Sentencia Civil 609/2024 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 5, Rec. 1675/2021 de 24 de septiembre del 2024

PRIMERO.-Disconforme parcialmente con el pronunciamiento judicial que condena a la entidad bancaria demandada a abonarle la cantidad de 20.882,25 euros e interés, comparece en esta alzada la representación procesal de Don Carlos Antonio, alegando los siguientes motivos de impugnación: 1) En primer lugar, deja sentado que esta parte reclamó todas las cantidades entregadas anticipadamente que la demandada debía devolver en su condición de avalista e igualmente se solicitaba en su condición de garante, lo que propició, a la vista del informe de la Administración Concursal, que en el acto de la vista se rectificara únicamente esta petición interesando las cantidades ingresadas en las cuentas de la demandada (concedida en sentencia) sin renunciar a reclamar la responsabilidad como avalista, como consecuencia de las pólizas suscritas por AIFOS con Banco Andalucía y Banco Pastor que obligan a la demanda a devolver. 2) Se impugna el pronunciamiento de la sentencia de instancia relativo a la fecha de devengo de intereses hasta la fecha declaración del concurso de AIFOS, dado que el mandato de la Ley Concursal está dirigido al Promotor deudor para que no pague más intereses no al banco avalista con obligaciones autónomas ex Ley 57/1968.

Pretensión revocatoria a la que se opone la representación procesal de Banco Santander, en primer lugar, la parte actora limitó su acción a la exigencia de responsabilidad de su mandante en calidad de depositario ( artículo 1.2 de la ley 57/1968 reduciendo la cantidad reclamada a los ingresos efectuados en Banco Santander. 2) Su mandante no ha de responder ni como avalista ni como garante. 3) En cuanto al devengo de intereses se ha de confirmar el criterio conforme a las criterio de la Sección IV de esta Audiencia Provincial. E impugna la sentencia en cuanto a su responsabilidad como garante de las cantidades reclamadas.

SEGUNDO.-La garantía exigida a los promotores de la construcción de viviendas se justifica en la Exposición de Motivos de la Ley 57/1968 de 27 julio, por "la justificada alarma que en la opinión pública ha producido la reiterada comisión de abusos, que, de una parte, constituyen grave alteración de la convivencia social, y de otra, evidentes hechos delictivos, ocasionando además perjuicios irreparables a quienes confiados y de buena fe aceptan sin reparo alguno aquellos ofrecimientos, obliga a establecer con carácter general normas preventivas que garanticen tanto la aplicación real y efectiva de los medios económicos anticipados por los adquirentes y futuros usuarios a la construcción de su vivienda como su devolución en el supuesto de que ésta no se lleve a efecto." Garantía que se explicita en el artículo 1 de la Ley, en orden a garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el seis por ciento de interés anual, mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido. La Ley 57/1968 fue cumplimentada por los Decretos 3114 y 3115, de 12 de diciembre y por la Orden Ministerial de 29 de noviembre del mismo año sobre el Seguro de afianzamiento de las cantidades anticipadas para viviendas, para el caso de construcción no se inicie o no llegue a buen fin en el plazo convenido, disponiendo que entrará en juego la garantía del asegurador. siempre que se hayan cumplido los siguientes requisitos: l. Que las cantidades entregadas a cuenta de la vivienda lo hayan sido mediante ingreso en la cuenta especial a que se refiere el apartado segundo del articulo primero de la Ley de 27 de julio de 1968. 2. Que se haya requerido notarialmente o de otra manera indubitada al contratante y éste no haya devuelto las cantidades entregadas a cuenta de la vivienda mas sus intereses al 6 por 100 anual. El asegurador, en un plazo de treinta días contados desde que se le formule la reclamación a la que se acompañe copia del mencionado requerimiento, deberá indemnizar al asegurado. Esta garantía también tiene reflejo en la Ley 38/1999, de 5 noviembre, de Ordenación de la Edificación, disp. adic. 1ª, en la que establece que "la percepción de cantidades anticipadas en la edificación por los promotores o gestores se cubrirá mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968, de 27 julio, sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas". Dicha Ley, y sus disposiciones complementarias, se aplicarán en el caso de viviendas con las modificaciones introducidas, entre ellas, que "la devolución garantizada comprenderá las cantidades entregadas más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución". Y en caso de incumplimiento por los promotores de la entrega de la vivienda, se puede acudir a la vía declarativa o a la vía ejecutiva por los compradores. Así el artículo 3 de la Ley 57/1968 establece que: "Expirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda sin que una u otra hubiesen tenido lugar, el cesionario podrá optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el seis por ciento de interés anual ( tras la LOE interés legal), o conceder al cedente prórroga, que se hará constar en una cláusula adicional del contrato otorgado, especificando el nuevo período con la fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda". Por tanto, no puede predicarse que la mercantil avalista es ajena a la aplicación de la ley 57/68, y así expresamente se pactó en aval (folio 93). Y así lo expresa el Tribunal Supremo en sentencia (Pleno) n º 322 de 23 de Septiembre de 2015: "Póliza colectiva para garantizar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta. Falta de emisión de los certificados individuales "En atención a la finalidad tuitiva de la norma, recientemente resaltada por la Sala, que exige el aseguramiento o afianzamiento de las cantidades entregadas a cuenta, y a que se ha convenido una garantía colectiva para cubrir las eventuales obligaciones de devolución de la promotora de las cantidades percibidas de forma adelantada de los compradores, cuya copia ha sido entregada junto con los contratos de compraventa, es posible entender directamente cubierto el riesgo, sin que antes se haya emitido un aval, respecto de lo que no tiene responsabilidad el comprador. Y dice que "conviene advertir que la emisión de estos certificados individualizados correspondía a la entidad que cubría la eventualidad de la obligación del promotor de restituir las cantidades entregadas a cuenta, a requerimiento del propio promotor, y una vez se fueran concertando los concretos contratos de venta de vivienda".Y continúa diciendo la sentencia nº 322/2015 de 23 de septiembre : "En relación con la interpretación del contrato, como hemos hecho en otras ocasiones, debemos partir de dos consideraciones previas. La primera se refiere al alcance de la revisión en casación de la interpretación realizada en la instancia: la interpretación de los contratos constituye una función de los tribunales de instancia, y la realizada por estos ha de prevalecer y no puede ser revisada en casación salvo cuando sea contraria a alguna de las normas legales que regula la interpretación de los contratos o se demuestre su carácter manifiestamente ilógico, irracional o arbitrario ( Sentencias 524/2013, de 23 de julio (RJ 2013, 5008) , y 252/2014, de 14 de mayo ). La segunda versa sobre el sentido de las reglas legales de interpretación de los contratos, de conformidad con la finalidad de la interpretación, tal y como se viene entendiendo por la jurisprudencia ( Sentencias 294/2012, de 18 de mayo , y 27/2015, de 29 de enero ).

El principio rector de la labor de interpretación del contrato es la averiguación o búsqueda de la voluntad real o efectivamente querida por las partes. Esta búsqueda de la intención común de las partes se proyecta, necesariamente, sobre la totalidad del contrato celebrado, considerado como una unidad lógica y no como una mera suma de cláusulas, de ahí que la interpretación sistemática ( art. 1285 CC) constituya un presupuesto lógico-jurídico de esta labor de interpretación.

No obstante, el sentido literal, como criterio hermenéutico, es el presupuesto inicial, en cuanto que constituye el punto de partida desde el que se atribuye sentido a las declaraciones realizadas, se indaga la concreta intención de los contratantes y se ajusta o delimita el propósito negocial proyectado en el contrato.

Cuando los términos son claros y no dejan duda alguna sobre la intención de los contratantes, la interpretación literal no sólo es el punto de partida sino también el de llegada del fenómeno interpretativo, e impide que, con el pretexto de la labor interpretativa, se pueda modificar una declaración que realmente resulta clara y precisa. A ello responde la regla de interpretación contenida en el párrafo primero del art. 1281 CC (" si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes, se estará al sentido literal de sus cláusulas "). Pero, en otro caso, la interpretación literal también contribuye a mostrar que el contrato por su falta de claridad, por la existencia de contradicciones o vacíos, o por la propia conducta de los contratantes, contiene disposiciones interpretables, de suerte que la labor de interpretación debe seguir su curso, con los criterios hermenéuticos a su alcance ( arts. 1282 - 1289 CC ), para poder dotar a aquellas disposiciones de un sentido acorde con la intención realmente querida por las partes y con lo dispuesto imperativamente en el orden contractual.

A tenor de su contenido, el contrato de contraaval cumplía la función de servir de línea de avales, para garantizar la eventual obligación de quien se denomina "garantizado", que es la promotora Herrada del Tollo, S.L., de devolución de las cantidades entregadas a cuenta por los compradores. Y así, en la cláusula 1.1. se afirma que el banco ha convenido con el garantizado (la promotora) la prestación a favor de esta de toda clase de cauciones, avales, garantías y fianzas (en adelante avales), para asegurar el buen fin de obligaciones o compromisos contraídos o que contraiga frente a terceros, hasta el límite indicado en la propia póliza (3.000.000 euros). Los actos posteriores, el otorgamiento de avales individuales con cargo a esta póliza a favor de compradores de la promoción Residencial DIRECCION000, corroboran que esta fue la voluntad de las partes al concertar la póliza, garantizar la obligación de la promotora de devolver las cantidades entregadas a cuenta por los compradores.

Al interpretarlo así, el tribunal de instancia no ha vulnerado las reglas legales de interpretación de los contratos, sino que las ha aplicado adecuadamente, conforme a la reseñada jurisprudencia".

Y la reciente Sentencia TS nº 775/2024 de 3 de junio de 2024, establece que " no se discute que la promotora no entregó a los compradores aval individual en garantía de las cantidades anticipadas por ellos, pero consta probado que sí entregó avales individuales a otros compradores de la misma promoción al amparo de la segunda de las pólizas (doc. 7 de la demanda) y que también hizo entrega de avales individuales al amparo de ambas pólizas colectivas a compradores de viviendas de otras promociones de Aifos (en este sentido las citadas sentencias 1520/2023 y 792/2022)... y que "como quiera que ya no se cuestiona la aplicación al caso de la Ley 57/1968 ni la efectividad de las garantías colectivas, a cuyo amparo se expidieron avales individuales a otros compradores tanto de la misma promoción (doc. 7 de la demanda) como de otras promociones de Aifos, ni que la promotora incumplió su obligación de entrega, ni que las cantidades que los compradores entregaron a la promotora a cuenta del precio de las viviendas y reclamadas como principal en este litigio se correspondían con cantidades previstas en el contrato, el recurso ha de ser estimado por oponerse la sentencia recurrida a la jurisprudencia consolidada de esta sala contenida, p.ej., en las sentencias 653/2023, 650/2023 y 649/2023, las tres de 3 de mayo, 24/2023, 23/2023 y 22/2023, las tres de 16 de enero, y 534/2022, 533/2022 y 532/2022, las tres de 5 de julio, según la cual la responsabilidad del avalista, aunque se trate de un aval colectivo, deriva del propio aval, y su efectividad a la hora de responder frente a los compradores de la totalidad de los anticipos más sus intereses, sin límites cuantitativos y tal y como lo haría el promotor avalado, solo requiere que se hayan hecho entregas a cuenta del precio de cantidades previstas en el contrato y que el promotor haya incumplido su obligación de entregar la vivienda (presupuestos cuya concurrencia en este caso no se discute), de tal forma que el avalista responde de todos los pagos previstos independientemente de que las cantidades se ingresaran o no en una cuenta bancaria de la promotora en el banco avalista o en una entidad distinta (en este último sentido, p.ej. la citada sentencia 649/2023).

No es aplicable el criterio de la sentencia 792/2022 al no concurrir las mismas circunstancias".

Así las cosas, en el caso, se interesa la devolución de 47.439 euros pagados para la adquisición de la vivienda, tras permuta en DIRECCION001, Conjunto Residencial " DIRECCION002", en Fuengirola, Y se estableció un calendario de pagos:

En el contrato se consigna el importe 15.795 € (4.500 € de reserva más 11.295

€) haciéndose constar que el contrato en sí es carta de pago, y se acompaña:

Doc. nº 9: El pago de 4.500 € con tarjeta de crédito a la inmobiliaria intermediaria (Only Professionals SL)

Doc. nº 10: El cheque de la inmobiliaria entregado el 23-07-2003 a Aifos.

Doc. nº 11: Cheque de 11.463,30 emitido de la cta. del abogado D.ProfesionalCarlos Reina, representante del Sr. Carlos Antonio entregado a Aifos.

Doc. nº 12: La relación de gastos por timbres a pagar por el Sr. Carlos Antonio: 168,30 €.

Y en cuanto a las letras de cambio aceptadas, se abonaron :

11.295,00 € letra abonada el 17-11-2003 doc. nº 13

5.087,25 € letra abonada el 17-02-2004 doc. nº 14

5.087,25 € letra abonada el 17-05-2004 doc. nº 15

5.087,25 € letra abonada el 17-08-2004 doc. nº 16

5.087,25 € letra abonada el 17-11-2004 doc. nº 17

Constan Pólizas suscritas entre la precitada promotora con Banco Pastor (la anterior de 13/06/2001 es con otra promotora con personalidad jurídica propia -González-) de 16/12/2003, Banco Popular de 16/12/2003 y Banesto de 28 de abril de 2005, y con Banco de Andalucía de fecha 18 de mayo de 2006. Y en el contrato de compraventa (sexta) que para el caso de que se instase la resolución del contrato por las causas previstas en el artículo 3 de la Ley 57/68 de 27 Julio, las cantidades debidas le serán devueltas al adquirente en unión de sus intereses legalmente correspondientes. Las cantidades han sido pagadas vigente la póliza de Banco Pastor de 2003 y el actor recibió una copia de la póliza suscrita el día 18/05/2006. Consta la expedición de avales individuales con cargo a la Póliza de Banco Pastor (y la también mencionadas) vigente a la fecha de los ingresos a compradores de otras promociones de AIFOS (Terrazas de Torreblanca en Fuengirola y Hacienda Casares en esta localidad entre otras).

En consecuencia el recurso habrá de ser estimado (con desestimación de la impugnación formulada por la mercantil demandada) y condenarse a ésta al pago de la cantidad reclamada y abonada de 47.439 euros e interés legal desde la fecha de las respectivas entregas hasta su completo pago e interés por mora ( artículo 576.1 LEC) desde la fecha del dictado en la instancia, dado que esta Sala no comparte que estos intereses dejen de devengarse en la fecha de declaración del concurso de AIFOS. La sentencia del Tribunal Supremo nº 420/2017 de 4 de Julio, en la Parte Dispositiva condena al pago de intereses ( día final) hasta la fecha de su pago, y el art. 1822.2 del código civil ( Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 16ª) Auto num. 31/2010 de 2 marzo) remite la regulación de la fianza solidaria a las reglas generales sobre las obligaciones solidarias, lo que implica la aplicación de una normativa legal que conlleva una desnaturalización de la accesoriedad de la fianza simple. Esta cuestión en relación al sistema concursal anterior ya se había planteado llegando la jurisprudencia a la conclusión de que la situación de suspensión de pagos, por sí misma, no afectaba al derecho del acreedor contra el fiador solidario. En este sentido la sentencia del tribunal Supremo de 22 de julio de 2002 hace un detenido estudio de esta situación y antecedentes jurisprudenciales. La sentencia del mismo Tribunal de 27 de febrero de 2004 incide en la misma dirección. Por otro lado, cabe recordar que el art. 1853 del código civil establece que entre acreedor y fiador son oponibles las excepciones que sean inherentes a la deuda, pero no las personales del deudor y la situación de concurso más bien reviste esta característica pues la situación de concurso , sólo lo es del deudor principal pero no del fiador -como repara con evidente lógica la Audiencia Provincial de Zaragoza en sentencia de 11 de febrero de 2009 que resalta así la trascendencia personal de tal circunstancia- sino que tampoco es cierto que el concurso extinga el devengo de intereses como sugiere el apelante sino que produce tan sólo una suspensión en su devengo por una comprensible utilidad operativa, evitando la continua movilidad de las cifras de la masa pasiva en un contexto, además, regido por el principio concursal de "par conditio creditorum". Por eso el art. 59 de la Ley Concursal habla de suspensión, no de extinción y por eso prevé en el apartado segundo del mismo artículo que es posible reclamar los intereses si finalmente resultan bienes bastantes para pagarlos, lo que evidencia el sentido utilitario y la dimensión personal de tal suspensión del devengo de intereses. Es verdad que el art. 135 de la Ley Concursal está residenciado en la sección que se refiere al convenio, pero ello no es porque la Ley concursal parta de la base de la liberación de intereses a los fiadores solidarios sino porque es en relación al convenio donde se plantean con mayor agudeza este tipo de conflictos cuya respuesta varía según la postura que el acreedor hubiera tomado en relación a la votación del convenio. Pero la norma general subyacente a este precepto es clara traslación de criterios jurisprudenciales precedentes: La obligación solidaria no es accesoria en un proceso concursal y por ello no queda vinculada, per se, por la sola existencia de un convenio.

TERCERO.-Que al estimarse el recurso de apelación interpuesto, no procede hacer expresa condena de las costas causadas en esta instancia ( artículo 394 de la L.E.Civil) , como tampoco de la impugnación formulada por Banco Santander S.A., al no entrar (desestimarse) sus pretensiones en esta alzada, Y al estimarse la demanda formulada en la instancia las costas han de ser impuestas a la parte demandada en virtud del principio de vencimiento objetivo consagrado en el artículo 394.1 de la LEC.

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,