Sentencia Civil 136/2025 Audiencia Provincial Civil de Granada nº 5, Rec. 442/2024 de 24 de marzo del 2025

PRIMERO: La Sentencia de fecha 29 de abril de 2024 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Santa Fe estima parcialmente la demanda interpuesta por Dª Delfina y atribuye la guarda y custodia de los dos hijos menores a la madre siendo la patria potestad compartida y estableciendo un régimen de comunicaciones progresivo en 3 fases; fijando una prestación de alimentos en favor de los hijos por importe de 350 € mensuales actualizables anualmente y debiendo contribuir a ambos progenitores respecto a los gastos extraordinarios al 50%; atribuyendo el uso de la vivienda familiar a los hijos menores y a la progenitora que con ellos convive.

Frente a dicha resolución se interpone recurso por Dª Gustavo alegando error en la valoración de la prueba y vulneración del principio del interés del menor al establecer el sistema de guardia y custodia en favor de la madre, así como error en la valoración de la prueba sobre los medios del progenitor alimentante con infracción del principio de proporcionalidad al establecer la pensión de alimentos; y error en la valoración de la prueba al atribuir el uso de la vivienda familiar a la madre al haber renunciado voluntariamente a dicho uso habiéndose trasladado con los menores a otro municipio.

Dª Delfina se opone al recurso interpuesto interesa la confirmación de la resolución impugnada.

SEGUNDO: El recurso interpuesto por la representación de Dª Gustavo alega, en primer término, error en la valoración de la prueba y vulneración del principio del interés del menor al acordar el sistema de guarda y custodia de los hijos, Demetrio y Segismundo, nacidos el NUM000 de 2015 y el NUM001 de 2017, respectivamente.

La sentencia atribuye la guarda y custodia a la madre y establece un régimen de visitas limitado y progresiva a favor del padre, quien ha solicitado la guarda y custodia compartida de los menores

La atribución de la custodia a la madre se hace atendiendo a que el padre lleva más de un año sin ver a sus hijos menores y se basa en la recomendación hecha por el informe emitido por el Equipo Psicosocial, de fecha 21 de julio de 2023, que recomienda la atribución en exclusiva de la guarda y custodia a la madre.

Señala dicho informe que el hecho de que el padre lleve más de un año sin ver a sus hijos supone la existencia de un escenario complicado a fin de restablecer la confianza de los menores, máxime teniendo en cuenta su edad, por lo que interesa la adopción de medidas alternativas por el momento para mejorar la relación de apego entre padre e hijos y una vez que se afiance la relación pueda establecerse un régimen de custodia compartida

Aun cuando en el referido informe se hace constar que ambos progenitores tienen altas capacidades para el cuidado y atención de sus hijos menores, no obstante, señala, respecto del padre, que no pone en práctica dichas capacidades. Y respecto de los menores refiere que se encuentran adaptados tanto a nivel personal, familiar, social y escolar; y pone de manifiesto que el menor, Gustavo, afirma que desea permanecer residiendo con su madre y que no desea mantener contacto con el padre

Con base en tales consideraciones se acuerda adoptar medidas alternativas fijando un régimen de comunicaciones de carácter progresivo, con el propósito de mejorar la relación de apego entre el padre y los menores pues las circunstancias concurrentes aconsejan la atribución de la guarda y custodia a la madre ejerciendo ambos progenitores la patria potestad

TERCERO: El motivo debe ser desestimado pues de la prueba practicada no puede inferirse que el sistema de custodia compartida que propugna el progenitor sea el más adecuado para satisfacer el interés de los menores.

De lo actuado se desprende que el apelante no ve a sus hijos desde hace más de un año, si bien refiere que ello es debido a que con fecha 2 de enero de 2023 se dictó orden de protección respecto de la madre de los menores por la condena del actor como autor de un delito de lesiones leves en el ámbito familiar.

Refiere el apelante que en dicha orden de protección se acordaron medidas civiles que no estableció ningún régimen de comunicación del padre con los menores, aun cuando estos nunca fueron víctimas ni testigos de los hechos por los que fue condenado.

Sin embargo, esta última afirmación no ha podido ser contrastada por cuanto no se ha aportado el auto de que acuerda las medidas de protección, y si tan solo el auto que acuerda su prórroga.

Así, aun cuando el apelante alega que la orden de protección no alcanza a los menores, no obstante, es lo cierto que, en el auto que acuerda las medidas de carácter civil, tras la denuncia interpuesta por la madre, no se fijó régimen de visitas a favor del padre.

CUARTO: Y sostiene el apelante que el juzgador no justifica por qué motivo ello supone un escenario complicado para restablecer la confianza de los menores con su padre, pues estos tienen ya 8 y 6 años de edad, y hasta que se produjeron los hechos denunciados por la madre, la relación del padre con sus hijos era muy buena.

Refiere que se aportaron hasta 17 declaraciones juradas de amigos comunes vecinos y familiares que manifiestan tener constancia de las cualidades como padre del apelante, y se ha aportado documentación que acredita su implicación en los ámbitos educativos y de salud de los menores.

Con ello, afirma, acredita que durante toda la vida de los menores ha estado presente de manera constante e intensa.

Sin embargo, no cabe compartir tal afirmación. De un lado por cuanto el mismo reconoce que ha estado más de un año sin verlos, por lo que ello le ha impedido estar presente en la forma que refiere el apelante. Y por lo que respecta a las manifestaciones escritas de amigos y familiares, cabe señalar que tal prueba no se estima adecuada a los efectos de valorar la aptitud del padre. La parte debió proponer la prueba testifical para que pudieran ser interrogados también por la parte contraria, pues otra cosa vulnera el principio de contradicción, y favorece la labor del juez de valoración de la prueba practicada.

El mero hecho, como afirma el padre, de haber seguido la evolución de sus hijos, no se estima suficiente para instaurar de forma súbita el sistema de guarda compartida, pues un seguimiento por el padre sin contactos permanentes o habituales puede proporcionar una imagen distorsionada de la realidad de los menores, que precisa ir conociendo para poder proporcionarles los cuidados y atenciones necesarias y ajustadas a las necesidades propias de los mismos.

La ausencia de contacto entre el padre y los menores, durante un periodo tan prolongado de tiempo, y atendiendo a la corta edad de los menores, desaconseja inicialmente el sistema de custodia compartida, por lo que se estima adecuada la adopción de la medida acordada de fijar un régimen progresivo de visitas para que padre e hijos se puedan ir adaptando a la nueva situación, pues los menores han estado un largo periodo de tiempo alejados de la figura paterna, lo que requiere, una fase de adaptación para que el padre pueda conocer cual es la situación actual de los menores así como que éstos se acostumbren de nuevo a la presencia de la figura paterna.

QUINTO: En lo referente al informe emitido por el equipo psicosocial refiere el apelante que dicho informe fue impugnado y se aportó otro informe pericial elaborado por la psicóloga Dª Milagrosa, informe que no ha sido valorado por el juez de instancia.

El informe emitido por el Equipo Psicosocial se estima adecuado a efectos de valorar la situación existente y las capacidades y aptitudes de los progenitores en orden a valorar el sistema que mejor puede adaptarse a las necesidades de los menores teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes.

Refiere, respecto del padre, que se observa una persona dependiente del apoyo de personas de confianza para el cuidado diario de los menores y añade que las pautas parentales que se muestran son de un padre autoritario que no se involucra en el desarrollo de los menores de forma activa, manteniendo así un deficiente seguimiento en todas las áreas y, en especial, en los ámbitos académico y sanitario.

Por lo que respecta a la madre refiere que se observa a una persona independiente del apoyo de personas de confianza para el cuidado diario de los menores aunque cuenta con dichos apoyos caso de necesitarlos y respecto de las pautas parentales refiere que se involucra en el desarrollo de los menores de forma activa manteniendo un excelente seguimiento en todas las áreas y en especial, en los ámbitos académico y sanitario.

