurrente tiene un contrato fijo discontinuo durante ocho meses al año, y con un sueldo de 900€ aproximadamente, por lo que hay una diferencia considerable anual entre ambos. Por tanto, no debería extinguirse la pensión de alimentos, y en el caso de que se mantenga la custodia compartida, el progenitor debe abonar una pensión de alimentos al menor de 200€ mensuales.

La guarda y custodia compartida no debe ser por periodos semanales alternos, por la escasa relación que el demandado ha tenido con el menor. El progenitor se ha preocupado de forma esporádica del niño, aduciendo que tenía que trabajar. Ha estado aceptando el régimen de visitas y la pensión de alimentos que se acordó, y considera que el menor es feliz con su madre.

Se mostraba disconforme con los periodos de vacaciones quincenales que establece la sentencia, por lo que solicitaba que los meses de julio y agosto se dividieran por semanas, teniendo en cuenta que el menor solo tiene cuatro años.

Interesaba la revocación de la sentencia y que se acordaran las siguientes medidas:

El menor quedará bajo la guarda y custodia exclusiva de la madre. Las visitas del padre serían los fines de semana alternos y dos días intersemanales, en caso de desacuerdo los martes y jueves a la salida del colegio. El progenitor debe pagar una pensión de alimentos de 400€ mensuales que, se ingresarán en la cuenta bancaria designada por la madre, y que se actualizará anualmente conforme al IPC. En el caso de que se mantuviera la custodia compartida la pensión sería de 200€ mensuales. Las vacaciones de verano serán de forma semanal y alternativa.

El juzgado admitió a trámite el recurso y dio traslado al Ministerio Fiscal y al demandado, que formuló escrito de oposición estimando que el Juez de instancia había realizado una correcta apreciación de la prueba, en concreto del informe psicosocial.

La vivienda que ocupa actualmente la recurrente no puede equiparase a la vivienda familiar.

El contrato de arrendamiento sobre la vivienda familiar quedó extinguido. A partir de ese momento él se fue a vivir con sus padres y la apelante suscribió un nuevo contrato sobre la que ahora es su actual vivienda, y solo ella asumió las obligaciones derivadas del contrato como única arrendataria del inmueble. La apelante deberá hacerse cargo del pago de las rentas y suministros de la actual vivienda, y así lo mantuvo en el plenario, pese a la interpretación que hace el recurso. Por vivienda familiar hay que entender aquella en que la familia convive con voluntad de permanencia. Una vez rota esa convivencia, la familia deja de existir, y la vivienda deja de servir a los fines de la pareja. Por lo que debe desestimarse el motivo del recurso.

En cuanto a la guarda y custodia compartida del menor, ha de mantenerse la decisión de la sentencia de instancia.

Desde el momento de la ruptura de la pareja la apelante se ha negado en rotundo a que el niño durmiera algún día con él, tan solo permitió que el padre visitara algunas tardes intersemanales al niño. Le ha solicitado que el menor pasara algunos fines de semana completos y con pernocta, pero ella se ha negado. La apelante ha impedido durante dos años que el padre y el hijo disfruten juntos los fines de semana, lo que ha puesto en serio peligro la formación socioemotiva del menor y el mantenimiento de las relaciones paternofiliales.

El padre convive con los abuelos paternos, y estos están a plena disposición para cuidar del menor en las ocasiones que sea necesario por el trabajo del progenitor.

Por otra parte, Clara, representante legal de la empresa del demandado compareció en calidad de testigo en el juicio oral, y puso de manifiesto la flexibilidad del horario que tenía, en concreto, 6 días de trabajo y 3 libres. Durante las jornadas laborales también tenía flexibilidad horaria para acudir al centro de trabajo, en esos momentos recibiría la ayuda de los abuelos, siendo ella ama de casa y el abuelo jubilado.

La Trabajadora Social ratificó su informe en la vista oral y aclaró que el padre y la madre están capacitados para atender al niño, y que la relación entre el progenitor y el menor es muy buena, siendo la interacción entre ambos perfecta. Concluyó que el régimen de guarda y custodia es más beneficioso para el menor, con una visita intersemanal para el progenitor no custodio.

También el perito psicólogo ratificó su informe en la vista oral y concluyó así mismo que el régimen de guarda y custodia era el más beneficioso para el menor.

En cuanto al régimen de visitas y estancias, el informe psicosocial aconseja que sean estancias intersemanales y las vacaciones que proponen.

En definitiva, el Juez de instancia interpreta correctamente las pruebas practicadas, conforme a la lógica y la razón.

Solicitaba finalmente la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.

Días antes de la fecha de la votación y fallo la apelante aportó, como hechos de nueva noticia dos documentos relativos a la vida laboral del demandado, y a un informe psicológico del menor.

La Sala dio traslado al demandado y al Ministerio Fiscal de los hechos alegados. El apelado formuló alegaciones, aportando otros documentos, y el Ministerio Fiscal se dio por instruido.

SEGUNDO.- Antecedentes relevantes.

La demanda que dio origen al procedimiento la interpuso la representación procesal de Filomena sobre guarda y custodia y alimentos del hijo menor, contra Agapito.

