Sentencia Civil 391/2025 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 5, Rec. 339/2024 de 24 de junio del 2025

PRIMERO.-La demanda instauradora de la presente litis trae causa del ejercicio de la acción por incumplimiento del contrato de ejecución de obra celebrado entre la constructora ROCA BORRAS S.L. y la promotora APARTAMENTOS SOL BAHÍA S,A.

La sentencia sintetiza los hechos constitutivos como sigue:

La parte actora ejercita acumuladamente acción declarativa del vencimiento, liquidez y exigibilidad de las retenciones que, por importe de 19.837,50 €,fueron practicadas por la demandada en virtud del contrato de obra suscrito entre las partes el 20 de noviembre de 2017; y de reclamación de cantidad por importe de 19.837,50 €, más los intereses comerciales devengados hasta el momento, que liquida en 1.839,45 € a la prestación de la demanda, y los que se devenguen hasta su íntegro pago.

La sentencia refiere que el objeto del contrato era la ejecución de la "reforma integral y nueva construcción" del inmueble titularidad de la demandada, destinado a establecimiento turístico, denominado APARTAMENTOS SOL BAHÍA y sito en la Carretera Cala Grasio nº 23 de Sant Antoni de Portmany.

La obra quedó ejecutada en fecha 2 de Junio de 2018, en lugar del 31/03/2018, como se había acordado, pero ello fue debido a la mayor contratación por la adversa, por falta de definición. Muestra de ello lo constituye la propia facturación que pasó de ser de 374.071,95 € (convenida por contrato - Cláusula NOVENA) a 793.499,43 €; extremo que se acredita mediante el DOCUMENTO Nº 2 A, consistente en las facturas totales giradas.

De conformidad con lo previsto en el PACTO 11.4 del Contrato, transcurrido con creces el primer vencimiento de las retenciones (30/10/2018), en fecha 10 de Abril de 2019, la actora procedió a requerir a la demandada el pago del primer vencimiento del 50% de las retenciones practicadas, mediante el correo electrónico que obra en el DOCUMENTO Nº 3.

La demandada contestó al día siguiente (11/04/2019), confirmando la recepción de toda la documentación y anunciando el pago requerido "la próxima semana".Si bien el pago en cuestión se produjo, seis meses después. Adjunta como DOCUMENTO Nº 4 A el recibo bancario del pago en cuestión, y como DOCUMENTO Nº 4 B la factura generada. La actora destaca que, aunque la demandada abonó la retención fuera de plazo no opuso la existencia de ningún incumplimiento o defecto.

Transcurrido nuevamente con creces el segundo vencimiento contractualmente establecido (pacta sunt servanda) para el pago del restante 50% de las retenciones, concretamente en fecha 23/01/2020 requirió a la demanda el pago en cuestión, adjuntándose la factura emitida al efecto, de fecha 23/01/2020 e importe 19.837,50 €. Ante la callada por respuesta, la actora reiteró dicha reclamación transcurridos dos meses, concretamente en fecha 11/03/2020. (DOCUMENTO Nº 5 A y B). Ante la falta de respuesta a los dos requerimientos anteriores envió burofax, como así consta en el DOCUMENTO Nº 6 adjunto (aporta justificante de entrega de 1/07/2020).

La respuesta a dicho requerimiento llegó en fecha 8 de Julio de 2020 y consistió básicamente en negar - sin acreditar absolutamente nada - la devolución de las retenciones pendientes, alegando ex novo:un supuesto retraso en la ejecución de la obra y unos supuestos daños y perjuicios irrogados a la propiedad que hacían a ésta acreedora de un importe de 9.050,80 €. Así como la existencia de unos supuestos vicios ocultos y deficiencias en la obra.

La demandada reconoce el contrato y sus términos, si bien se opone a la reclamación alegando que el mismo ha sido incumplido por la adversa. En este sentido se remite a la cláusula de penalizaciones contenida por el retraso y las deficiencias.