En las conclusiones alude a que no se aprecian en ninguno de ellos signos o síntomas de posible negligencia, abuso, malos tratos, trastorno psicopatológico o cualquier otra circunstancia que limite la responsabilidad parental.

La madre muestra buenos resultados en la prueba de capacitación parental con unas altas capacidades de cuidado y atención de los menores y muestra ser la figura de apego de referencia de los menores.

El padre también muestra altas capacidades de cuidado y atención de los menores, pero se denota que tales capacitaciones no las pone en práctica.

Y respecto de los menores refiere que se encuentran adaptados a nivel personal familiar social y escolar, e Gustavo refiere que desea seguir residiendo con la madre y que no desea mantener contacto con el padre.

Y añade que el padre cuenta con apoyo estable de su familia y personas de confianza al igual que la madre si bien esta parece necesitarlos menos por ser autosuficiente.

En base a tales consideraciones dicho informe recomienda que la patria potestad sea compartida, pero estima más adecuado la atribución de la guardia y custodia a la madre.

SEXTO: Por el apelante se aporta un informe emitido por la psicóloga Dª Milagrosa, si bien no se estima que el mismo desvirtúe las consideraciones tenidas en cuenta por los peritos del Equipo Psicosocial.

Refiere la psicóloga Dª Milagrosa que el informe psicosocial asume como ciertas las manifestaciones de la madre sobre que existe orden de alejamiento respecto de sus hijos, si bien tal orden de alejamiento no existe y añade que el informe tan solo recoge las manifestaciones del hijo Gustavo y no se indaga sobre la posible concurrencia de algún tipo de interferencia por la madre sin que se justifique el hecho de que el equipo psicosocial no haya valorado al menor Segismundo.

Sobre este extremo no se aporta por el apelante indicio alguno de que pueda existir ese tipo de interferencias a que alude la citada psicóloga, y así, en la entrevista mantenida con Gustavo se hace constar que la misma se lleva a cabo a solas con el menor y que éste desconocía el motivo de la entrevista, sin que se haya hecho constar sospecha algún sobre posibles interferencias de la madre que pudieran haber influido en las respuestas del menor.

Y el hecho de que no se haya entrevistado a Segismundo viene explicado en el informe, atendiendo a la corta edad del mismo.

Y parece que la citada psicóloga llega a conclusiones que, a nuestro juicio, no se ajustan a lo que refleja el informe del Equipo Psicosocial. Así, refiere a que en dicho informe se asumen como ciertas las manifestaciones de la madre sobre que existe orden de alejamiento respecto de sus hijos, si bien tal orden de alejamiento no existe. Cabe señalar que lo cierto es que el auto que acuerda la orden de protección y fija medidas en el ámbito civil no prevé régimen de visitas del padre con los menores, por lo que bien puede entenderse que la madre haya interpretado que la orden de protección impide al padre ver a los menores, lo que en modo algún significa que los peritos asuman como ciertos unos hechos que desconocen.

En este sentido conviene destacar que la referida psicóloga refiere que en el informe del Equipo Psicosocial se dice que se ha hecho un profundo estudio documental de la documentación relevante pero afirma que no han tenido en cuenta el fallo de la sentencia en que se condena el progenitor y se pone una orden de protección de ocho meses de alejamiento respecto de la progenitora pero no de los menores.

La psicóloga Sra. Milagrosa hace una interpretación sesgada pues en el encabezamiento del informe emitido por el equipo psicosocial se alude al hecho de que la documentación analizada es la que se le ha facilitado por el juzgado, y analizada la documentación que obra en las actuaciones se desprende que dicha sentencia no le fue remitida al equipo psicosocial, por lo que difícilmente ha podido ser valorada.

Señala además la psicóloga Sra. Milagrosa que, a pesar de las subjetivas apreciaciones negativas que se realizan sobre el padre, en ningún momento se han cuestionado sus aptitudes ni habilidades para el ejercicio de la custodia. No se comparte dicha afirmación, pues en dicho informe claramente se señala que. el padre muestra altas capacidades de cuidado y atención de los menores, pero se denota que tales capacitaciones no las pone en práctica. También se alude en el informe a que las pautas parentales que se muestran son de un padre autoritario que no se involucra en el desarrollo de los menores de forma activa, manteniendo así un deficiente seguimiento en todas las áreas y, en especial, en los ámbitos académico y sanitario.

De tales consideraciones, unido a otras ya expuestas que se contienen en el informe, claramente se infieren las razones que llevan al juez a quo a decantarse por atribuir la guarda y custodia a la madre; razones que se comparten por esta Sala.

SÉPTIMO: De otro lado ha de tenerse en cuenta que el padre no aporta un plan de parentalidad que permita analizar la viabilidad del régimen de custodia compartida que solicita, sin que concrete la forma de desarrollar dicho régimen, de los apoyos sociales y familiares con los que cuenta o especificaciones acerca de la vivienda en la que van a residir los menores, por referir algunas áreas que se estiman esenciales.

Sobre este particular la STS 130/2016, de 3 de marzo, establece: « Esta Sala, como recuerdan las sentencias de 25 de abril de 2014 , 16 de febrero de 2015 y 11 de febrero de 2016 , entre otras, ha declarado sobre la custodia compartida lo siguiente: «La interpretación del artículo 92, 5 º, 6 º y 7º del Código Civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea"».

Pues bien, los hechos que tiene en cuenta la sentencia de instancia no permiten establecer este régimen en interés de los menores.

Obligación de los padres es no solo interesar este sistema de guarda, bajo el principio de contradicción, sino concretar la forma y contenido de su ejercicio a través de un plan contradictorio ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes implicadas que integre con hechos y pruebas los distintos criterios y la ventajas que va a tener para los hijos una vez producida la crisis de la pareja, lo que no tiene que ver únicamente con la permanencia o no de los hijos en un domicilio estable, sino con otros aspectos referidos a la toma de decisiones sobre su educación, salud, educación y cuidado; deberes referentes a la guarda y custodia, periodos de convivencia con cada progenitor; relación y comunicación con ellos y régimen de relaciones con sus hermanos, abuelos u otros parientes y personas allegadas, algunas de ellas más próximas al cuidado de los hijos que los propios progenitores; todo ello sobre la base debidamente acreditada de lo que con reiteración viene señalando el Tribunal Supremo sobre la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los menores y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales, con la precisión - STS de 22 de julio de 2011- de que "las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor".

Y en el presente caso, se observa que es la madre quien se ha venido dedicando prácticamente en exclusiva al cuidado de los menores, al menos desde enero de 2023, fecha en que la resolución dictada en materia de protección no prevé régimen de visitas del padre con los menores, comunicaciones que se han visto interrumpidas hasta el momento actual; sin que se le pueda efectuar reproche de ningún tipo en cuanto a las labores de cuidado, atención y correcto ejercicio de las funciones parentales.

OCTAVO: Se alega también por el apelante error en la valoración de la prueba sobre los medios del progenitor alimentante con infracción del principio de proporcionalidad. Hemos de partir del hecho que la resolución impugnada fija una pensión por importe de 350 € mensuales para los dos menores, esto es, 175 € para cada uno de los hijos.

Es reiterado por esta sala que el concepto de necesidad del hijo menor de edad, con respecto a la obligación de manutención que concierne al progenitor ejerciente de la patria potestad, no es coincidente con el que reporta el artículo 146 del Código Civil en materia de derecho de alimentos entre parientes, porque, como proclama amplísima jurisprudencia, la obligación de prestar manutención, propia del deber contemplado por el artículo 154.1º del Código Civil, no se limita estrictamente al concepto de mero subsidio, complementado por la disponibilidad de medios del progenitor obligado, sino que atiende a un criterio posibilista o de optimización, lo que significa que compromete la totalidad de los medios económicos a su disposición, dado que el deber del progenitor alcanza a la mayor satisfacción de las necesidades del hijo; pues, como establece el Tribunal Supremo en sentencia 12 de febrero de 2015, «se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 º y 3º CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SsTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención.»

En esta línea el Tribunal Supremo ha desarrollado la doctrina del mínimo vital, de la que se hace eco la sentencia núm. 1210/2023, de 21 de julio, con arreglo a la cual: i) Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, ii) Ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante, de suerte que se distingue entre la suspensión de la obligación de prestar alimentos (carencia de ingresos) y la de abonar el mínimo vital (situaciones de dificultad económica), concluyendo que la suspensión «[...] cabe admitirla [...] con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal [...], pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante [...]", siendo esa solución que se predica como normal, y ello, en los supuestos referidos a situaciones de dificultad económica, la de "fijar [...] un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor [...]».

A ello se une el que se ha consolidado una doctrina en torno a esta obligación de forma que cualquier juicio de ponderación debe efectuarse sobre el presupuesto de proporcionalidad en relación con el concepto de mínimo vital (al que alude el Tribunal Supremo en sentencia nº 275/2016, de 25 de abril) haciéndose eco de los criterios cuantitativos mínimos de prestación vital o de supervivencia que, según las resoluciones de las Audiencias Provinciales, vienen oscilando entre los 150 y 200 €, destacando el Tribunal Supremo que los alimentos a los hijos menores, más que una obligación propiamente alimenticia, supone un deber insoslayable inherente a la filiación que no depende, en lo que se refiere al mínimo exigible, de la mayor o menor dificultad económica.

Tales consideraciones llevan a mantener la cuantía de la prestación fijada por la resolución impugnada, pues el padre reconoce que percibía ingresos mensuales que ascienden a unos 1.350 € mensuales, según las nóminas aportadas, si bien alude ahora a que sus ingresos han mermado pues percibe menos salario en la empresa para la que trabaja, si bien no cuantifica sus ingresos. Tales consideraciones no se estiman suficientes para estimar el motivo alegado, pues ha de atenderse a la plena capacidad económica del demandado que debe hacer frente a la esencial obligación de atender las necesidades de los menores.

NOVENO: Por último, se alega error en la valoración de la prueba al atribuir el uso de la vivienda familiar a la madre al haber renunciado voluntariamente a dicho uso habiéndose trasladado con los menores a otro municipio

Se alega por la madre que no ha renunciado al derecho al uso de la vivienda familiar y señala que hubo de interponer denuncia por usurpación dado que en las medidas civiles de la orden de protección el uso de la vivienda fue atribuido a los menores y a la madre y refiere que está abonando la hipoteca de la vivienda y que le resulta gravoso mantener el arrendamiento de otra vivienda y tener que hacer frente a las cuotas del préstamo hipotecario.

Lo cierto es que no puede dejar de atenderse al interés preferente de los menores, sin que sea criterio válido para el mantenimiento del uso de la misma por el apelante el que la vivienda sea de carácter privativo del apelante, manifestación que no vendría avalada por la prueba practicada.

Además, en modo alguno cabría admitir la renuncia por parte de la madre al derecho de los menores al uso de la vivienda, pues tal renuncia sería ineficaz de conformidad a lo dispuesto en el artículo 6.2º del Código Civil, pues la misma afectaría al interés de los menores.

Y el artículo 96 del Código Civil establece que: En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por la autoridad judicial, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario de ella corresponderá a los hijos comunes menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden, hasta que todos aquellos alcancen la mayoría de edad."

Como señala la STS 236/2011, de 14 de abril, dicha norma no es sino una manifestación del principio del interés del menor, norma taxativa que no permite establecer ninguna limitación temporal a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo. Y en consecuencia, el motivo debe ser desestimado.

DÉCIMO: habiendo sido desestimado el recurso de apelación interpuesto por , procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación,