Sentencia Civil 483/2024 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 5, Rec. 242/2024 de 24 de septiembre del 2024

PRIMERO.- Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación

La demanda por la que se dio inicio al presente procedimiento relataba que la demandante Dña. Trinidad, sucedida en el curso del procedimiento por Dña. Agustina, viene gozando desde 1963 de la posesión de la capilla n.º NUM000 (actualmente, n.º NUM001) del cementerio viejo de Ibiza, capilla que fue construida en los años treinta por su causante Dña. Lidia, si bien la concesión de su uso fue puesta por el Ayuntamiento en 1984 a nombre de Dña. Cristina, fallecida en 2019. Alegaba la demandante que desde el momento de su construcción han sido enterrados en la capilla sus familiares (bisabuelos, abuelos, tíos y madre), y que hasta hacía unos meses había podido entrar en ella para pintarla, limpiarla, colocar o retirar candelabros o retratos, dejar o retirar flores, y en general cuidar de su mantenimiento. Alegaba la demandante que esa posesión había sido perturbada por los herederos de Dña. Cristina, que habían roto el candado de la cadena que cerraba el portal y cambiado la cerradura de la puerta de entrada sin facilitarle llave, impidiéndole con ello la entrada a la capilla; y que además ellos, o alguien en su nombre, retiraron del altar los retratos que la actora tenía allí de algunos de sus parientes, así como los candelabros y algunas figuras que adornaban el altar.

Así las cosas, formulaba la demandante al amparo del artículo 250.1.4.ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante, "LEC"), y con invocación del artículo 441 y concordantes del Código Civil (en adelante, "CC"), demanda de tutela sumaria de la posesión contra los ignorados herederos de Dña. Cristina, solicitando que se les requiriese a devolverle la posesión de la capilla, facilitándole una llave y devolviéndole los retratos familiares, candelabros y adornos que decoraban el altar.

Comparecieron D. Eulogio y Dña. Ángeles como herederos de Dña. Cristina, oponiéndose a la demanda y alegando a tal efecto en síntesis que: 1.º) no consta que Dña. Lidia fuese la titular de la capilla, habiéndose resuelto por el Ayuntamiento en 1991 que la titular del derecho de uso funerario de la misma era Dña. Cristina, por lo que desde el fallecimiento de esta en 2019 son ellos los legítimos poseedores de hecho y de derecho; 2.º) la demandante nunca ha sido poseedora de la capilla, pudiendo haber accedido violentando la cerradura o porque se la haya encontrado abierta, y desconociéndose los difuntos que pueda haber allí enterrados, ninguno de ellos familiar directo de Dña. Agustina; 3.º) en todo caso, que por mera tolerancia y costumbre se permitieran determinados actos no supone la alegada pérdida del derecho a poseer; y 4.º) en el momento en que los nuevos titulares han accedido a la capilla, no había en la misma ningún objeto ornamental, y en ningún caso los han retirado.

La sentencia acordó: 1.º) en cuanto a la petición de la demandante relativa a recobrar la posesión de la capilla, apreciar de oficio la falta de jurisdicción, pues la misma "no es susceptible de apropiación, de acuerdo con el art. 437 del Código Civil , al ser indiscutida la naturaleza pública y titularidad dominical de todo el cementerio en el que se ubica la capilla, que tiene igualmente titularidad municipal, lo cual implica su sometimiento al Derecho Administrativo",de modo que "la cuestión referente al uso de la capilla litigiosa, su llave y derecho de acceso, solo puede ser objeto de conocimiento por la Jurisdicción Contencioso Administrativa y a nuestro juicio, una vez se haya planteado la cuestión ante la Administración Pública correspondiente, el Ayuntamiento de Eivissa";y 2.º) respecto a la "pretensión de devolución de los retratos familiares, candelabros y adornos que decoraban el altar (...) entendemos que son muebles que no pueden entenderse incorporados a la capilla (...) conservando su naturaleza de bien mueble privado por lo que podemos entrar a resolver sobre dicha cuestión por corresponder su conocimiento a la jurisdicción civil",resolviendo en este punto desestimar la petición al entender que "no se nos ha aportado prueba alguna, testifical o de otra clase que nos permita afirmar que dichos objetos hayan sido recogidos por la parte demandada, no pudiendo darse por acreditado por presunciones dado que estimamos que es igualmente posible que dichos objetos hayan sido retirados por operarios del ayuntamiento de Eivissa".