Sobre el retraso, la demandada dice que pese a que las obras debían finalizar el 31.03.2018 según lo pactado contractualmente, en los correos electrónicos remitidos a la actora se le advertía de que el hotel debía estar terminado, limpio y en pleno funcionamiento el día 01.06.2018, fecha en la que debían entrar los primeros clientes, con reserva formalizada. Asimismo, se advertía a la actora que para abrir el hotel el 1 de junio era necesario que la obra estuviera terminada, como mínimo, diez días antes de la apertura, para proceder a la limpieza, instalación de mobiliario y avituallamiento. El retraso en la ejecución de dichas obras, ocasionó la anulación de un total de doce reservas de clientes que debían pernoctar en el hotel los días 1 y 2 de junio de 2018. El perjuicio económico derivado de dichas cancelaciones, ascendió a la suma de 9.452,08.-€, todo lo cual se acredita por medio del conjunto documental número DOS, (reservas). Si abonó a la actora el 50% de las retenciones, de forma tardía, fue debido a que inicialmente se negó a devolver dicha suma hasta que no estuvieran subsanados las deficiencias observadas. Finalmente, se acordó con la actora devolver el citado 50% de las retenciones, con el compromiso de ROCA BORRAS, S.L de reparar las deficiencias, promesa que resultó totalmente incumplida, lo que forzó a la actora a acometer las reparaciones por su cuenta. Sobre las numerosas deficiencias observadas antes de concluir la obra, fueron comunicadas verbalmente y vía e-mail a la actora, siendo muchas de ellas las que se relacionan en el burofax remitido el 6 de julio de 2020. En consecuencia, es absolutamente incierto que dicho requerimiento fuera "sorpresivo", ya que su contenido era sobradamente conocido por ROCA BORRAS, S.L. al desatender la actora los requerimientos que se le dirigieron para que subsanara, no se procedió a la devolución del 50% de las retenciones pendientes.

La subsanación de dichas deficiencias se valora en la suma de (s.e.u.o), (26.961,41.-€), según el desglose que relaciona del ordinal 1 al 10 en el hecho cuarto de la contestación.

A los efectos probatorios se acompaña como conjunto documental número CINCO, copia de las facturas y albaranes correspondientes a las reparaciones anteriormente descritas, algunas de las cuales fueron ejecutadas por el personal de mantenimiento del establecimiento SOL BAHÍA, por lo que en algunas partidas, solo se incluyen las facturas del material empleado para dichas reparaciones. Pese lo anterior, solo el material empleado para la subsanación de las deficiencias junto con las reparaciones que tuvieron que ser contratadas a terceros, arrojan un importe de (s.e.u.o, 12.650,15.-€).

En cuanto al perjuicio económico derivado de las cancelaciones de reservas, ascendió a la suma de 9.452,08.-€, tal y como se desprende del conjunto documental número DOS. El retraso en la obra fue, salvo error, de cincuenta días laborables (del 31.03.18 al 02.06.18), siendo el precio final de la obra de (793.499,43.-€), conforme reconoce la contraparte en el expositivo fáctico segundo de su escrito de demanda. En consecuencia, la penalización por el retraso asciende (s.e.u.o) a (39.674,97.-€) según el siguiente cálculo: (1/1000) sobre el precio (793.499,43.-€), por día laboral de retraso, (50 días): (1/1000) x (793.499,43.-€) = 793,50.-€ x 50 días = (39.674,97.-€).

De todo ello la demandada concluye que la cantidad que le adeuda la mercantil ROCA BORRAS, S.L a consecuencia de sus incumplimientos, (76.088,46.- €),supera muy ampliamente el 50% de las retenciones pendientes de devolución, (s.e.u.o) (19.837,50.-€). No obstante la demandada manifiesta que ha decidido no formular demanda reconvencional ante las nulas expectativas de cobro existentes; porque la mercantil actora se encuentra en concurso de acreedores, "siendo que dicha entidad cuenta con un gran número de acreedores a los que adeuda sumas millonarias, que hacen inviable el cobro de la deuda anteriormente indicada".

La sentencia desestimó la demanda en los términos que constan en el antecedente de hecho primero. Resolvió que :

1. Que la demandada ejercita con la excepción al pago, la exceptio non rite adimpleti contractus.

2. Que la carga de la prueba de las deficiencias y demás excepciones alegadas por la demandada recae sobre ésta.

3. Analizadas todas las periciales obrantes en las actuaciones, descarta la aportada por la parte actora por dos motivos:

1.-por no haber corroborado física y visualmente los defectos que se imputan y,

2.-por centrarse su objeto en cuestiones jurídicas (procedencia o no de los motivos alegados de contrario como oposición al pago y eficacia probatoria de los documentos).

