Sentencia Civil 402/2024 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 5, Rec. 680/2022 de 24 de septiembre del 2024

PRIMERO.-D. Luis Miguel, en su condición de consumidor, interpone demanda de Juicio Ordinario instando la nulidad de la cláusula 4ª de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrita el 12/06/2007 relativa a la comisión de apertura, interesando al amparo del artículo 1303 del CC la restitución de las cantidades efectivamente cobradas por aplicación de esta cláusula.

La Sentencia de Primera Instancia estima sustancialmente la demanda declarando la nulidad, por abusiva de la cláusula relativa a una comisión de apertura, suprimiéndola del contrato. Condenando a la entidad demandada al pago de 601,01euros más el interés legal computado desde la fecha de abono. Con imposición de las costas a la parte demandada.

La entidad bancaria recurre el contenido de la sentencia, invocando:

- La excepción de cosa juzgada material conforme a lo previsto en el artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por preclusión de alegaciones con un procedimiento anterior.

-Subsidiariamente, que no se le impongan las costas de la instancia por mala fe procesal por multiplicidad de procedimientos.

- Sobre la nulidad de la comisión de apertura alega que la actora estaba informada, como queda reflejada en la escritura del préstamo, y que no cabe apreciar un control de abusividad sobre el precio.

-Prescripción de la acción, por aplicación del artículo 1964 del CC en la redacción dada por la Disposición Final 1ª de la Ley 42/2015 de 5 de octubre y el contenido de la STS de 20/01/2020 y Disposición Transitoria 5 de la Ley de 7 de octubre de 2015.

Falta de legitimación pasiva del banco de Sabadell por haber sido cancelado el préstamo con anterioridad antes de la fusión con la entidad.

La parte actora, se opone al recurso de apelación.

Niega la existencia de la preclusión invocando la STS de 21/07/2016 y pide que se confirme la resolución de instancia.

SEGUNDO.-Resolveremos en primer lugar las excepciones opuestas por la entidad demandada pues su estimación conllevaría no ser necesario resolver los demás motivos opuestos respecto al fondo. En primer lugar, alega la excepción de preclusión de cosa Juzgada material. El artículo 400 de la LEC impone al demandante la carga de aducir en su demanda los diferentes hechos o los distintos fundamentos o títulos jurídicos en que pueda fundarse lo que pide, de modo que, a los efectos de la cosa juzgada, "los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste ".

La STS nº 628/2018 de 13 de noviembre sobre los arts. 400 y 222 de la LEC dispone que lo decisivo o determinante es la pretensión ( Sentencia 664/2017, de 13 de diciembre), de modo que no se puede volver a reclamar lo ya reclamado en un litigio anterior ( sentencia 417/2018, de 3 de julio) o, cabe añadir, lo que se pudo reclamar en tanto que "la de la cosa juzgada es impedir que un mismo litigio se reproduzca indefinidamente" ( sentencia 164/2011, de 21 de marzo).

No puede estimarse que exista cosa juzgada y preclusión porque las cláusulas que se enjuiciaron en el procedimiento anterior (vencimiento anticipado, comisiones por descubierto, gastos y demora) son sustancialmente distintas de las que constituyen el objeto del presente procedimiento. Por tanto, no se trata de una pretensión accesoria o secundaria de las pretensiones promovidas en el anterior proceso.

En el mismo sentido podemos reproducir los argumentos de la sentencia de la A.P, Sección Octava de 19 de julio de 2023 que argumenta "Pero debemos recordar que el caso de la nulidad de condiciones generales de la contratación, la ley confiere al adherente la posibilidad del ejercicio de una acción individual a fin de obtener la declaración de nulidad o de no incorporación de determinada cláusula y no del contrato como tal por razón de la nulidad de una cláusula, que es solo efecto derivado de la imposibilidad de subsistencia del contrato sin la cláusula de que se trate - art 9 y 10 LCGC-.

De ello se desprende no solo que el título de pedir la nulidad de una cláusula u otra es o puede ser diferente, sino también sus efectos. Solo cuando la alegación se sustenta en la falta de incorporación formal del art. 7-a) LCGC, sería factible apreciar una causa común para el conjunto del clausulado que justificara su nulidad, pero no cuando se trata de control de incorporación del art. 5.5 y 7-b) LCGC como tampoco, por razones obvias, en los controles de transparencia material y abusividad pues los fundamentos que basamentan la nulidad de una cláusula en estos ámbitos no tiene porqué coincidir en absoluto, con la que razone la petición de nulidad de otra cláusula distinta. Baste con advertir la diferente justificación de la nulidad que tienen los casos de las cláusulas de intereses de demora, la de gastos, la cláusula suelo o la de comisiones de posiciones deudoras, por señalar algunas, sin perjuicio de la necesaria individualización que en cada caso ha de hacerse para justificar la concurrencia de las razones de intransparencia o abusividad.

Abunda este argumento el que ni siquiera la apreciación de oficio de la nulidad de las cláusulas en la contratación con consumidores tenga una proyección universal sobre el clausulado pues, como ha señalado la STS 52/2020, de 23 de enero ,la apreciación de oficio de la nulidad de cláusulas incorporadas en contratos celebrados con consumidores solo cabe cuando la validez y eficacia de la cláusula en cuestión sea relevante para resolver las pretensiones formuladas por las partes. Se excluye por tanto el ejercicio de tal facultad al Tribunal en los casos en los que no haya tal tipo de vinculación con las pretensiones deducidas en la demanda, lo que implicará que quedarían en tales casos, y sin alternativa, imprejuzgadas.

Desde un punto de vista jurisprudencial resulta interesante la posición del Tribunal Supremo a la hora de enfrentar los efectos de las Sentencia dictadas con ocasión de una acción colectiva de nulidad respecto de las individuales posteriores.

Ha señalado al respecto la STS 401/2010, de 1 de julio que no cabe extensión de los efectos de la cosa juzgada cuando el carácter abusivo de la cláusula se fundamente en la insuficiencia de la información suministrada. Y en relación a ello, la STS 705/2015, de 23 de diciembre ,reproduce lo contenido en la STS 139/2015, de 25 de marzo al tratar el alcance de la cosa juzgada de la sentencia 241/2013 y afirma que " Los efectos de cosa juzgada se ceñían a cláusulas idénticas a las declaradas nulas. Es decir, los efectos de la sentencia 241/2013 se extienden, subjetivamente, a las cláusulas utilizadas por las entidades que fueron demandadas en aquel procedimiento, y, objetivamente, a las cláusulas idénticas a las declaradas nulas, cuando no se hallen completadas por otras que eliminen los aspectos declarados abusivos".

La STS 123/2017, de 24 de febrero ,que es citada en la posterior de 25 de mayo de 2017 para reiterar su doctrina, niega que exista efecto de cosa juzgada respecto, en el caso que se trataba, de la Sentencia 241/2013, de 9 de mayo porque, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia -STJUE de 14 de abril de 2016- y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional - STC 148/2016, de 19 de septiembre -y la jurisprudencia del Tribunal Supremo, " Entre las acciones colectivas y acciones individuales no existe identidad objetivo puesto que tienen objetos y efectos jurídicos diferentes, y por ello no cabe apreciar el efecto de cosa juzgada material: "Una interpretación conjunta de los artículos 14, 222.3 y 221 LEC lleva a la conclusión de que la cosa juzgada de la sentencia estimatoria de la acción colectiva afectará únicamente a los consumidores que estén determinados individualmente en la propia sentencia, conforme dispone el art. 221.1.1ª LEC ", línea luego consolidada en la STS 367/2017, de 8 de junio .

En este contexto, la individualización que identifica el título de pedir no puede ser el contrato porque para la acción individual el objeto es la cláusula misma y por tanto, dado que lo que impide el artículo 400 LEC es que se puedan reservar distintos títulos de pedir la nulidad de un único negocio jurídico para diversos y sucesivos procesos judiciales, lo que está impidiendo, por lo que hace a las acciones individuales de nulidad, es que se puedan reservar respecto de una misma cláusula contractual distintos motivos de nulidad como sería, por ejemplo, pretender en un proceso la nulidad de una cláusula porque no superara el control de transparencia formal y, en uno posterior, se pretendiera la nulidad de esa misma cláusula por no superar el control material o ser abusiva.

Es por ello que la conclusión que alcanzamos es la siguiente. Que dado que en el caso la pretensión deducida, aun con base en la abusividad en el marco de la contratación con consumidor, es diferente en este litigio respecto del anterior al pretenderse la nulidad de otra cláusula diferente del mismo contrato respecto del que se solicitó la nulidad de otra cláusula -la de gastos- en un litigio anterior, lo que supone la formulación de un nuevo litigo con fundamento diverso al promovido como razonamiento de la petición de nulidad de la cláusula de gastos en el litigio anterior, no es posible apreciar cosa juzgada con el efecto preclusivo derivado de los artículos 400 y 222 LEC pues de la naturaleza de la acción deducida, atendido su objeto -la cláusula relativa a la comisión de apertura -, sus fundamentos jurídicos y fácticos son distintos a la deducida en la demanda anterior, sobre la cláusula de gastos, de manera tal que no cabe plantear que se trata de cuestiones que hubieran debido alegarse en la primera demanda.

El motivo queda por tanto desestimado".

Lo expuesto nos lleva a desestimar el motivo de apelación referido a las costas de la instancia costas, al no apreciar la existencia en el demandante de mala fe en la interposición de la demanda porque la actuación de la actora no ha implicado el incremento artificial e innecesario los procedimientos al estar justificada su posición ante la posición juriprudencial, por lo que rige el criterio general previsto en el artículo 394.1 de la LEC.

TERCERO.- Prescripción de la acción

En nuestro derecho es unánime la opinión, que el plazo aplicable es el general de las acciones personales previsto en el artículo 1.964.2 del Código civil, inicialmente de quince años, y tras la reforma introducida por la Ley 42/2015 se fija en cinco años que debe computarse "desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación. En las obligaciones continuadas de hacer o no hacer, el plazo comenzará cada vez que se incumplan", con la previsión intertemporal contenida en la Disposición transitoria quinta que remite a las acciones nacidas antes de la fecha de entrada en vigor de esa Ley a lo dispuesto en el artículo 1939 del Código Civil. En consecuencia, si la acción de restitución se considera nacida antes del 7 de octubre de 2015 (día siguiente al de la publicación en BOE y que fija la entrada en vigor de la Ley 42/2015) porque antes de esa fecha podía exigirse el cumplimiento de la obligación, se aplicará el plazo de prescripción de quince años. Ahora bien, ese plazo de quince años tiene un límite, pues en todo caso prescribirá a los cinco años desde la entrada en vigor de la Ley 42/2015, con aplicación de la suspensión del plazo de prescripción de 82 días correspondiente al período del estado de alarma como consecuencia de la pandemia COVID, todo ello de conformidad con la STS 20/01/2020.

En relación al dies a quo la STJUE de 25.01.2024 (asunto C-810/2021 a 813/2021) en sus considerandos 48 a 50 dice:

"48. De esta manera, en lo tocante al inicio del cómputo de un plazo de prescripción, tal plazo únicamente puede ser compatible con el principio de efectividad si el consumidor pudo conocer sus derechos antes de que dicho plazo empezase a correr o de que expirase ( sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C-776/19 a C-782/19 , EU:C:2021:470 ,apartado 46 y jurisprudencia citada).

49. Pues bien, en este caso, de la documentación que obra en poder del Tribunal de Justicia se infiere que la interpretación jurisprudencial de las normas procesales nacionales aplicables en los litigios principales, con independencia de la circunstancia de que establezcan que el plazo de prescripción, de diez años, de la acción que puede ejercitar el consumidor para obtener la restitución de las cantidades pagadas indebidamente en concepto de gastos relativos a contratos de préstamo hipotecario no puede iniciarse antes de que el consumidor tenga conocimiento de los hechos determinantes del carácter abusivo de la cláusula contractual con arreglo a la cual se efectuaron esos pagos, no exige que el consumidor conozca no solo tales hechos, sino también su valoración jurídica, que implica que el referido consumidor conozca también los derechos que le confiere la Directiva 93/13 .

50. Sin embargo, para que las normas por las que se rige un plazo de prescripción sean conformes con el principio de efectividad, no basta con que establezcan que el consumidor debe conocer los hechos determinantes del carácter abusivo de una cláusula contractual, sin tener en cuenta, por un lado, si conoce los derechos que le confiere la Directiva 93/13 ni, por otro lado, si tiene tiempo suficiente para preparar e interponer efectivamente un recurso con el fin de invocar esos derechos "

Tal y como establece la STJUE de 16 de julio de 2020 el dies a quo debe fijarse en el momento en que el consumidor pudo tener conocimiento razonable de la nulidad de esta cláusula. Por lo cual, no cabe sino desestimar la excepción de prescripción de la acción de condena a la restitución de la comisión de apertura.

CUARTO.-Con relación a la legitimación pasiva el motivo se desestima, conforme a los argumentos de la resolución de instancia que en este concreto motivo dice" Por lo que se refiere a la pretendida falta de legitimación pasiva de Banco Sabadell en la forma indicada en la contestación a la demanda (que el préstamo no fue transmitido por Banco CAM a Banco Sabadell al estar cancelado con carácter previo), cabe citar la STS de 13-7-2017, que se da aquí por reproducida, derivando la legitimación pasiva de BANCO SABADELL S.A de su calidad de sucesor universal del Banco CAM tras la fusión por absorción, siendo responsable de las obligaciones que tuviera BANCO CAM frente a terceros, "puesto que las transformaciones estructurales de las sociedades, a través de las operaciones de fusión, escisión total o parcial o cesión global de activos, producen, en sus respectivos ámbitos, una sucesión universal en un patrimonio, o en partes de patrimonio, de una sociedad por otra (arts. 22, 68, 69, 71, 80 y 81 LME)".

En el mismo sentido y en un supuesto idéntico al de autos la reciente sentencia de la A.P de Alicante, Sección Octava de fecha 19 de julio de 2023 argumenta " Como recordará el recurrente en derecho de sociedades, como en otros ámbitos, los patrimonios se transmiten por sucesión universal lo que implica un cambio en la titularidad del patrimonio. Se trata de un caso de modificación estructural de entre las cuales contemplan la sucesión universal la fusión y la escisión y las formas análogas como la cesión global del activo y pasivo y la segregación.

Con una fusión -como es el caso de las entidades referenciadas- el patrimonio no se transfiere, y las relaciones de dicho patrimonio (créditos y deudas) no se ven afectadas por la transformación pues la sociedad resultante de la fusión sucede a la absorbida o absorbidas. En estos casos no hay transmisión, hay sucesión y con tal efecto evita la ley recabar los consentimientos de los acreedores, las autorizaciones de terceros y la terminación de los contratos con éstos pues al no haber transmisión, tampoco es necesario aplicar las reglas sobre transmisión de la propiedad individual de bienes.

En suma, como la modificación estructural no tiene por objeto los bienes, derechos, créditos, deudas o relaciones jurídicas que forman parte del patrimonio, en relación con los acreedores, lo que constituye la garantía de los acreedores - como dice el art. 1911 CC - son los bienes que forman parte de ese patrimonio y esos bienes permanecen inalterados como garantía de las deudas del patrimonio y en cuanto a las relaciones jurídicas, la sucesión universal garantiza que se mantengan inalteradas.

Dicho de otro modo, hay un cambio universalizado de titularidad que hace innecesario transmitir individualmente los bienes y derechos a la sociedad resultante de la modificación estructural lo que permite que se transmitan las deudas y las relaciones jurídicas actuales o futuras -expectativas de derecho y en general todos los vínculos contractuales y extracontractuales que no se extinguen.

En consecuencia, si por efecto de un contrato de una entidad fusionada subsisten acciones, éstas se ejercitan frente al nuevo titular pues se deducen frente al mismo patrimonio frente al que existían con anterioridad. Por ello en el caso la titularidad pasiva de las acciones subsistentes de contratos perfeccionados y concluidos con anterioridad -y no analizamos por innecesario la prueba de la conclusión del contrato- subsisten en su integridad frente a la sociedad resultante de la fusión porque, en todo caso, no es causa de extinción de una acción una modificación estructural cuando ésta implica la desaparición del titular pasivo de la misma".

QUINTO.- Comisión de Apertura

La cláusula Cuarta, de la escritura de préstamo hipotecario de 12/05/2006 relativa a las Comisiones dispone: "Apertura de DOS ENTEROS por ciento (2'00%) sobre el principal prestado, y pagadera de una sola vez en el momento de realizar la disposición del capital, con un mínimo de SEISCIENTOS UN EUROS Y UN CÉNTIMOS DE EUROS".

La cláusula contractual, regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo.

Si la cláusula supera el control de abusividad.

La STS de 29-5-23, aplicando la doctrina del TJUE considera: "(i) Respecto de la buena fe, que debe comprobarse que el prestamista, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (apartado 50).

(ii) Respecto del desequilibrio importante, que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de apertura en un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor (apartados 51, 58 y 59).

5.- Es decir, en cuanto al control de contenido el Tribunal de Justicia parte de que la comisión de apertura no es per seabusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que: (i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o (ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo."

A la vista del régimen normativo específico de la comisión de apertura, el Tribunal de Justicia ya no exige que la entidad financiera haya de probar en cada caso concreto la realidad de los servicios prestados y gastos incurridos como contraprestación de la comisión de apertura. Los apartados 78 y 79 de la Sentencia de 16 de julio de 2020 desaparecen de la doctrina del Tribunal de Justicia y ya no integran los criterios determinantes de la abusividad de la cláusula de comisión de apertura debido a que los servicios ligados a la comisión de apertura están definidos normativamente.

La STS de 29 de mayo de 2023, a la hora de analizar el control de abusividad de la cláusula de comisión de apertura, no exige que se practique prueba sobre las concretas actuaciones que se han realizado antes de conceder el préstamo como contrapartida de la comisión. Sino que se sustituye por un juicio de razonabilidad.

El criterio de abusividad existiría en los supuestos que la comisión de apertura se establece para servicios ajenos o distintos a los previstos en la normativa nacional o que no son necesarios para el estudio, ofrecimiento, aprobación y celebración de la operación, de manera que no sea razonable concluir que esos servicios se prestan en un contrato de préstamo o crédito. Junto a ello, debe verificarse que no existe solapamiento entre las comisiones fijadas.

El segundo elemento de abusividad es el juicio de proporcionalidad de la comisión de apertura. Aquí es preciso destacar que el elemento de contraste del carácter proporcionado del importe de la comisión no es, como apuntaban algunos juzgados y tribunales, el coste de los servicios prestados como contrapartida, sino la dimensión comparativa debe fijarse en el capital prestado. A tal efecto el Tribunal Supremo da una referencia para orientar ese control de proporcionalidad: el coste medio de comisiones de apertura en España oscila entre 0,25 % y 1,50 % según las estadísticas accesibles en internet.

En el presente caso, tal como refleja la clásula 4ª de la propia escritura que la suma que la comisión abonada es un 2% del capital prestado en el mismo momento de la concesión del préstamo, lo que justifica que consideremos que la misma sea abusiva y, por ende, que, con desestimación del recurso, confirmemos la sentencia de instancia en aplicación de la doctrina establecida por el TJUE y TS, confirmando la declaración de nulidad emitida en la resolución recurrida y el consecuente pronunciamiento de condena a la devolución de la cantidad abonada en concepto de comisión de apertura.

SEXTO.-En cuanto a las costas de esta alzada, procede imponer las mismas al apelantes con arreglo al criterio del vencimiento objetivo y habida cuenta de que no concurren serias dudas de hecho ni de derecho ( Arts. 398.1 y 394 LEC ).

SÉPTIMO.- Depósito constituido para recurrir .

De conformidad con lo previsto en el apartado 9 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en la redacción dada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre, procede dar el destino legal al depósito constituido para recurrir, declarándose su pérdida.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.