Ambos iniciaron una relación de convivencia marital, que concluyó en abril de 2022, de la que nació un hijo, Segundo el NUM000 de 2019. A finales de mayo de 2022 el demandado abandonó el domicilio conyugal, que es la vivienda alquilada en la DIRECCION000 de DIRECCION001.

Ella trabaja como camarera de pisos a tiempo parcial, con un contrato fijo discontinuo desde Semana Santa hasta finales de octubre, percibiendo un salario neto de 759,08€.

Proponía la adopción de las siguientes Medidas:

La patria potestad sería compartida entre ambos; la guarda y custodia del menor la ejercería en exclusiva la progenitora.

El régimen de visitas y estancias será abierto, en el que los padres de común acuerdo establecerán, con la conveniencia de cada momento y en interés del menor. Las visitas se harán en la vivienda donde reside el menor con la madre, conforme a los acuerdos que las partes establezcan, con autorización expresa de la guardadora.

En el caso de cambio de residencia los progenitores acordarán la entrega y recogida del menor de común acuerdo, y cuando exista discrepancia, el progenitor no custodio recogerá al menor en la localidad donde tengan el domicilio familiar o el Colegio del menor, el progenitor deberá recoger al niño en la vivienda del no custodio.

Los progenitores se comunicarán con el menor cuando lo estimen conveniente, siempre que no interfieran el horario ordinario del menor. Las comunicaciones telefónicas o telemáticas se harán en la misma forma.

En caso de discrepancia, hasta los cuatro años, las visitas serán los fines de semana alternos, desde la salida del Colegio o a las 14 horas en el domicilio familiar, debiendo reintegrarlo a las 20 horas del domingo. Un día a la semana, y en caso de discrepancia el miércoles, el progenitor no custodio podrá estar con el hijo desde la salida del Colegio o a las 14 horas hasta las 20 horas. Las visitas no deberán alterar las actividades extraescolares del menor.

Las vacaciones de Navidad se distribuirán, alternando cada año los días 24 y 25 de diciembre completos. Lo mismo sucederá con los días 31 de diciembre y 1 de enero. En caso de desacuerdo el padre elegirá los años pares, y la madre los impares.

El progenitor no custodio deberá reintegrar al menor antes de las 10 horas, tanto del día 26 de diciembre como el 2 de enero.

Durante el resto de las vacaciones de Navidad se mantendrán los fines de semana alternos. El día 6 de enero se dividirá por mitad entre ambos progenitores, hasta las 14 horas con el que haya pernoctado la noche anterior, y con el otro hasta las 20,30 horas, debiendo el no custodio reintegrar al menor al domicilio de la progenitora custodia.

Las vacaciones de verano las disfrutarán ambos progenitores por semanas. Al no custodio le corresponderán la segunda y cuarta semana de los meses de julio y agosto, los años pares, y la primera y tercera semana de estos meses, los impares. Al no haber pernocta, el progenitor no custodio deberá recoger al menor diariamente a las 10 horas, reintegrándolo a las 21 horas.

Una vez cumplidos los cuatro años el menor:

La Semana Santa y la Semana Blanca se dividirán por periodos iguales, desde el último día de clases hasta el anterior al reinicio de las mismas. El progenitor a quien corresponda cada año elegir el periodo vacacional podrá disfrutar enteramente de estos, y al otro corresponderá en la misma forma.

Las vacaciones de Navidad se distribuirán también en dos periodos de igual duración. Las de verano se dividirán en dos periodos, desde el último día de clase, hasta el inmediato anterior al inicio del siguiente curso escolar, y se dividirán en dos bloques, desde el día en que finalicen las clases hasta el 31 de julio a las 20 horas el primer periodo; el segundo comprenderá desde esa fecha hasta el día anterior al que comiencen las clases.

En caso de discrepancia, corresponderá a la madre elegir el periodo los años pares, y al padre los impares, debiendo comunicarse al menos con un mes de antelación.

Los progenitores se comprometen a fomentar la comunicación con el otro, por vía email, teléfono, Skype u otro medio.

Durante los periodos de vacaciones deberán comunicar el lugar en que se encuentre el menor, y facilitar un número de teléfono, para contactar con él.

La pensión de alimentos para el menor será de 400€, a cargo del progenitor, que abonará mensualmente, y será revisada anualmente conforme al IPC.

Los gastos extraordinarios serán por mitad entre ambos progenitores.

Solicitaba finalmente el dictado de una sentencia conforme a sus pretensiones.

El Juzgado admitió a trámite la demanda y dio traslado al Ministerio Fiscal y al demandado.

El Ministerio Público contestó a la demanda admitiendo los documentos auténticos, y respecto a los hechos consideró que había que estar a las pruebas practicadas y a la admisión por el demandado.

La representación procesal del demandado se personó y contestó a la demanda, mostrando su disconformidad con las medidas solicitadas en la demanda.

Respecto a la vivienda familiar, situada en la DIRECCION000 de DIRECCION001, cuando terminó la convivencia marital pasó a ser vivienda exclusiva de la actora, desde el 1 de junio de 2022, que concertó un contrato de arrendamiento con la propietaria del inmueble. El demandado se fue a residir en el domicilio de sus padres.

La actora fue quien abandonó en el mes de mayo de 2022 la vivienda familiar yéndose a vivir con sus padres.

En cuanto a las medidas solicitadas, consideraba que la vivienda de la DIRECCION000 de DIRECCION001 no era el domicilio familiar. La demandante es la única arrendataria de esa vivienda, y ella debe hacer frente a sus obligaciones.

Estaba conforme en que la Patria potestad del menor fuera compartida por ambos progenitores. La guarda y custodia se ejercerá también de forma compartida, pues el padre y su entorno ofrecen mejores condiciones para el menor. Consideraba inadmisible el régimen de visitas establecido de contrario.

No procederá la pensión de alimentos porque la custodia será compartida y subsidiariamente estimaba que la cantidad solicitada es desproporcionada, pues él está contratado por cuenta ajena en el régimen general agrario, siendo su sueldo de1.074,30€. Además, el importe de la pensión no puede integrarse en el 50% de la renta mensual de la vivienda que ocupa la actora, porque ella es la única arrendataria.

Desde la ruptura de la relación el demandado viene ingresando una pensión de 200€ mensuales al menor, siendo este importe ajustado a las necesidades del niño y a sus propias posibilidades. Los gastos extraordinarios serán al 50% entre ambos progenitores.

Solicitaba la desestimación de la demanda y mediante Otrosí interesó la adopción de las Medidas Coetáneas siguientes:

La patria potestad del menor y la guarda y custodia serían compartidas entre ambos progenitores. Subsidiariamente, el régimen de visitas del menor sería: Los fines de semana alternos desde el viernes a la terminación del horario escolar, a las 14,30 horas, hasta las 20 horas del domingo. El padre recogerá al menor a la salida del Colegio DIRECCION002 de DIRECCION001 y lo reintegrará el domingo en el domicilio de la madre a la hora indicada.

Los martes y jueves de cada semana desde la salida del colegio hasta las 20 horas el niño estará con el padre, restituyéndolo al domicilio de la madre.

Las vacaciones de Navidad serán por mitad, divididos en dos periodos, eligiendo la madre en los años pares y el padre en los impares. Las de Semana Santa también serán por mitad y se distribuirán en la misma forma.

Las de verano que comprenden los meses de julio y agosto, se distribuirán en cuatro quincenas alternas con cada uno de los progenitores, desde el 1 de julio hasta el 31 de agosto.

No procederá la pensión de alimentos, y subsidiariamente será de 200€ mensuales, a cargo del progenitor, con las actualizaciones anuales del IPC de los 12 meses anteriores.

En el segundo Otrosí formuló demanda reconvencional, en los mismos términos.

El Juzgado dio traslado de la reconvención al Ministerio Fiscal y a la actora.

La actora se opuso a la reconvención, manteniendo los hechos de la demanda, oponiéndose a la custodia compartida.

El Ministerio Fiscal contestó, debiendo estar al resultado de las pruebas practicadas.

El Juzgado citó a las partes a la comparecencia de la vista oral, en la que se practicaron las pruebas declaradas pertinentes. Finalmente dictó sentencia, y contra esta resolución se interpuso el recurso, en los términos expuestos con anterioridad.

TERCERO.- Decisión de la Sala.

Antes de conocer de los motivos del recurso, nos pronunciaremos sobre los documentos que han aportado los litigantes, al margen de sus correlativos escritos de apelación y oposición, días antes de la votación y fallo.

Para resolver estas cuestiones tendremos en cuenta la siguiente doctrina:

(..)"-Esta sala, aun reconociendo que es posible la modificación de medidas definitivas por el cauce del art. 775 LEC, ha sido flexible en la interpretación del art. 286 LEC en los procesos que afectan a menores ( sentencia 420/2010, de 5 de julio , por lo que se refiere a la cuantía de los alimentos), pero ello siempre que tenga relación con la cuestión jurídica del recurso de casación ( sentencia 409/2015, de 17 julio , por lo que se refiere a la custodia compartida). Igualmente, la sala ha venido negando la aplicación del art. 286 LEC en el ámbito de los recursos por infracción procesal y de casación, en atención a su naturaleza extraordinaria (entre otros, sentencia 564/2015, de 21 de octubre , y auto de 3 de octubre de 2018, rec. 1860/2016, en el que se citan autos anteriores). Ello no ha impedido, sin embargo, al amparo del art. 752 LEC , admitir la documental presentada en fase de casación (en la sentencia 350/2016, de 26 de mayo , un auto de incoación de procedimiento abreviado en el que se concretaban indicios de un delito de violencia doméstica, en un caso en el que se discutía el sistema de guarda de los menores). Las especialidades del art. 752 LEC , con todo, como establece en su último apartado este precepto, no se aplican en los procesos que tengan por objeto materias sobre las que las partes puedan disponer". ( STS 7/11/2019 ROJ 3615/2019 ).

En este caso la apelante alega como hechos nuevos, el cambio de trabajo del progenitor, y el informe psicológico que se ha practicado al menor, ambos posteriores a la sentencia de instancia. En el trámite de alegaciones el apelado ha aportado también varios documentos, oponiéndose a los adjuntados de contrario.

La vida laboral del demandado acredita que desde el 1 de junio de 2024 trabaja en una nueva empresa denominada, DIRECCION003. El apelado aportó el contrato de trabajo de la referida empresa, dedicada a la misma actividad que desempeñaba con anterioridad, con una jornada de trabajo de 40 horas semanales a turnos, y de duración indefinida a partir del 1 de febrero de 2025, con un periodo de prueba de 15 días, y una retribución de 2.238,28€ brutos mensuales.

Consideramos que, como una de las cuestiones controvertidas en esta alzada es la pensión de alimentos del menor, son pertinentes ambos documentos, que se declaran unidos a los autos.

No ocurre lo propio con el informe psicológico del menor, que se ha practicado a instancia de la progenitora, sin intervención del progenitor, ni en la propuesta, ni en el estudio de sus condiciones laborales y personales. Además, el tratamiento psicológico del menor precisa el consentimiento de ambos progenitores, conforme al artº 156.2 del CC. Además, por la parcialidad del referido informe, que no se ha sometido a contradicción ni se ha ratificado a presencia judicial, consideramos improcedente su admisión en esta alzada.

Por el contrario, son pertinentes los documentos aportados por el apelado, que son aparte del contrato de trabajo, la nómina que percibe en la nueva empresa, y el certificado de la nueva entidad, en cuanto acreditan la actividad y horarios del nuevo puesto laboral. De ahí que se declaren unidos a los autos, como hechos nuevos.

CUARTO.- Los motivos del recurso inciden sobre la vivienda familiar; el régimen de guarda y custodia; la pensión de alimentos del menor y la distribución de las vacaciones de verano, alegando la apelante el error en la apreciación de la prueba.

Para resolver estas cuestiones partiremos de las siguientes consideraciones:

(..)" El derecho a la tutela judicial efectiva comprende el de obtener una resolución fundada en Derecho que podrá ser estimatoria o no de la pretensión actora, e, incluso, de rechazo de la admisión a trámite y el acceso a la jurisdicción cuando concurra causa para ello. Sin embargo, no permite exigir una sentencia favorable, ni una determinada valoración de la prueba y aplicación de los preceptos legales, ni, en definitiva, el acierto de la resolución de los órganos jurisdiccionales, por lo que la discrepancia de la parte sobre la apreciación de la prueba por la sentencia recurrida no supone vulneración de tal derecho fundamental. ( S.T.S ya citada ROJ 2874/2012 )

(..)"- Esta Sala, en jurisprudencia pacífica y reiterada con frecuencia, ha rechazado que la valoración de la prueba realizada en primera instancia solo pueda ser revisada por la Audiencia Provincial en caso de que conduzca a exégesis erróneas, ilógicas o que conculque preceptos legales, o sus conclusiones sean absurdas, irracionales o arbitrarias. En nuestro sistema procesal, el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez "a quo". Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional ( STC 212/2000, de 18 de septiembre ), y así lo ha declarado esta Sala, a la que cualquier pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación le ha merecido « una severa crítica » ( sentencias de esta Sala de 15 de octubre de 1991 , y núm. 808/2009 , de 21 de diciembre ). Es perfectamente lícito que el recurrente en apelación centre su recurso en criticar la valoración de la prueba hecha en la sentencia de primera instancia, e intente convencer al tribunal de segunda instancia de que su valoración de la prueba, aun parcial por responder a la defensa lícita de los intereses de parte, es más correcta que la sin duda imparcial, pero susceptible de crítica y de revisión, del Juez de Primera Instancia. Así lo hemos declarado en la sentencia núm. 649/2014, de 13 de enero de 2015 ". ( S.T.S 4 de diciembre de 2015 ROJ 4946/2015 ).

El Juez de instancia ha valorado conjuntamente todas las pruebas practicadas, las documentales, la pericial y las declaraciones de parte, prestadas en la vista oral, y ha concluido conforme a la sana crítica. Compartimos sus conclusiones porque la sentencia es ajustada a Derecho.

Por razones sistemáticas nos referiremos en primer término a la guarda y custodia del menor. El régimen establecido en la instancia es el de guarda y custodia compartida:

Para resolver el motivo del recurso tendremos en cuenta la siguiente doctrina, seguida reiteradamente por esta Sala:

(..)" La sentencia 175/2021, de 29 de marzo , sintetiza la doctrina de la sala: "Esta Sala se muestra totalmente favorable a la medida de la custodia compartida como mecanismo para mantener vivos los lazos de unión y afectividad inherentes a las relaciones entre los progenitores con sus hijos. En este sentido hemos establecido que: "A) La adopción de la medida definitiva de la custodia compartida se halla condicionada al interés y beneficio de los menores y es reputada abstractamente beneficiosa, en tanto en cuanto: 1) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) Se evita el sentimiento de pérdida; 3) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores. En este sentido, las sentencias, 433/2016, de 27 de junio ; 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 6 de septiembre ; 413/2017, de 27 de junio ; 442/2017, de 13 de julio y 654/2018, de 30 de noviembre , entre otras. "B) No se trata de una medida excepcional, sino por el contrario normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea ( sentencias 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 553/2016, de 20 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 442/2017, de 13 de julio ; 630/2018, de 13 de noviembre o 311/2020, de 16 de junio , entre otras). "C) Con este régimen se pretende acercar al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental, así como participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( sentencias 386/2014, 2 de julio ; 393/2017, de 21 de junio ; 311/2020, de 16 de junio y 559/2020, de 26 de octubre , entre otras). "D) Son criterios determinantes para enjuiciar su procedencia: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril ; 369/2016, de 3 de junio ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 116/2017, de 22 de febrero y 311/2020, de 16 de junio ; entre otras muchas). "E) Como recogen las sentencias 433/2016, de 27 de junio y 166/2016, de 17 de marzo , que reproducen la doctrina sentada en la sentencia 9/2016, de 28 de enero , "la estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida". "F) También hemos declarado que, para la adopción del sistema de custodia compartida, no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer existentes ( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 23/2017, de 17 de enero , entre otras). Por otra parte, la existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia tampoco justifica per se, que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a sus hijos menores, causándoles un perjuicio ( sentencia 433/2016, de 27 de junio ). "En definitiva, como señala la sentencia 318/2020, de 17 de junio : "En íntima relación con ese interés es cierto que la sentencia de 30 de octubre de 2014, rc. 1359/2013 , a que hace mención la de 17 de julio de 2015, rc. 1712/2014 , afirma que "Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad". Pero ello no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos. "Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( STS de 16 de octubre de 2014, rec. 683/2013 ). Insisten en esa doctrina las sentencias 433/2016, de 27 de junio , y 409/2015, de 17 de julio ". ( STS de 26 de septiembre de 2023 ROJ 3830/2023 ).

En el procedimiento que nos ocupa se ha practicado una extensa prueba, que nos lleva a concluir que la guarda y custodia compartida del menor, es el régimen más adecuado a sus intereses.

Se ha practicado un informe pericial psicosocial a cargo del Equipo técnico adscrito al IML de Granada.

El informe social lo ha elaborado la Trabajadora social, Sacramento, quien evaluó a la pareja y al menor. En la exploración la Sra Filomena manifestó que era la única que se había ocupado del menor desde su nacimiento, y que se dedicaba a las tareas domésticas. La vivienda era un piso de alquiler en DIRECCION001 por el que pagaba 400€ mensuales, con buenas condiciones de habitabilidad.

Su formación académica era de la ESO. Había trabajado como dependienta y camarera de un hotel y en ese momento como camarera de pisos de lunes a lunes, en un horario de 10 a 14 horas, con carácter de fija discontinua, librando dos días a la semana.

Comentaba que su hijo estaba muy apegado a ella y que nunca había dormido con su padre, pues éste está muy ocupado con su trabajo, teniendo el menor que estar al cuidado de la abuela paterna. Aun así lo consideraba un buen padre, aunque machista y egocéntrico. El niño estaba bien atendido cuando estaba con él, porque estaba al cuidado de los abuelos paternos.

La comunicación interparental era escasa y únicamente por washap.

El progenitor con una formación académica de graduado escolar tuvo varios trabajos: como taxista; en diferentes empresas agrícolas, y en ese momento como conductor de una empresa de productos tropicales con un horario de lunes a viernes de 9 a 14,30 horas.

Reconoció que desde que nació el menor la madre se ha ocupado de él, y de las tareas domésticas.

La vivienda donde habita es de sus padres y está en el casco antiguo de DIRECCION001, pero no contaba con el equipamiento adecuado para la organización familiar.

En relación con el menor, relataba que lo conocía bien, y que había asistido a varias tutorías con la madre. También indicó que tenía una buena relación con el menor, y que mantenía contacto a diario con él, y lo consideraba "super feliz".

Indico también el progenitor que intentó llegar a un acuerdo con la madre, pero no fue posible. Pero quería que el menor estuviera el mismo tiempo con el padre y con la madre, manifestando que quería implicarse más en la educación y el bienestar de su hijo.

En cuanto a la comunicación interparental era normalmente por washap, y algunas veces hablaban en las recogidas y entregas del menor.

El niño tenía cuatro años, y estaba escolarizado en el CEIP DIRECCION004 de DIRECCION001 realizando 1º de infantil, siendo la madre y la familia de ésta quien lo lleva y lo recoge.

Desde la separación acordaron un régimen de visitas que se cumple con normalidad.

En la interacción con los progenitores, el menor tiene un gran apego con la madre, y para relacionarse con el padre ha tenido que intervenir el abuelo materno, con el que tiene un gran vínculo. Aun así observó la informante que el menor estaba bien con el padre que intentó tranquilizarlo, demostrando que tenía habilidades para ello, sintiéndose seguro con el progenitor.

Concluía el informe que ambos progenitores contaban con suficientes medios económicos para mantener al menor; los dos presentan capacidades para atender al menor y procurarle un cuidado afectivo y atención personal y educativa satisfactorias. Además, contaban con apoyos familiares para cubrir los vacíos de atención del menor.

En la exploración el progenitor alegó motivos suficientes para ejercer la custodia compartida, y en la interacción se apreció buena relación del menor con los progenitores.

La propuesta era que se acordara la guarda y custodia compartida semanal, con intercambio los lunes y visitas un día intersemanal con el progenitor no custodio, los miércoles desde la salida del colegio hasta las 20 horas.

Este informe fue ratificado en la vista oral, contestando la informante a las preguntas que le fueron formuladas.

También se llevó a cabo un informe pericial psicológico, a cargo de Eliseo, técnico también del Equipo Psicosocial adscrito al IML. Evaluó el perito a los dos litigantes y al menor, utilizando los métodos científicos apropiados.

La progenitora indicó que desde la separación el padre veía al menor, los miércoles, viernes y domingos sin pernocta porque no lo había pedido. Ella recoge y lleva al menor al colegio, aunque algunas veces tiene la ayuda de sus padres. Consideraba que el padre tenía una buena relación con el menor, que lo cuidaba, aunque le hacía muchos regalos. También indicó que había tenido una buena relación de pareja después de la separación.

Respecto a este procedimiento estimaba que lo mejor era la custodia materna, por ser lo más adecuado para el menor, pues aún no había pernoctado con el padre, y no le importaría que estuviera con él los fines de semana alternos con pernocta. Pero acataría la decisión judicial.

En la interacción con el menor se evidenciaba una relación muy cercana, basada en la afectividad, sintiéndose el menor seguro y confiado.

En cuanto al progenitor, manifestó en la exploración que después de la separación veía al menor "a capricho de ella", los miércoles y viernes desde la salida del colegio hasta las 20 horas, y el domingo de 10 a 20 horas, y nunca ha dormido con él porque la madre no quiere. Pero las visitas se desarrollan con normalidad, y los domingos los pasan en familia. Indicó que la madre llevaba al menor al colegio, y a veces lo hacía el abuelo materno. Manifestó que tenía un horario muy flexible para poder llevar al menor al colegio. Cuando la maestra pide que vayan los dos a tutorías, acuden ambos.

El padre tenía un buen concepto de la progenitora, y decía que discutía con ella, pero llegaban fácilmente a acuerdos sobre temas relacionados con su hijo.

Consideraba que la guarda y custodia debía ser compartida, pues si persiste la situación actual se verá muy alejado del niño.

En la interacción con el menor, mostró el padre grandes habilidades, manteniendo una relación cercana y distendida, sintiéndose el menor seguro y confiado en presencia de su padre.

El informante concluyó que el menor tenía su referente afectivo en ambos progenitores. Estos poseen habilidades y recursos personales necesarios para aportar al menor un modelo educacional adecuado, ofreciendo al menor un entorno que le proporciona seguridad, protección y confianza. La relación interparental se desarrolla en un clima de respeto y educación. En el menor se aprecia que tiene vinculación con ambos progenitores, los cuales son modelos de identificación con él.

La propuesta era la misma que emitió la trabajadora social. También el psicólogo ratificó su informe en el Juicio Oral.

Este informe no es vinculante para el juzgador, que podrá apreciarlo conforme a la sana crítica, como si de cualquier otro informe pericial se tratase, según el artº348 de la Lec.

No obstante, se trata de una prueba esencial que ha de valorarse conjuntamente con las restantes.

El régimen de visitas acordado previamente por los progenitores es bastante amplio, y de hecho se ha llevado a cabo sin incidencias, aunque no se ha llevado a cabo la pernocta del menor con el progenitor, imputándose ambos esta decisión. La relación existente entre ellos es cordial y se comunican a menudo entre sí, por cuestiones relativas al menor. Ambos están dotados de capacidades y habilidades parentales para la educación y cuidado del menor. Cuentan con apoyos familiares para llenar los vacíos que puedan producirse por los trabajos de uno y otro.

El progenitor ha probado que cuenta con flexibilidad en su trabajo, y la madre también, para atender al menor. Los dos están preocupados por la formación del menor, y de hecho interactúan correctamente con él. Es más, en un ambiente de confrontación judicial los progenitores no consideran que el otro no sea capaz de cuidar al menor, y tiene buena relación con ambos. El hecho de que hasta el momento del dictado de la sentencia no haya habido pernoctas con el menor, no significa más que debe conseguirse con el régimen de custodia compartida, pues el progenitor debe compartir los días completos con su hijo, para tener una mayor implicación en su desarrollo y educación.

No consta que desde que se dictó la sentencia de instancia haya habido problemas de convivencia con el menor, generados por el ejercicio de la custodia compartida, que como queda dicho, es el régimen más adecuado para que exista un mayor contacto del menor con ambos progenitores, y para que estos se responsabilicen de su desarrollo físico y emocional y educación, aunque durante los años anteriores la madre haya sido la cuidadora principal.

No se ha acreditado que este régimen perjudique al menor, quien no ha podido mostrar sus deseos, debido a su corta edad, pero resulta obvio que la relación que mantiene con ambos progenitores le resulta más beneficiosa que el sistema de visitas en fines de semana alternos, que según la petición de la demanda, le correspondería al cumplir los cuatro años.

Se desestima el motivo del recurso, confirmando en este sentido la sentencia de instancia.

QUINTO.- La recurrente cuestionó también el carácter de vivienda familiar de su domicilio actual.

Es cierto que la vivienda situada en la DIRECCION000 de DIRECCION001, constituyó el primer hogar familiar de la pareja. Pero también lo es que se produjo la desafección de esta vivienda, pues la apelante se marchó a vivir con sus padres cuando se produjo la ruptura. Después volvió al domicilio, y en esas fechas vivía allí el demandado. Pero de inmediato, éste se marchó definitivamente a la vivienda de sus padres, y la recurrente concertó ella sola un contrato de arrendamiento sobre la misma vivienda el 1 de junio de 2022, aunque por error material en el contrato figura la vivienda en otro piso diferente, 1. NUM001 de la misma calle. La renta pactada fue de 400€ mensuales, que debería abonar la arrendataria mediante transferencia bancaria a la cuenta del arrendador.

(..)"En los términos contemplado por la sentencia de esta misma Sala de 6 de abril de 2018 , según la cual, "...por lo que respecta al uso de la vivienda familiar, tenemos que precisar, de antemano, que tal categoría de " vivienda familiar" , a los efectos de atribución de su uso conforme al art. 96 del CC , se predica de aquella que de forma actual, estable y continuada, sirve a la satisfacción de las necesidades del núcleo familiar resultante a la ruptura de la relación matrimonial favorecido por el pronunciamiento. De tal forma que, a falta de la situación de hecho reveladora de dicho uso, desaparecerá la categoría de vivienda familiar exigida para la atribución del mismo como medida subsiguiente a la separación, nulidad o divorcio. Así resulta de la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2016 , según la cual, " hay dos factores que eliminan el rigor de la norma cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges: uno, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y el deber propio de la relación, correspondiendo el otro factor, al caso, ajeno al que aquí tratamos, de la existencia de hijos menores de edad, cuando no se precisara por éstos por disponer de otra idónea para satisfacer sus necesidades. Y, en consecuencia, procede tener por extinguido el interés en la atribución del uso por desafectación del carácter familiar de la vivienda". Por lo que en base a lo expuesto procede extinguir el uso del domicilio por desafección de la vivienda familiar, y sin que quepa por tanto hacer pronunciamiento sobre la atribución de su uso a la esposa, como solicita ésta, compartiendo la Sala la valoración probatoria que realiza la Juez de instancia sobre éste particular". ( S.A.P de Granada de 19/02/2021 ).

La referida vivienda no cumple con las características propias de la vivienda familiar, porque aunque en un principio fuera el hogar familiar, ha quedado desafectada a esta condición, pues ambos litigantes en un momento dado la abandonaron, y en la actualidad únicamente la recurrente habita en ella a través de un contrato de arrendamiento suscrito por ella sola, y como tal asume las obligaciones derivadas del mismo, sin que al demandado se le pueda imponer el pago total o parcial de la renta, pactada en exclusiva por la recurrente.

A mayor abundamiento, rigiendo la custodia compartida, el menor alternará en las viviendas de cada progenitor cuando conviva con ellos.

Se desestima el motivo del recurso.

SEXTO.- Nos referiremos en último extremo a la pensión de alimentos del menor.

Partiremos de las siguientes consideraciones:

(..)" Es obvio, que los padres tienen una indiscutible obligación legal de satisfacer alimentos a sus hijos menores ( arts. 93 y 142 del CC ) como elemental manifestación del deber de cuidado impuesto por el ejercicio de la patria potestad, que así expresamente lo establece ( art. 154.1.º CC ). El art. 92 del CC señala, por su parte, que la separación, nulidad y divorcio no exime a los padres de las obligaciones con respecto a sus hijos, y el art. 93 II posibilita incluso que, en los procedimientos matrimoniales, se fijen alimentos a favor de los hijos mayores de edad o emancipados, que convivieran en el domicilio familiar y carecieran de ingresos propios". ( STS de 23 de mayo de 2022 ROJ 2076/2022 ).

Así mismo:

(..)"Es un indiscutible deber, derivado de la patria potestad que corresponde a ambos progenitores, satisfacer los alimentos a sus hijos como señala el art. 154.1 del CC , con toda la extensión que proclama el art. 142 del referido texto legal , obligación que, cuando se trata de menores de edad, tiene unas connotaciones particulares que la distinguen de las restantes deudas alimentarias legales, toda vez que posibilitan una mayor flexibilidad en la fijación del importe de la pensión y en la interpretación del principio de proporcionalidad, de manera que los hijos puedan gozar del mejor nivel de vida que los recursos económicos de sus progenitores les puedan brindar aun cuando su satisfacción genere un mayor esfuerzo contributivo, una de cuyas manifestaciones la encontramos en el art. 608 LEC (STSS 860/2023, de 1 de junio; 1210/2023, de 21 de julio, 1365/2023, de 4 de octubre; 4/2024, de 8 de enero, 378/2024, de 14 de marzo y 1150/2024, 18 de septiembre). El art. 145 del CC norma que, cuando recaiga en dos o más personas la obligación de dar alimentos, se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo, así como que la cuantía de los alimentos será proporcional al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe ( art. 146 CC )".( STS de 18 de octubre de 2024 ROJ 5148/2024 ).

En este caso no se ha establecido una pensión de alimentos en favor del menor, al considerar el Juez de instancia que los ingresos de ambos progenitores son similares.

Discrepamos de esta decisión por los siguientes motivos:

De la documental aportada con la demanda se infiere que la actora trabaja como camarera de pisos, empleada en el DIRECCION005, con un trabajo fijo discontínuo desde el 22 de mayo de 2022, y en el mes de agosto de ese año percibió una nómina de 965,70€ mensuales.

El progenitor ha tenido diversos empleos, como conductor en la empresa, Frutos Rio verde SL , donde tenía un contrato indefinido desde el 5 de septiembre de 2022, y en septiembre de ese año percibía una nómina de 1.074,30€. En la fecha del juicio trabajaba en la empresa Funeraria Jornada, en la que, según el testimonio de la Delegada Operativa del Tanatorio, Clara, estaba disponible en casa cuando no está físicamente en el trabajo, y su contrato era como fijo discontinuo, con un salario bruto de 1.700€.

Con posterioridad al dictado de la sentencia, el demandado está empleado en la empresa DIRECCION003, dedicada también a las pompas fúnebres, y tiene un contrato a tiempo completo indefinido, desde el 1 de junio de 2024, en el que percibe un salario neto mensual de 1.662,83€. Según el certificado emitido por el gerente de la empresa, Luis tiene un horario de trabajo por turnos con sus descansos legales.

Los ingresos del demandado son superiores a los que tuvo en cuenta el juzgador de instancia. Los de la actora, si permanece en la misma empresa no están actualizados, pues las nóminas que aportó son de 2022, y al menos se habrán aumentado con el IPC anual.

Aún así las diferencias entre unos y otros son considerables, sobre todo si tenemos en cuenta que la actora tiene que abonar el importe del alquiler, de 400€ mensuales actualizados, conforme al IPC y el demandado tiene cubiertas sus necesidades de vivienda, pues vive con sus padres.

Por todo ello, y para evitar que el menor vea desatendidas sus necesidades económicas, cuando viva con uno y otro progenitor, consideramos que debe abonar en concepto de pensión de alimentos para el hijo común, 200€ mensuales, que pagará en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la progenitora, con las actualizaciones previstas en el IPC anual, a contar desde la fecha de la demanda, conforme al artº 148 del CC, por ser esta resolución la primera que establece la pensión de alimentos.

De todos modos ha de tenerse en cuenta lo siguiente:

(..)" En efecto, conforme hemos señalado en la sentencia 412/2022, de 23 de mayo , manifestación de una reiterada jurisprudencia al respecto: "Esta Sala, en reiteradas ocasiones, ha tenido que manifestarse sobre la problemática que deriva de la obligación de alimentos en los procesos matrimoniales con respecto al momento de su devengo, las consecuencias de la modificación de su importe en sucesivas resoluciones judiciales revisoras, así como por lo que respecta a las consecuencias jurídicas derivadas de su satisfacción a los efectos de evitar la duplicación de pago, y el carácter consumible de los alimentos que impide la devolución de los percibidos, creando de esta forma el correspondiente cuerpo de doctrina, que podemos sintetizar de la forma siguiente: "(i) Los alimentos cuando se fijan, por primera vez, se devengan desde la fecha de interposición de la demanda en aplicación del art. 148.1 CC , incluso cuando sean establecidos por la Audiencia, al haber sido desestimados por el juzgado. "En este sentido, nos hemos pronunciado, por ejemplo, en la sentencia 644/2020, de 30 de noviembre , que reproduce la doctrina de la sentencia 86/2020, de 6 de febrero , cuando señala: ""Sobre la cuestión controvertida, relativa a la aplicación de la retroactividad limitada de los alimentos determinada en el art. 148 CC , debe de destacarse la reciente sentencia de esta sala STS 86/2020, de 6 de febrero , que ha venido a determinar: '[...] cuando la pensión se fija en la primera instancia, la pensión se ha de abonar desde la fecha de interposición de la demanda ( art. 148 del C. Civil )'. "En igual sentido la sentencia invocada por el recurrente, de 17 de enero de 2019 , cuando declara que 'será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación...'"". En este mismo sentido, relativo a que los alimentos se devengan desde la interposición de la demanda en primera instancia, las sentencias 483/2017, de 20 de julio , 183/2018, de 4 de abril y 32/2019, de 17 de enero . Por todo ello, lleva razón la parte recurrente de que los alimentos fijados en primera instancia deben producir sus efectos desde la fecha de interposición de la demanda, los reducidos por la audiencia producen sus efectos a partir del momento en que se dictó su sentencia el tribunal provincial ( sentencias 162/2014, de 26 de marzo ; 573/2020, de 4 de noviembre y 412/2022, de 23 de mayo ). El padre solicita la desestimación del presente motivo al considerar que abonó los alimentos para sus hijos durante toda la sustanciación del proceso. Evidentemente, de acreditarse tal extremo tendrá derecho al descuento oportuno, dado que los alimentos no deben pagarse dos veces, duplicando dicha prestación. Así, en la sentencia 644/2020, de 30 de noviembre , dijimos: "Sin embargo, sí debe estimarse parcialmente el motivo, en el sentido de que habrá de descontarse lo pagado en concepto de alimentos en virtud de medidas coetáneas a la interposición a la demanda, tal y como se solicita, para evitar el pago duplicado ( sentencia 600/2016, de 6 de octubre , y las que ella cita)". Cabe, en consecuencia, descontar las que se venían abonando durante la sustanciación del procedimiento, siempre claro está cuando se demuestre cumplidamente el pago por quien lo invoca ( STS 412/2022, de 23 de mayo ). ( STS de 17 de octubre de 2023 ROJ 4414/2023 ).

En este sentido se estima el recurso, revocando la sentencia de instancia.

SÉPTIMO.-No se hará mención a las costas de esta alzada, conforme al artº 398.2 de la Lec.

Se devolverá a la apelante el depósito constituido, según la Disposición Adicional Décimo Quinta.1.8 de la LOPJ.

Vistos los preceptos transcritos