Descartada la pericial propuesta por la actora con base a lo expuesto, las otras dos periciales se estimaron coincidentes en cuanto a la apreciación de desperfectos y su valoración (de mínimo 40.000 €), por lo que se les dio plena virtualidad y, por ello, se desestimó la demanda con expresa condena a las costas causadas a la actora.

Destacamos este razonamiento: " CUARTO: Expuesto el resultado de la prueba y dando paso a su valoración debemos concluir que la pericial aportada por la demandada no se sostiene por dos motivos. En primer lugar el perito no ha adquirido conocimiento directo acerca de los hechos sobre los que informa, toda vez que no ha realizado una inspección del edificio por sí mismo, sino que se ha instruido únicamente a través de lo que le ha mostrado la propia demandada mediante fotografías, según sus propias declaraciones. Y el segundo porque el objeto de su pericia no se ha ajustado al que le es propio, pues la procedencia de los argumentos de la demandada en orden a oponerse a la demanda y la eficacia probatoria de la documentación en que se sostiene es de carácter jurídico.

Por tanto, una vez excluidas las consideraciones de la pericial aportada por la demandada, quedan las otras dos periciales a cargo del arquitecto Sr. Alfredo y del arquitecto técnico Sr. Leon. Ambos han coincidido en la apreciación de una serie de imperfecciones o vicios constructivos cuya relación y valoración es prácticamente la misma.

Así las cosas, la conclusión no puede ser otra que estimar la existencia de los denunciados defectos en la contestación a la demanda, así como que la valoración de la reparación de los mismos asciende a la suma de al menos 40.000 euros.

Llegados a este punto procede desestimar la demanda sin necesidad de entrar en mayores argumentaciones, dado que solo el valor de la reparación de los defectos en que ha incurrido la actora supera el doble de la cantidad retenida por la demandada en garantía, por lo que no es exigible ni hay obligación de abonarla."

Contra ella se alza la representación de la parte actora denunciando error en la valoración de la prueba e identifica como objeto del recurso:

-Vulneración los artículos 218 LEC en lo que respecta al deber de congruencia y motivación de las Sentencias, 216 LEC (principio de justicia rogada),

-217 LEC (carga probatoria de las partes y principio de facilidad probatoria),

- artículos 319 y 326 LEC y 348 LEC, en materia de valoración de la prueba documental y pericial;

- 427 LEC (posición de las partes ante documentos y dictámenes aportados), 1.281 Y 1.282 CC (materia de actos propios),

- ARTÍCULO 17 Y 18 LOE; vulneraciones todas ellas en conjunción con el artículo 24 CE

Los desarrolla, en síntesis, respecto a la prescripción e incongruencia por no haberse pronunciado la sentencia sobre ella porque:

-El primer pago de las retenciones a efectuarse según contrato el 30/10/2018, se cumplió un año más tarde por parte de la demandada, (doc. nº 4 A de la demanda), que se produjo el 15/10/2019 a pesar de asegurar la propia demandada el 11/4/2019 que lo efectuaría la semana siguiente. Destaca que ni antes ni después de producirse este primer pago, la demandada alegó excepción alguna al mismo, no siendo menos relevante que al producirse este primer pago tardío, ya había transcurrido un año y cuatro meses de la finalización de las obras... No se cuestionó la procedencia del pago, si bien se opuso como excepción al mismo una compensación de créditos, al entenderse la demandada acreedora frente a ROCA BORRAS, SL, por un importe de 76.088,46 € (si bien no formuló reconvención reclamando el exceso), en virtud de:

- Un supuesto retraso en la ejecución de las obras, por los que alegaba un crédito total (daños y perjuicios y la aplicación de la penalización contractualmente prevista) de 49.127,05 €.

- Unos importes supuestamente asumidos en la reparación de defectos ejecutivos imputables a la parte actora, por los que alegaba otro crédito de 26.961,41 €, importe acreditado supuestamente mediante las facturas adjuntas como conjunto documental cinco de la contestación a la demanda).

Destaca que, en la audiencia previa, y "dado traslado a esta parte para concretar los hechos controvertidos, habida cuenta de que la adversa no solo contestó a la demanda sino que alegó compensación del crédito reclamado en base a los hechos expuestos, esta parte fijó expresamente como HECHOS CONTROVERTIDOS los que se apuntan a continuación, por ser relevantes a los efectos que se apuntarán más adelante, respecto a la INCONGRUENCIA OMISIVA de la Sentencia:

MINUTO 1.52: inexistencia de retraso imputable a ROCA BORRAS.

MINUTO 2.12 existencia de consentimiento en la entrega de la obra.

MINUTO 2.21: inexistencia de perjuicio en la demandada ocasionados por ROCA BORRAS.

MINUTO 2.33: inexistencia de defectos imputables a ROCA BORRAS.

MINUTO 2.36: el origen, la causa y el supuesto conocimiento de los defectos por parte de la demandada.

MINUTO 2.45: la no consideración de vicios ocultos respecto a los defectos por los que se reclama y su PRESCRIPCIÓN

MINUTO 2.53: improcedencia de la compensación pretendida de contrario

MINUTO 2.58: inexistencia de acuerdo entre las partes relativo a la percepción, por parte de ROCA BORRAS, de la primera mitad de las retenciones a cambio de subsanar los supuestos defectos.

MINUTO 3.10: que el primer conocimiento por parte de ROCA BORRAS de la existencia de defectos fue el 8/7/20 con ocasión de recibir el burofax de la adversa.

MINUTO 3.23: la insolvencia de ROCA BORRAS.

MINUTO 3.36: la procedencia de la reclamación con sus intereses.

El recurso afirma que la sentencia apelada:

-No entra a valorar la prescripción de la acción alegada por esta parte como hecho controvertido en sede de audiencia previa (minutos 2.45 y 3.10), siendo ésta una pretensión que necesariamente debe resolverse en el título judicial que se recurre, ex artículo 218 LEC, por cuanto su apreciación comporta la desestimación de la compensación alegada de contrario, respecto a los defectos alegados.

-No se estableció como hecho controvertido que los defectos alegados fueran de índole distinta a los de acabado (minuto 6.35 perito Sr. Alfredo, minuto 10.49 perito Sr. Heraclio y minuto 32.33 Sr. Leon).

-Ninguna deficiencia afectaba a la estructura o instalaciones, de forma idónea para comprometer la habitabilidad del inmueble. De hecho, el perito judicial Sr. Leon reconoció como único defecto de funcionamiento la arqueta (minuto 32.33).

El recurrente afirma categóricamente que, con carácter previo al 8/7/2020 jamás recibió notificación ni requerimiento alguno de reparación de supuestos defectos/vicios ocultos. En este sentido el contrato suscrito entre las partes era claro en cuanto al proceder de la demandada en dicho supuesto (cláusula DECIMOSÉPTIMA del contrato: la Promotora requerirá a la Contratista para que, con su propio personal, efectúe las reparaciones que correspondan señalando un plazo razonable para ello que no podrá ser superior a UN mes).En segundo lugar alega error en la valoración de la prueba porque hubo actuación de terceros en esta obra y se le imputan al actor todos los pretendidos errores.

Subsidiariamente para el supuesto de que no se estime la prescripción ni la incidencia de la contratación de terceros invoca error en la valoración de la prueba pericial realizada por el sr Heraclio. En concreto 1º) Que no pudo existir el retraso alegado de contrario en base a los plazos convenidos en el contrato suscrito al recibir ROCA BORRAS, SL, el encargo, por cuanto se ejecutó un 45% más de lo que fue objeto de contratación ab initio (y en base a lo que, la parte apelante se había comprometido a ejecutar en un plazo determinado). Conclusión jurídica de ello es que no procedía compensación alguna al no ser imputable a ROCA BORRAS, SL, el retraso en la entrega de la obra.

En cuarto lugar, de persistir el convencimiento de que ROCA BORRAS es responsable de los defectos que se le imputan, niega dicha pretensión entrando a justificar los motivos respecto a cada uno de los defectos:

1. Deficiencias en fontanería:Se imputa mediante dicho defecto el supuesto mal sellado de las bañeras. "Pues bien, sorprende dicho defecto cuando las únicas bañeras que ejecutó ROCA BORRAS, SL, fueron las obrantes en los planos del DOCUMENTO Nº 8 de la demanda que, valga decir, no fue impugnado de contrario. Como es de observar las SEIS bañeras estaban EXENTAS DE SELLADO al no apoyarse en pared alguna...Si con posterioridad, por parte de la demandada se contrató a tercero y se reubicaron las bañeras(extremo que parece que así sucedió por cuanto el perito judicial reconoció que en su visita las bañeras no se ubicaban en el lugar en el que aparecían en los referidos planos), ello no es imputable a ROCA BORRAS."

En este sentido, el propio perito judicial reconoció (minuto 39.32) que las bañeras que aparecían en los planos no se correspondían con la realidad de la obra, admitiendo que dicha discrepancia podría obedecer a que la propiedad hubiera acometido una reforma con posterioridad a intervenir ROCA BORRAS (minuto 41.08).

2. Deficiencias en pintado de fachadasdurante la ejecución de las obras, y antes de proceder al pintado de la fachada en cumplimiento de las instrucciones dadas por el arquitecto técnico de la obra (sr. Alejandro), el jefe de obras de ROCA BORRAS Sr. Sixto, en fecha 9 de MARZO de 2018 dejó constancia de su disconformidad con la solución constructiva propuesta por el referido profesional, en los siguientes términos obrantes en el DOCUMENTO Nº 9 de la demanda: "... y por último, vemos que la solución que se le va a dar a la fachada no quedará bien, esos parches se notarán una vez que se pinte, por ello se ejecutará lo que habéis pedido eso sí, como estamos convencidos que no quedará bien no nos hacemos responsables del resultado".

En consecuencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 17.8 LOE, la parte actora debería queda exenta de cualquier responsabilidad respecto de un trabajo defectuosos que no trae causa de un actuar a ella imputable, sino de una mala solución constructiva dada por el arquitecto técnico.Que los defectos que se alegaban no tenían la consideración de VICIOS OCULTOS, y que todos ellos tenían la consideración de trabajos de acabados, en la medida en que no afectaban a elementos constructivos o instalaciones, por lo que no comprometía ninguno de ellos la habitabilidad del edificio. Conclusión jurídica de ello es que no procedía a 6/7/2020 reclamar por defecto alguno, ex artículo 17 y 18 LOE.

3. Deficiencias instalación de arqueta sifónica de conexionado a los desagües con el alcantarillado:La colocación de la arqueta en cuestión se hizo a una tubería de conexionado con el alcantarillado preexistente, por lo que, si el problema venía por esta tubería, mi representada no tuvo intervención alguna en ella. Además, desde que se colocara dicha arqueta (Febrero 2018) hasta que mi representada finalizara la obra (Junio 2018), ninguna incidencia fue detectada en su funcionamiento, a pesar del transcurso de 4 meses.

4. Desprendimiento de parte de la fachada azulejada:la ejecución de esta partida se hizo con seguimiento escrupuloso de las instrucciones dadas por el Sr. Alejandro, el cual dio órdenes de pegar directamente los azulejos a la fachada, SIN GANCHOS; siendo el material utilizado el adecuado para exterior (véase el DOCUMENTO Nº 11 de la demanda).

Ahondando en lo expuesto, manifiesta que cuando el perito judicial visitó el hotel, dicho defecto se encontraba subsanado, si bien según éste se trata de un trabajo defectuoso de ROCA BORRAS, al apreciarse pegotes con encolado simple, no doble como requería la ficha técnica (minuto 42.45). Llama la atención de la Sala sobre que es un hecho incontrovertido que un tercero ajeno a ROCA BORRAS el que actuó sobre dichos elementos en aras a volver a pegarlos, por lo que difícilmente se puede imputar a ROCA BORRAS un trabajo defectuoso en el sentido expuesto, cuando éste supuesto encolado defectuoso referido por el perito fue ejecutado por un tercero.

5. Retacado de fachadas en las zonas de los balcones en los que aparecieron grietas:no ha quedado acreditado que dicho defecto obedezca a un defecto de ejecución imputable a ROCA BORRAS, SL, por cuanto las grietas eran preexistentes a la actuación de la apelante y, como sucediera con las humedades, en ningún caso se le contrató su reparación. Es decir, la actuación de ROCA BORRAS, SL, no fue reparadora o subsanatoria sino puramente superficial y a los efectos de disimular dichas patologías preexistentes. De hecho, baste comprobar el precio contradictorio nº 4 obrante en el anexo iii de la pericial del sr. Heraclio, para corroborar que el único trabajo encargado a roca borras, sl, siendo que en las fotografías de la pericial de parte (páginas 15-17) se muestran todos los demás balcones que no fueron reparados, a petición de la propiedad.

6.Deficiencias en acabado techos zona recepción:jamás fue incluido como repaso dicho trabajo supuestamente mal ejecutado, y se contó con la conformidad de la propiedad, que recibió la obra a satisfacción. En consecuencia, no procede imputar dicho defecto.

7. Humedades en las medianeras de los apartamentos con los pasillos de los clientes:la existencia de este defecto no ha sido acreditada, y respecto de las duchas, nos remitimos a lo apuntado en el defecto nº 1.

8. Deficiente instalación del cuadro eléctrico de la piscina: la existencia de este defecto no ha sido acreditada.Además, respecto a la afirmación que se contiene de no superación de la oportuna inspección de la OCA por incumplimiento normativo, tampoco ha resultado acreditado y, no existiendo ni proyecto ni puesta en marcha, difícilmente era necesaria o preceptiva dicha inspección que, valga decir, tampoco se acreditó.

A lo expuesto añadir que toda la instalación se hizo con la conformidad del arquitecto técnico de la obra (véase DOCUMENTO Nº 12 de la demanda).

9. Deficiente ejecución del autonivelante para la colocación de la moqueta:la parte actora aquí apelante al ejecutar la partida detectó un problema preexistente que fue reparado y con posterioridad, cuando la empresa suministradora de la moqueta (contratada directamente por la propiedad) procedió a su colocación, nunca trasladó incidente o problema alguno a mi representada.

10. Humedades en pasillo de servicio en planta baja:las humedades en cuestión eran preexistentes a la intervención de mi representada en las obras, siendo la solución contratada a mi representada la aplicación de un rebozado hidrófugo en las paredes para disimular el problema, no para su eliminación... Se adjuntan como DOCUMENTO Nº 13 los precios contradictorios presentados en su día y aprobados por el arquitecto técnico.

En consecuencia, "la preexistencia del defecto y su intención de maquillarse por la demandada, lejos de reparar el problema, no es imputable a mi representada, por cuanto ésta ejecutó los trabajos contratados, en los términos expuestos, siendo recibidos de conformidad por la propiedad. Además, tratándose las humedades de un problema preexistente, y no habiendo realizado ROCA BORRAS S.L. ejecución de trabajos en aras a su reparación (sino que simplemente se actuó en la zona para atenuar los efectos aparentes), ningún sentido tiene que se le achaque ahora la existencia de dicho defecto..."

De lo alegado en los motivos anteriores, ninguno de los defectos que se le imputan es de su responsabilidad, por lo que la compensación alegada es improcedente.

Por último, el recurso alega enriquecimiento injusto. perjuicio real y teórico. Y justifica la discrepancia entre los importes supuestamente asumidos por la demandada y los determinados en las periciales (y estimados por la sentencia). Invoca la Infracción de los artículos 216, 217 y 218 LEC.

"Subsidiariamente a lo anterior, si bien en base a ello, es decir, teniendo en cuenta la supuesta intervención de TERCEROS en los trabajos ejecutados por ROCA BORRAS, apuntar que los defectos alegados (Y CUANTIFICADOS) de contrario en la contestación a la demanda (véase al efecto las páginas 6 y 7) fueron los mismos que los aludidos en la primera comunicación existente de contrario al respecto (6/7/20), si bien al justificar documentalmente en el trámite procesal dichos importes, supuestamente asumidos de adverso para la subsanación de las deficiencias, existió una discrepancia evidente entre el importe reclamado (respecto al que se pretendía la compensación), y las facturas que lo sustentaban."

La demandada se opuso al recurso y solicitó la confirmación de la sentencia

SEGUNDO.-Incongruencia omisiva

Como recuerda entre otras la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid sección 19 del 08 de mayo de 2025 ( ROJ: SAP M 5570/2025 - ECLI:ES:APM:2025:5570 )En cuanto a la incongruencia omisiva no consta solicitud de complemento Ello por cuanto, para poder denunciar la concurrencia de incongruencia omisiva, lo que integraría un supuesto de infracción procesal cometido en la sentencia, era necesario que la parte recurrente hubiera formulado recurso de aclaración o de complemento de sentencia, y no lo ha hecho así.

Así, no puede admitirse la introducción de esa alegación en la alzada como resulta de la aplicación de lo dispuesto en el art. 215 LEC . Dicho precepto otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Su utilización, como decimos, es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al art. 459 LEC , y extraordinario por infracción procesal, conforme al art. 469.2 LEC , de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear por primera vez en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva. Por todas, las SSTS de 20 de octubre de 2010 , de 29 de noviembre de 2011 , de 12 de junio y 20 de julio de 2015 , y de 14 de diciembre de 2017 .

Esto bastaría para desestimar la pretensión respecto a la prescripción que no consta fuera objeto de petición de complemento,

Por la incidencia refleja en el resto de las cuestiones objeto de recurso procedemos a resolver sobre lo siguiente:

La demandada ya desde la contestación a la demanda opuso que "Mi representada abonó a la actora el 50% de las retenciones, de forma tardía, debido a que inicialmente mi patrocinada se negó a devolver dicha suma hasta que no estuvieran subsanados las deficiencias observadas. Finalmente, se acordó con la actora devolver el citado 50% de las retenciones, con el compromiso de ROCA BORRAS, S.L de reparar las deficiencias, promesa que resultó totalmente incumplida, lo que forzó a mi representada a acometer las reparaciones por su cuenta."

La prueba practicada en el acto de juicio se limitó a los dictámenes periciales por lo que la realidad de esta comunicación depende de la prueba documental. En este punto, los correos electrónicos en los que hay reclamación por incumplimiento de acabados(de la aquí apelada a la apelante) datan de enero de 2018 (documental 1 de la contestación) y los burofax remitidos a la parte actora (bien la administración de ROCAS BORRAS )data de julio 2020 y (bien a través de la administración concursal) -son de febrero 2021.No procede estimar la prescripción por el transcurso de dos años respecto a las obras de acabado pues de la prueba documental aportada por la demandada consta acreditada la reclamación.

TERCERO.-La justificación de las retenciones. Los defectos en el objeto del contrato

Centrados en los defectos que según la sentencia justifican las retenciones y en la valoración del dictamen pericial procede hacer dos precisiones :

De una parte, la censura de la sentencia al dictamen de la actora (que se hizo sin visitar la obra) no impide su valoración en tanto un arquitecto colegiado analiza el grado de ejecución del contrato.

De otra que la coincidencia entre los dictámenes del perito judicial y del realizado a instancia de la demandada se limita a los precios porque según expone el autor del dictamen el objeto se concretó en eso. En este caso, con visita al lugar donde se ejecutaron las obras.:" Tras hablar con mi cliente, entendemos que sería suficiente con que tu informe reflejara el coste de reparación de los defectos de ejecución, dejando a un lado el valor de las obras correctamente ejecutadas. "

Entiendo que de esta modificación ha sido correctamente informado el juzgado.

A tal fin, el perito que suscribe realizó una visita a la vivienda en cuestión, el día 3 de abril del presente año 2023 acompañado por las partes, para la toma de datos generales, fotografíar detalles y proceder al análisis de lo solicitado."

Sobre esta base la actora tiene que probar que ejecutó los trabajos por los que reclama el pago ,la demandada opuso demora y mala ejecución

De los informes periciales( 3)y de las alegaciones de las partes está acreditado que hubo un contrato de obra "parcial" que tal y como explica Perito Heraclio:

Hubo ampliación de objeto pues el precio inicial era 374.071,95 € (convenida por contrato - Cláusula NOVENA) pasó a ser 793.499,43 €; extremo que acredita mediante el DOCUMENTO Nº 2 A consistente en las facturas totales giradas por la actora por la ejecución de las obras.

El dictamen pericial aportado por la parte actora detalla lo que se añadió al contrato inicial y las fechas de contratación como sigue:

La dificultad para decidir sobre el hecho controvertido esencial-la mala ejecución estimada en la instancia- estriba en que si bien la actora identifica su responsabilidad y señala a terceros contratados por la demandada sólo constan las reclamaciones por email y la constancia en forma respecto a la pintura de la fachada y las deficiencias generadas por el cambio de ubicación de las bañeras. Como hemos adelantado el dictamen realizado a instancia de la parte actora no acredita el grado de ejecución ni la idoneidad de lo ejecutado.

Ahora bien afirma por ejemplo que las bañeras en el proyecto original no estaban donde finalmente acabaron y la constructora actora niega haberlas ubicado allí.

El dictamen pericial judicial concluye que hay una confusión en el informe de la actora y que los problemas de sellado se refieren a platos de ducha no a bañeras.

La falta de un dictamen sobre la ejecución final impide valorar el grado de cumplimiento de la actora sin que el escrito del recurso pueda convertirse en una nueva pericial.

Ello no obstante, como pretensión subsidiaria la actora calcula el sobre precio de las reparaciones aun que se le hubieran impuesto a ella.

CUARTO.-Enriquecimiento injusto

Acreditado que el contrato de ejecución parcial se cumplió y que las deficiencias alegadas por la demandada no son únicamente responsabilidad de la actora (porque ROCA RIBAS advirtió de las discrepancias con la dirección de obras )en la ejecución ,pese a la difícil cuantificación la recurrente ofrece un cálculo ajustado del sobreprecio ,se acepta esta última pretensión.

1. Deficiencias en fontanería:se reclamaban 3.252 €, si bien del denominado CONJUNTO DOCUMENTAL CINCO, apartado 5.1., las facturas aportadas acreditativas de los trabajos ejecutados para la subsanación de las deficiencias ascendían a 1.084,86 €.

2. Deficiencias en pintado de fachadas: se reclamaban 6.311,75 €, si bien del denominado CONJUNTO DOCUMENTAL CINCO, apartado 5.2., las facturas aportadas acreditativas de los trabajos ejecutados para la subsanación de las deficiencias ascendían a 4.177,05 € (sin entrar a cuestionar la factura por prestación de servicios - no especificados - emitida por otro hotel a favor de la demandada, o la nómina de un trabajador...). En todo caso, la suma de todas las facturas/gastos acreditados discrepa nuevamente, con la reclamada.

3. Deficiencias instalación de arqueta sifónica de conexionado a los desagües con el alcantarillado:se reclamaban 766,55 €, si bien del denominado CONJUNTO DOCUMENTAL CINCO, apartado 5.3., la ÚNICA factura aportada acreditativa de los trabajos ejecutados para la subsanación de la deficiencia ascendía a 194,05 €.

En este sentido hay que añadir que de la pericial judicial resulta que el perito, al realizar su visita en fecha 7/02/2022, detecta que las deficiencias denunciadas ya no existen, por lo que en todo caso sería procedente reembolsar a la demandada el ÚNICO perjuicio ocasionado que acredita: 194,05 € (y no los más de 700 € pretendidos...). Redunda en ello el hecho de que la actora por el suministro de la arqueta cobrara 235,41 € (DOCUMENTO Nº 10, con inclusión en dicho importe tanto del suministro como de la instalación).

4. Desprendimiento de parte de la fachada azulejada:se reclamaban 5.676,13 €, si bien del denominado CONJUNTO DOCUMENTAL CINCO, apartado 5.4., la factura facilitada asciende al mismo importe por el que se reclama.

5. Retacado de fachadas en las zonas de los balcones en los que aparecieron grietas(reconociéndose que el coste es aproximado por cuanto está pendiente de su TOTAL ejecución), si bien estimaban su coste de reparación en 4.128,41 €.

6. Deficiencias en acabado techos zona recepción:se reclamaban 2.325 €, si bien del denominado CONJUNTO DOCUMENTAL CINCO, apartado 5.6., las facturas aportadas acreditativas de los trabajos ejecutados para la subsanación de las deficiencias ascendían a 262,88 €.

7. Humedades en las medianeras de los apartamentos con los pasillos de los clientes:se reclamaban 520 € si bien, la única factura que sustentaba dicha pretensión ascendía a 196,58 €.

8. Deficiente instalación del cuadro eléctrico de la piscina:se reclamaban 1.375,77 €, adjuntándose facturas de importe superior (2.181,63 €).

9. Deficiente ejecución del autonivelante para la colocación de la moqueta:reconocían que dicho trabajo se encontraba pendiente de ejecución.

10. Humedades en pasillo de servicio en planta baja:si bien por este concepto reclamaban 355,80 €, lo cierto es que únicamente acreditaron una factura de importe 28,22 €.

Procede la condena al abono de las retenciones en lo que subsista como debido pese a este cálculo.

QUINTO.-Costas

La estimación del recurso implica que no procede la condena en costas ex art 398 LEC.

La estimación en parte de la demanda implica que cada parte asumirá las causadas a su instancia.

Como se ha expuesto prolijamente en la resolución estamos ante un contrato de obra parcial que fue extendido y en cuya ejecución constan desacuerdos puestos de manifiesto con la dirección de obra.

Procede la devolución del depósito constituido para recurrir.