Interpone recurso de apelación la demandante, alegando: que el asunto corresponde al conocimiento de la jurisdicción civil, puesto que "los actos de perturbación que se denuncian han sido efectuados por particulares (los demandados) sin intervención alguna de la administración pública. Fueron los demandados quienes pusieron nueva cerradura en la Capilla, hecho no negado de adverso, y acto de despojo esencial para impedir el uso y disfrute de la Capilla por parte de las demandantes a partir de octubre de 2020";que "aunque la titularidad del cementerio sea pública, está claro que el uso y disfrute corresponde a particulares. Los familiares de la demandante llevan decenios enterrados en dicha capilla y sus parientes cercanos, honrándolos en la misma";que según resulta de la documental y testifical practicadas, "todos los familiares enterrados en la Capilla de autos, desde hace varias generaciones, son familiares directos de las demandantes y ninguno de ellos es pariente ni lejano de los demandados";y en cuanto a la retirada de los objetos, que la cuestión no es quién la llevó materialmente a cabo, sino si los responsables de la misma son los demandados como se había alegado en la demanda.

Los demandados se oponen a la estimación del recurso.

SEGUNDO.- Falta de jurisdicción

No se discute por las partes que la capilla a la que se refiere la tutela posesoria interesada se halla ubicada en el interior de un cementerio que constituye un bien del que es titular el Ayuntamiento de Ibiza. Es asimismo pacífico que el Ayuntamiento tiene reconocida a los demandados D. Eulogio y Dña. Ángeles la titularidad del derecho de uso funerario por tiempo indefinido de la referida capilla (se aporta copia del título de concesión como documento n.º 5 del escrito de contestación).

Sin embargo, entendemos que ello no supone que el conocimiento del asunto venga atribuido a la jurisdicción contencioso-administrativa.

De conformidad con el artículo 9.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, los órganos jurisdiccionales "del orden contencioso-administrativo conocerán de las pretensiones que se deduzcan en relación con la actuación de las Administraciones públicas sujeta al derecho administrativo (...) También conocerán de los recursos contra la inactividad de la Administración y contra sus actuaciones materiales que constituyan vía de hecho".A su vez, el artículo 1.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, dispone que "los Juzgados y Tribunales del orden contencioso-administrativo conocerán de las pretensiones que se deduzcan en relación con la actuación de las Administraciones públicas sujeta al Derecho Administrativo".

Ahora bien, en el presente caso, como señala la apelante, la tutela posesoria que se reclama no lo es frente a actuación alguna realizada por una Administración pública, ya sea el Ayuntamiento de Ibiza, ya cualquier otra, ni se discute la legalidad de ningún acto administrativo, ni tampoco se ponen en discusión los términos de la concesión del derecho de uso de la capilla, o bien sus modalidades de ejercicio, ni tan siquiera se reacciona frente a una vía de hecho de la Administración. Lo que se discute es, en el marco de una relación estrictamente entre particulares, si los demandados han perturbado materialmente la posesión de la que la demandante afirma que disfrutaba.

Por otro lado, cabe traer a colación lo resuelto por la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 1993, en un litigio en el que se solicitaba la declaración de inexistencia o nulidad de título en la allí demandada que le diese derecho a poseer cualquier derecho sobre un panteón ubicado en determinado cementerio municipal, y que se declarase que la actora es la única titular del derecho de uso del referido panteón en virtud del acuerdo adoptado por el órgano competente del ayuntamiento, condenando en consecuencia a la demandada a darle posesión del mismo. Razonó en aquella ocasión el Tribunal Supremo:

"Es doctrina común que en la regulación de las sepulturas conviven Derechos privados y disposiciones de Derecho público dada la singularidad y naturaleza de esta clase de bienes, pues al lado de la propiedad privada de los nichos o panteones situados dentro de un cementerio municipal adquiridos por los particulares y que indiscutiblemente están sometidos al Derecho civil y al conocimiento de los Tribunales del orden civil, existe una innegable competencia que en el orden administrativo corresponde a los Ayuntamientos para organizar y dirigir un servicio público, cual es el de enterrar a los muertos y regular el uso de los bienes adscritos al mismo, entre los que se encuentran los cementerios municipales, lo que se pone de manifiesto en el art. 101.c) de la Ley de Régimen Local, de 24 de junio de 1955 , hoy el art. 79.3 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local : en el art. 4.º del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, de 13 de junio de 1980 (en igual sentido el art. 4.ºc) del mismo Reglamento en su redacción de 27 de mavo de 1955), e igualmente de Servicios y el Reglamento de Policía Sanitaria, de 22 de diciembre de 1960 , cuyo art. 67 establece que cada cementerio municipal público y cada cementerio privado tendrá un Reglamento especial de régimen interior, aprobado por el Gobernador civil de la provincia, y según su art. 61.b) corresponde a los Ayuntamientos 'la distribución y enajenación de parcelas y sepulturas', regulación que se reitera en el Reglamento de Policía Sanitaria Mortuoria, de 27 de julio de 1974 , si bien sustituye el término 'enajenación' por el de 'concesión'; de esta normativa dimana la competencia de los Ayuntamientos para organizar el servicio público de cementerios, estableciendo las condiciones, formas y presupuestos objetivos y subjetivos de los enterramientos que se efectúen en los mismos, aprobando las Ordenanzas y adoptando los acuerdos necesarios en orden al funcionamiento de dicho servicio, condiciones de su prestación y ejercicio de los derechos de enterramiento que hubiesen sido concedidos o autorizados por el propio Ayuntamiento de acuerdo con las normas generales administrativas preestablecidas por éste, pero sin que tales normas y acuerdos puedan afectar a los derechos de propiedad privada que los administrados pueden tener sobre estos lugares de enterramiento, ni incidir ilícitamente sobre las normas de Derecho civil que regulan ese derecho de propiedad privada que podrá hacer valer ante los órganos jurisdiccionales del orden civil.

(...) En cuanto a la necesidad de traer a este procedimiento al Ayuntamiento de Balmaseda que se proclama por la recurrente, ha de tenerse en cuenta que siendo el cementerio municipal un bien de dominio público destinado a cumplir un servicio público y como tal inalienable, imprescriptible e inembargable, las controversias que se susciten entre particulares sobre los derechos de enterramiento o sobre el suelo de un cementerio municipal no podrán afectar a aquel dominio público del Ayuntamiento puesto que tales Derechos privados no serán en ningún caso equiparables a la propiedad del suelo que pertenece a la entidad local de que se trate, aunque tales bienes de dominio público hayan sido objeto de una concesión a particulares para su uso privativo en cumplimiento del servicio público a que tales bienes están afectos; en consecuencia, la resolución que recaiga en este litigio no incide en el dominio público del Ayuntamiento de Balmaseda sobre el cementerio municipal, por lo que no es necesaria su intervención como parte en los presentes autos".

Por su parte, la Sentencia de la Sala 3.ª del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 2001 señala, con cita de sus Sentencias de 6 de octubre de 1994, 2 de junio de 1997 y 14 de diciembre de 1998, que "no obstante haber sido un elemento de nuestra cultura tanto popular como administrativa el otorgamiento de sepulturas y enterramientos a perpetuidad, ello no significa que dichos bienes (que por lo demás están fuera del comercio) sean susceptibles de propiedad privada. Ya el artículo 4,1 del Reglamento Municipal de Bienes aprobado por Decreto de 27 de Mayo de 1955 declaraba el dominio publico de cementerios y sepulturas, declaración reiterada en el artículo 4º del Reglamento de Bienes vigente, aprobado por Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio. Por otra parte el artículo 60 del Reglamento de Policía Sanitaria Mortuoria aprobado por Decreto 2263/1974, de 20 de Julio, dispone en su apartado b) que respecto a los cementerios municipales son derechos y deberes de los Ayuntamientos la distribución y concesión de parcelas y sepulturas. Por tanto debe partirse de la base de que en el presente supuesto, cualquiera que fuese la terminología empleada, lo que existía era una concesión municipal".Debiendo a su criterio distinguirse entre el ejercicio por el Ayuntamiento de sus potestades públicas al dictar un acto administrativo por el que se resuelve acerca del cambio o rectificación de titularidad de determinado panteón, y la cuestión a debatir ante la jurisdicción ordinaria como sería la condición de herederos y por tanto titulares de la masa hereditaria "en la que pueden entenderse incluídos los derechos fundamento de la pretensión de que se les reconozca la cotitularidad del panteón y no al derecho de propiedad sobre el enterramiento por ser éste de dominio público".

Con cita de ambas sentencias del Tribunal Supremo, que considera que "vienen a mantener una doctrina uniforme",por lo que "en definitiva, habrá que analizar supuesto por supuesto para comprobar si la cuestión objeto del litigio es puramente civil o administrativa",la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zamora de 8 de noviembre de 2002 concluyó que corresponde a la jurisdicción civil el conocimiento del pleito en que se ejercitaba por la parte actora "la acción publiciana, alegando el mejor derecho a poseer una sepultura frente a la posesión que ejerce o pretende ejercer la parte demandada sobre la misma sepultura. Así, independientemente que el Ayuntamiento de Toro haya autorizado a la demandada el cambio de titularidad sobre la sepultura litigiosa en ejercicio de las potestades que ostenta en virtud de la normativa legal (Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales y Reglamento de Policía Sanitaria Mortuoria), lo que es materia de este juicio no afecta a la concesión administrativa del suelo en que se entierra a los muertos, pues se limita a interesar se declare el mejor derecho a poseer la sepultura frente a otra persona (...) la cuestión debatida es del conocimiento de la jurisdicción civil, pues se reclama la posesión de un particular frente otro de una sepultura ubicada en el cementerio municipal sin afectar a la concesión administrativa".

A su vez, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria de 22 de enero de 2004, en un pleito que se suscitaba al alegarse que por la parte demandada se había invadido, al colocar una lápida, la parcela de la demandante, señalaba con cita de diversas disposiciones y de la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 1993 que "la normativa vigente conceptúa a los cementerios como bienes de servicio público de las entidades locales (...) Independientemente de su titularidad, se ha admitido que los órganos de la jurisdicción civil pueden tener competencia cuando se discutan aspectos dominicales (...) se reconoce la posibilidad de competencia de la jurisdicción civil para cuestiones litigiosas propias de este orden, como pueden ser las discusiones sobre la propiedad de las parcelas, no para las organizativas, de policía o similares, propias del Derecho Administrativo".

Citaremos finalmente la Sentencia de la Sentencia Provincial de Asturias de 1 de junio de 2015, dictada en un procedimiento en que la allí demandante ejercitó, de manera similar a como sucede en este caso, pretensión de tutela sumaria de la posesión respecto del uso de parte de un panteón capilla de determinado cementerio parroquial, "y ello con fundamento en haber sido privada de la misma por el cambio de cerradura de su acceso llevado a cabo por la demandada".Consideró la sentencia que no obstaba a la competencia de la jurisdicción civil "que la sucesión en el derecho al uso de sepulturas (nichos o panteones, como es el caso) en cementerios parroquiales de la Iglesia Católica no se rija por las normas civiles aplicables a la sucesión hereditaria en los bienes patrimoniales, sino por las disposiciones del Derecho Canónico, de acuerdo con las normas concordadas entre la Santa Sede y el Estado Español (...) Además de ello, en el presente no se cuestiona ni discute esa normativa canónica ni la existencia o no de titulo alguno que conforme a la misma ampare la posesión de la actora (...) sino la pura situación posesoria de hecho de la mitad de un panteón y la realización por la demandada de un acto de despojo, cuestión esta, propia del proceso de tutela posesoria instado en la demanda".

Pasaremos conforme a la doctrina que se deja expuesta a conocer acerca de la pretensión ejercitada.

TERCERO.- La acción de tutela sumaria de la posesión. Finalidad y requisitos

Según expone, entre las más recientes, la Sentencia del Tribunal Supremo 869/2024, de 17 de junio:

"La apariencia, que encierra sobre la titularidad la tenencia o posesión de una cosa o derecho, determina la necesidad de su protección jurídica con la finalidad de preservar la paz social, que se vería comprometida si los ciudadanos, sin impetrar el auxilio de los órganos jurisdiccionales, impusiesen su unilateral consideración de lo justo mediante la realización de actos de despojo o perturbación de las situaciones fácticas consolidadas. En definitiva, lo que debe garantizar un ordenamiento jurídico, en cualquier comunidad que pretenda subsistir, es evitar que sus miembros se tomen la justicia por su mano. Desde esta perspectiva, adquiere plena justificación el art. 441 del CC cuando proclama que '[e]n ningún caso puede adquirirse violentamente la posesión mientras que exista un poseedor que se oponga a ello'.

En consecuencia, la pacífica convivencia, que el Derecho debe garantizar, requiere un deber general de abstención impuesto a todos los ciudadanos a los efectos de que el hecho posesorio sea respetado, así como la atribución de una serie de acciones judiciales con tal finalidad tuitiva. A ellas, se refiere el art. 446 del CC , cuando norma que '[t]odo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión, y si fuese inquietado en ella deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes establecen'.

Esta protección jurídica de la posesión se dispensó tradicionalmente a través de las denominadas acciones interdictales. Expresión de raigambre y tradición histórica en nuestro Derecho, que se elimina, no obstante, en la nueva LEC 1/2000, con el argumento de constituir una expresión 'obsoleta y difícil de comprender, ligada a usos forenses', para sustituirla por la de 'tutela sumaria de la posesión'.

La actual LEC 1/2000 se refiere, en su art. 250.1.4 º, dentro del marco de las demandas a tramitar por los cauces del juicio verbal, a '[l]as que pretendan la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute'. En este precepto, el Legislador no hace otra cosa que mantener el tradicionalmente denominado interdicto de retener o recobrar la posesión, que regulaban los derogados arts. 1651 y siguientes de la anterior LEC de 1881 .

El objeto de estos procedimientos se limita a constatar la vulneración del hecho posesorio (ius possesionis) y no constituye su objeto la discusión contradictoria y decisión consiguiente sobre el mejor derecho a la posesión (ius possidendi). A través de esta clase de acciones se trata de salvaguardar la 'paz jurídica', por medio de la preservación de las situaciones posesorias instauradas; mientras que el juicio declarativo ulterior se encamina a la consecución de la 'paz justa', resolviendo, de forma plenaria y definitiva, a quien corresponde el derecho controvertido sobre la posesión discutida".

Así las cosas, son requisitos que relaciona la Sentencia del Tribunal Supremo 683/2020, de 15 de diciembre, para que prospere la acción de tutela sumaria de retener y recobrar la posesión, los siguientes:

"i) que el actor (o su causante) se halle en la posesión o en la tenencia de la cosa o derecho, entendida como situación de hecho ostensible, al margen de toda consideración sobre el título jurídico que pudiera ampararla; debe quedar establecida la concreta delimitación del ámbito material de lo poseído;

(ii) que el actor haya sido inquietado o perturbado, o haya sido despojado de dicha posesión o tenencia;

(iii) que la acción se dirija contra el causante del despojo, bien por haberlo realizado materialmente, bien por haberlo ordenado; y

(iv) que la demanda se interponga antes de haber transcurrido un año desde el acto obstativo a la posesión de la cosa, plazo que se considera de caducidad ( arts. 439.1 LEC y 460.4º CC )".

CUARTO.- Aplicación al caso

En el presente caso, los demandados plantean su oposición ante todo desde la consideración de que son ellos los titulares del derecho al uso funerario de la capilla, tal y como el mismo les viene reconocido por el Ayuntamiento. Ahora bien, como exponíamos en el anterior fundamento, resulta ajena al presente procedimiento la discusión acerca de la titularidad de ese derecho de uso, puesto que la acción ejercitada se dirige a la mera tutela posesoria que atiende a si se ha perturbado la situación fáctica preexistente. Como indicábamos entre las más recientes en nuestra Sentencia de 6 de mayo de 2024, la discusión sobre el título constitutivo del eventual derecho a la posesión del demandante interdictal excede del ámbito de esta clase de procedimiento, pues se trata de "un simple proceso sumario en el que no se deciden definitivamente cuestiones de propiedad o de mejor derecho a poseer, reservadas para su posterior juicio declarativo, dado que basta para otorgar al actor la protección interdictal con la existencia de una apariencia razonable de titularidad como fumus bonus iuris, por cuanto es suficiente tal apariencia para que se mantenga el statu quo que el demandado ha pretendido alterar, dada la naturaleza cautelar del proceso"( Sentencia del Tribunal Supremo 467/2016, de 7 de julio). Y en ello incide asimismo la antes citada Sentencia 869/2024, al exponer con cita de varios precedentes jurisprudenciales que "el objeto de estos procedimientos, como venimos señalando, no consiste en determinar si el demandante goza de un título jurídico válido y eficaz que ampare la posesión que disfruta sobre una cosa o derecho; o si, por el contrario, es más sólido o consistente el invocado por el demandado como fundamento de su oposición, sino simplemente determinar si el actor fue despojado o perturbado en la posesión que goza; y de ser así, debe ser repuesto en ella. Las cuestiones jurídicas relativas a quien corresponde la titularidad definitiva sobre la cosa o derecho son propias de los juicios declarativos y plenarios legalmente establecidos para la decisión de las controversias de esta naturaleza. Consecuencia de lo expuesto es que las sentencias dictadas en los procedimientos posesorios no producen excepción de cosa juzgada ( art. 447.2 LEC )".

Por consiguiente, no hemos de entrar a efectuar pronunciamiento alguno acerca de si corresponde a los demandados o bien a la demandante la titularidad del derecho de uso sobre la capilla, ni ello es elemento determinante para la resolución del litigio.

Centrada más bien la cuestión a resolver en si la demandante puede considerarse poseedora o cuando menos coposeedora de la capilla, entendemos que de las pruebas practicadas no cabe sino concluir en sentido afirmativo.

Ante todo, se considera justificado que en el interior de la capilla se hallan los restos de diversos familiares de la demandante. Así se alegó en el escrito de demanda y no se cuestionó propiamente en el escrito de contestación, discutiendo solo que se tratase de familiares directos. En todo caso, es en la propia contestación que se explica (pág. 5), en línea con lo ya alegado en la demanda (hecho 3.º) que D. Felipe, persona a la que se refiere la lápida principal de la capilla según se aprecia en las fotografías aportadas como documentos n.º 4 y 5 de la demanda, era el marido de Dña. Lidia, quien a su vez fue la causante de la inicial demandante Dña. Trinidad (se aporta el testamento como documento n.º 2 de la demanda). Por otro lado, de la respuesta del Ayuntamiento de Ibiza al oficio remitido por el Juzgado resulta que los difuntos que constan enterrados en la capilla son, además del Sr. Felipe y de la Sra. Lidia, varias personas que los testigos que declararon en la vista, todos ellos familiares de la demandante, manifestaron pertenecer a su familia. Así, el Sr. Gregorio, primo de la demandante, indicó que en la capilla estaban enterrados sus abuelos y una abuela; la Sra. Maribel, igualmente prima de la demandante, manifestó que allí se encontraban los restos de sus abuelos, sus bisabuelos y toda su familia; y finalmente el Sr. Damaso, otro de los primos, refirió asimismo que en la capilla se encuentra enterrada su abuela. En sentido contrario, los demandados no ponen de manifiesto que ninguna de las personas que consta enterrada en la capilla fuese familiar suyo, y en la relación remitida por el Ayuntamiento ciertamente no se halla su causante Dña. Cristina. Por tanto, se justifica la posesión por la demandante de la capilla, en la medida en que se encuentran inhumados en la misma su causante y sus familiares (en este sentido, la antes citada Sentencia de la Audiencia Provincial de Zamora de 8 de noviembre de 2002), entre ellos su madre según se indica en la demanda, sin que ello quede desvirtuado por la circunstancia de no ser la demandante descendiente directa de la Sra. Lidia sino su resobrina según se indica en el testamento. Y por otro lado, de las declaraciones testificales a que se ha hecho referencia, no desvirtuadas por elemento de prueba en sentido contrario (por los demandados se renunció a la declaración testifical que habían propuesto de uno de los trabajadores del cementerio), resulta que como se alegaba en la demanda, la demandante y sus familiares han venido acudiendo a lo largo de los años de manera periódica a la capilla para honrar a sus familiares allí enterrados, limpiar y dejar flores, velas u otros objetos.

A partir de aquí, los distintos argumentos que formulan los demandados para negar la condición de poseedora de la demandante entendemos que no pueden ser acogidos. Que la capilla se encuentre ubicada en el interior de un cementerio de titularidad municipal, bien de servicio público conforme al artículo 4 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, no comporta que el pacífico acceso y utilización de la misma no pueda ser objeto de posesión con base en lo dispuesto en el artículo 437 CC, en la medida en que como exponen las resoluciones que citábamos en el fundamento 2.º y en particular la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 1993, ha de distinguirse entre la titularidad que al ente local corresponde del bien de dominio público, y los derechos de que los particulares puedan ser titulares en relación con la utilización de una parte de ese espacio, afirmando por ello dicha sentencia la posibilidad de recabar la tutela civil en aquellos supuestos en que se discuten entre particulares cuestiones relativas a "la propiedad privada de los nichos o panteones situados dentro de un cementerio municipal adquiridos por los particulares".No cabe hablar de actos de mera tolerancia porque, en los términos de la Sentencia del Tribunal Supremo 683/2020, no nos encontramos ante actos que supongan una utilización parcial y no continuada de la cosa, sino que más bien conllevan su utilización y disfrute de manera continuada y exteriorizada, especialmente dada la circunstancia ya expuesta de hallarse en el interior de la capilla los restos de diversos familiares de la demandante. En cuanto a la eventualidad de que la demandante pudiera haber accedido al interior de la capilla forzando la cerradura, se trata de una hipótesis que los demandados mencionan en su escrito de contestación, acerca de cuya realidad ninguna justificación consta ni se ha tratado siquiera de aportar. Por otro lado, que los demandados pudieran ostentar asimismo, en su caso, la condición de poseedores de la capilla no excluye que la demandante lo sea en función de las circunstancias que se dejan expuestas, legitimada por consiguiente para instar la tutela sumaria de ese estado posesorio perturbado ( Sentencias del Tribunal Supremo 723/2009, de 12 de noviembre, 207/2012, de 11 de abril, y 16/2023, de 16 de enero, que reconocen como doctrina jurisprudencial con carácter general la posibilidad de ejercicio de acciones posesorias entre coposeedores siempre que alguno de ellos se haya irrogado con carácter exclusivo la posesión de todo o parte del bien sin autorización de los demás).

Por lo que se refiere precisamente a esos actos de perturbación, no se niega por los demandados que, tal y como se alega en la demanda, rompieran el candado de la cadena que cerraba el portal y cambiasen la cerradura de la puerta de entrada a la capilla sin facilitar a la demandante llave de la misma. Sí se discute por ellos que retirasen los objetos que había en el interior de la capilla, retirada que resulta del examen comparativo de las fotografías aportadas como documentos n.º 4 y 5 de la demanda. Ahora bien, en la medida en que a partir del momento en que dispusieron y llevaron a cabo el cambio de la cerradura eran ellos y no otras personas quienes disponían de la posibilidad de acceso al interior de la capilla, lugar en donde se encontraban tales objetos, entendemos que no cabe sino considerarles responsables asimismo de la perturbación posesoria que resulta del hecho de que los mismos no se encuentren ya allí presentes, siendo indiferente como alega la recurrente si desde el punto de vista material han sido ellos quienes han retirado los objetos o bien persona actuando por encargo de ellos, pues como indica la antes citada Sentencia 683/2020, es preciso que "la acción se dirija contra el causante del despojo, bien por haberlo realizado materialmente, bien por haberlo ordenado".Lo que ciertamente no consta, siquiera de manera indiciaria, es que tal retirada pudiera haber sido llevada a cabo por personal dependiente del Ayuntamiento, como plantea la resolución apelada; habiendo informado el Ayuntamiento en su respuesta al oficio del Juzgado de que "los trabajadores del Departamento de Cementerios no tienen constancia de quién, ni cuando se pudo cambiar el candado de la entrada a la Capilla NUM001 (antes NUM000) del Cementerio Viejo, ni la persona quien posee la llave. En las dependencias del Cementerio Viejo, no hay copia del candado".

Finalmente, no se discutió al contestar a la demanda que la realización de los referidos actos habría tenido lugar dentro del año anterior a la fecha de interposición de la demanda; siendo por tanto extemporáneas las alegaciones que al respecto de este punto se vierten en el escrito de oposición al recurso, pues el recurso de apelación debe resolverse "con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia"( artículo 456.1 LEC) .

Concurren por consiguiente todos los requisitos para dar lugar a la tutela posesoria interesada.

QUINTO.- Estimación del recurso. Costas de la primera instancia

Debe en consecuencia de cuanto se deja expuesto, con estimación del recurso de apelación, acordarse la íntegra estimación de la demanda, condenando a los demandados a restituir a la demandante en la posesión de la capilla, y por consiguiente, a entregarle llave de acceso al interior de la misma, así como a reponerle en la posesión de los objetos (retratos familiares, candelabros y adornos que decoraban el altar) que se hallaban en su interior, según resultan de la fotografía aportada como documento n.º 4 de la demanda, y a que en lo sucesivo se abstengan de perturbarle en la posesión; así como al pago de las costas causadas en la primera instancia, en aplicación de la regla de vencimiento objetivo del artículo 394.1 LEC.

SEXTO.- Costas de la apelación y depósito para recurrir

Al estimarse el recurso, no procede condenar en las costas del mismo a ninguno de los litigantes ( apartado 2 del artículo 398 LEC, en su redacción anterior al Real Decreto-ley 6/2023, de 19 de diciembre, que conforme a su Disposición transitoria 2.ª es la que resulta de aplicación al caso); acordándose asimismo la devolución del depósito constituido (apartado 8 de la Disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial).