PRIMERO.-Por parte del Banco Santander demandado se recurre en apelación contra la sentencia del Juzgado nº 7 de A Coruña que ahora nos ocupa por haber estimado la demanda de Doña Nieves y Don Jacobo, declarando la nulidad por abusivas de las cláusulas de gastos e intereses de demora de la escritura de préstamo hipotecario de 3 de diciembre de 2013 a que se refiere el litigio, condenando al Banco al pago de la cantidad abonada por los gastos de 1079,15 euros, más intereses legales y costas procesales.
Los motivos del recurso son: por la no suspensión del procedimiento por la cuestión prejudicial acerca de la prescripción de la acción restitutoria; por la prescripción de la acción de restitución; retraso desleal en el ejercicio de las acciones; incorrecta declaración de nulidad de la cláusula de comisión por posiciones deudoras; y por el tema de las costas.
SEGUNDO.-Motivo sobre la suspensión del procedimiento hasta que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea resuelva las cuestiones prejudiciales planteadas en el auto del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2021 acerca del día de inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción restitutoria de cantidades.
El Juzgado desestimó la suspensión por cuanto ninguna norma procesal lo impondría por estar planteada una cuestión prejudicial y, apoyándose en la normativa al respecto y algunas resoluciones judiciales de la Audiencia Provincial de Pontevedra y de A Coruña, así como del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, no sería imperativa su formulación más que para los tribunales que resuelvan en última instancia y tampoco cuando no resultase relevante, sin que en el caso que nos ocupa se susciten dudas jurídicas para hacerlo.
Se alega en el recurso de apelación la concurrencia de prejudicialidad civil, al ser obligatoria la interpretación conforme a las normas del Derecho europeo, así como para dotar la decisión del TJUE de seguridad jurídica y uniformidad vinculante para las sentencias que tras la resolución de las cuestiones prejudiciales se dicten en casos equiparables, sin contradicción. Así también resultaría del fundamento de la prejudicialidad civil, la tutela judicial efectiva y el principio de cooperación leal de los órganos jurisdiccionales nacionales con los de la Unión Europea.
TERCERO.-Se desestima el motivo del recurso al ser correcta la respuesta del Juzgado y por carecer de objeto tras haberse ya pronunciado el TJUE al respecto y también a consecuencia de ello el Tribunal Supremo.
CUARTO.-Motivo sobre la prescripción de la acción restitutoria.
La sentencia lo desestimó por cuanto habría que fijar el día inicial del cómputo prescriptivo bien en el momento de la declaración de nulidad de la cláusula, que sería cuando comenzarían sus efectos restitutorios, o bien con la STS de 23 de diciembre de 2015, que habría analizado y determinado la abusividad de la cláusula de gastos no negociada, en relación con el artículo 1969 del Código Civil. El momento de la oferta del préstamo sería contrario a la STJUE de 10 de junio de 2021. El Tribunal Supremo en el citado auto 22 de julio de 2021 también habría descartado con jurisprudencia del TJUE el momento del pago indebido de los gastos y solo indicaría que fuera desde la sentencia firme declarando la nulidad de la cláusula abusiva o desde la serie de sentencias del Tribunal Supremo de 2019 o las del TJUE de 2020 en la materia. Por lo que, incluso tomando esta última posibilidad, en el caso de litis la acción no habría prescrito al no haber transcurrido el plazo legal de 5 años.
Se alega en el recurso de apelación que el TJUE no obligaría a fijar el inicio del plazo de prescripción en la fecha de la sentencia que declara la nulidad, en cuyo momento ya no existiría la posibilidad razonable de conocer su carácter abusivo sino la certeza y otorgaría una protección absoluta al consumidor y su pasividad en ejercitar las acciones con quiebra de la seguridad jurídica. El préstamo hipotecario sería de diciembre de 2013, y el plazo de prescripción sería de 5 años del artículo 1964 del Código Civil reformado por la Ley 42/2015 que, con la suspensión de plazos por el estado de alarma del covid (Real Decreto 463/2020) llevaría al 28 de diciembre de 2020, a contar desde el pago de los gastos entre 2013 y 2014, habiendo el parte demandante reclamado extrajudicialmente en febrero de 2021. Por lo que la acción habría prescrito. El TJUE no descartaría tomar dicho momento siempre que no se imposibilite ni dificulte excesivamente el ejercicio de los derechos del consumidor, lo cual no se daría con la extensión del plazo prescriptivo y posibilidades de interrupción de las reglas legales del régimen español. Cuanto más largo sea el plazo más podría el consumidor percibir el carácter abusivo de la cláusula y ejercitar la acción. Además de que la parte actora habría podido percibir el carácter abusivo de la cláusula de gastos antes de la STS de 23 de diciembre de 2015 en esta materia, y por la litigación en masa sobre cláusulas abusivas y las sentencias al respecto. Incluso entre los años 2003 y 2009 de la acción colectiva de la OCU o en 2011 de inicio del procedimiento judicial de la citada STS de 23 de diciembre de 2015, o incluso con la STS de 9 de mayo de 2013 sobre clausulas suelo. Subsidiariamente, en el mejor de los casos, el plazo prescriptivo comenzaría el 21 de enero de 2016, la fecha de publicación de la sentencia dicha de 2015.
QUINTO.-Se desestima la alegada prescripción.
5.1Además de la doctrina de los juristas, el Tribunal Supremo ha admitido la distinción entre la acción de nulidad, que no prescribe, y la acción restitutoria, que es de naturaleza personal sujeta al plazo de prescripción general del artículo 1964 del Código Civil ( STS de 27 de febrero de 1964, 30 de diciembre de 2010 y 15 de febrero de 2023, ATS de 22 de julio de 2021, STS pleno 857/2024 de 14 de junio de 2024).
También lo ha aceptado la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en materia de nulidad de cláusulas contractuales abusivas para los consumidores, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad, según referiremos más abajo al tratar del auto del Tribunal Supremo citado.
La cuestión entonces es la de determinar el "dies a quo" o de inicio del cómputo del plazo prescriptivo, cuestión ésta que ha sido polémica al haberse dado interpretaciones y respuestas diversas en los Juzgados y Audiencias Provinciales hasta las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que diremos.
El artículo 1964 del Código Civil habla "que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación" y el artículo 1969 establece que, a falta de disposición especial al respecto, el tiempo para la prescripción "se contará desde el día en que pudieron ejercitarse" las acciones. Ha de interpretarse en el sentido de requerir no solo un elemento objetivo o normativo (en nuestro caso, existencia de causa de nulidad y para la restitución, sin impedimento para el ejercicio de las acciones) sino también otro subjetivo (conocimiento). Este conocimiento no tendría que ser siempre concreto, bastando con que sea razonable o potencial en una persona medianamente informada con una diligencia media. Al respecto el artículo 121-23.1 del Código Civil de Cataluña, en línea con otras legislaciones e interpretaciones actuales, dice que: "El plazo de prescripción se inicia cuando, nacida y ejercible la pretensión, la persona titular de la misma conoce o puede conocer razonablemente las circunstancias que la fundamentan y la persona contra la cual puede ejercerse".
Según el artículo 1964 el plazo de prescripción extintiva para las acciones personales que no tengan otro específico ha sido de 15 años, y de 5 tras la reforma legal de 2015.
Y, conforme al artículo 1973 y la jurisprudencia al respecto, la interrupción de la prescripción puede hacerse de diversas formas y hasta repetidamente, renaciendo cada vez un nuevo plazo de igual.
Con esa interpretación objetivo-subjetiva, plazos legales, posibilidades de interrupción y los efectos interruptivos, no se puede decir que en la práctica se impida o dificulte el ejercicio efectivo de las acciones de nulidad por abusividad de cláusulas y restitución.
5.2El Tribunal Supremo se refirió precisamente a la prescriptibilidad de la acción de restitución y el problema de determinación del "dies a quo" en su auto de 22 de julio de 2021, recogiendo jurisprudencia tanto nacional como europea, con ocasión de plantear al Tribunal de Justicia de la Unión Europea la cuestión prejudicial del día inicial del cómputo del plazo de prescripción en un litigio sobre la posible nulidad por abusividad de la cláusula de gastos de un contrato con consumidores, y preguntando el Tribunal Supremo por tres alternativas al respecto:
<< QUINTO.- Necesidad de formulación de la petición de decisión prejudicial
1.- La jurisprudencia del TJUE sobre prescripción de las acciones de restitución posteriores a la declaración de abusividad de una cláusula en un contrato con consumidores se compendia en la sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, asuntos acumulados C-776/19 a C-782/19 , apartados 26-48. Esta sentencia resume las sentencias de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank SA, asuntos acumulados C-698/10 y 699/18; de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 , Caixabank SA y BBVA; y 22 de abril de 2021, Profi Credit Slovakia, C-485/19 .
2.- En lo que concierne al "comienzo del cómputo del plazo", las SSTJUE 16 de julio de 2020, Caixabank SA y BBVA; 22 de abril de 2021, Profi Credit Slovakia , y 10 de junio de 2021 , BNP Paribas Personal Finance se refieren expresamente a casos en que se juzgaba la compatibilidad del dies a quo previsto en el Derecho interno con la interpretación del Derecho de la Unión.
En la STJUE 16 de julio de 2020 , Caixabank SA y BBVA, apartado 88, el TJUE ha considerado que no es compatible con el principio de efectividad el plazo que comienza "desde la celebración del contrato". En el caso de la sentencia 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, asuntos acumulados C-776/19 a C-782/19 , el Tribunal de Justicia es más explícito todavía en su apartado 47:
"Pues bien, la oposición de un plazo de prescripción de cinco años, como el controvertido en los litigios principales, a una acción ejercitada por un consumidor para obtener la devolución de cantidades indebidamente abonadas, sobre la base de cláusulas abusivas en el sentido de la Directiva 93/13 , que empieza a correr en la fecha de la aceptación de la oferta de préstamo, no garantiza a dicho consumidor una protección efectiva, ya que ese plazo puede haber expirado antes incluso de que el consumidor pueda tener conocimiento del carácter abusivo de una cláusula contenida en el contrato en cuestión. Un plazo de ese tipo hace excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a dicho consumidor y, por consiguiente viola el principio de efectividad (véanse, por analogía, las sentencias de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank, apartados 67 y 75, y de 16 de julio de 2020 , Caixabank y BBVA, apartado 91)".
El TJUE ha considerado que tampoco es compatible con la Directiva 93/13/CEE fijar como dies a quo del plazo de prescripción de la acción de restitución el día en que se produce el "enriquecimiento indebido" o, en suma, el día en que se realizó el pago. Es el caso de la STJUE de 22 de abril de 2021, Profi Credit Slovakia, C-485/19 , apartados 51- 52, 60-66. Y ello, porque es un plazo objetivo que puede transcurrir sin que el consumidor conozca el carácter abusivo de la cláusula, por lo que resulta contrario al principio de efectividad.
E igual sucede respecto de un plazo que comienza a correr con el cumplimiento íntegro del contrato: STJUE de 9 de julio de 2020 , Raiffeisen Bank SA, apartados 65, 67 y 75.
3.- Si, conforme a dichos pronunciamientos previos del TJUE, descartamos la solución consistente en que el día inicial del plazo de prescripción sea el día en que se hicieron los pagos indebidos como consecuencia de la aplicación de la cláusula declarada abusiva sea compatible con los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE , quedarían dos opciones:
a) Que el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución sea el de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula. Esta solución puede colisionar con el principio de seguridad jurídica, que constituye uno de los principios del ordenamiento jurídico de la UE: en la práctica, convierte la acción de restitución en imprescriptible, puesto que no puede comenzar el plazo de prescripción hasta que se haya estimado una acción (la de nulidad) que es imprescriptible en el Derecho interno, por tratarse de una nulidad absoluta. Además, el principio de seguridad jurídica se podría ver gravemente comprometido si se diera lugar a reclamaciones relativas a contratos consumados y extinguidos desde hace décadas.
b) Que el día inicial sea aquel en que el Tribunal Supremo dictó una serie de sentencias uniformes en que declaró que las cláusulas que atribuían al consumidor el pago de todos los gastos del contrato eran abusivas y decidió cómo debían distribuirse tales gastos una vez expulsada la cláusula del contrato. Igualmente, puede decirse, no respecto de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, sino desde la propia jurisprudencia del TJUE, cuando admitió que la acción de restitución podía estar sujeta a un plazo de prescripción.
Este criterio, que no contradice la prescriptibilidad de la acción de restitución, plantea el problema de que puede ser contrario al principio de efectividad, por ser dudoso que un consumidor medio, razonablemente atento y perspicaz pueda ser conocedor de la jurisprudencia del Tribunal Supremo o del TJUE en la materia.>>
5.3Las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Novena) de 25 de enero de 2024 (asuntos acumulados C-810/21 a C-813/21), de 25 de abril de 2024 (asunto C-561/21), y de 25 de abril de 2024 (asunto C-484/21), han venido a clarificar el tema, respondiendo a las cuestiones prejudiciales planteadas respectivamente por la Audiencia Provincial (15ª) de Barcelona, el Tribunal Supremo y un Juzgado de Barcelona. Y, sobre esa base, también la reciente sentencia de pleno del Tribunal Supremo 857/2024 de 14 de junio de 2024.
5.4De la STJUE de 25 de enero de 2024 (asuntos acumulados C-810/21 a C-813/21), destacamos lo siguiente (las referencias al plazo de 10 años son del Código catalán):
-En su apartado 43 reiteró la doctrina del Tribunal en orden a que la Directiva no se opone "a una normativa nacional que, a la vez que reconoce el carácter imprescriptible de la acción de nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, somete a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad ( sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C-776/19 a C-782/19 , EU:C:2021:470 , apartado 39 y jurisprudencia citada)".
-Porque, como añadió en su apartado 44, "no es, en sí misma, contraria al principio de efectividad, siempre que su aplicación no haga imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por dicha Directiva ( sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C-776/19 a C-782/19 , EU:C:2021:470 , apartado 40)".
- "46 En lo que se refiere al análisis de las características del plazo de prescripción controvertido en los litigios principales, el Tribunal de Justicia ha puntualizado que este análisis debe referirse a la duración de tal plazo y a las modalidades de su aplicación, incluido el mecanismo previsto para determinar el inicio de dicho plazo ( sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C-776/19 a C-782/19 , EU:C:2021:470 , apartado 30 y jurisprudencia citada)".
- "48 De esta manera, en lo tocante al inicio del cómputo de un plazo de prescripción, tal plazo únicamente puede ser compatible con el principio de efectividad si el consumidor pudo conocer sus derechos antes de que dicho plazo empezase a correr o de que expirase ( sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C-776/19 a C-782/19 , EU:C:2021:470 , apartado 46 y jurisprudencia citada)".
- 49[...] "la acción que puede ejercitar el consumidor para obtener la restitución de las cantidades pagadas indebidamente en concepto de gastos relativos a contratos de préstamo hipotecario no puede iniciarse antes de que el consumidor tenga conocimiento de los hechos determinantes del carácter abusivo de la cláusula contractual con arreglo a la cual se efectuaron esos pagos, no exige que el consumidor conozca no solo tales hechos, sino también su valoración jurídica, que implica que el referido consumidor conozca también los derechos que le confiere la Directiva 93/13 ".
- "50 Sin embargo, para que las normas por las que se rige un plazo de prescripción sean conformes con el principio de efectividad, no basta con que establezcan que el consumidor debe conocer los hechos determinantes del carácter abusivo de una cláusula contractual, sin tener en cuenta, por un lado, si conoce los derechos que le confiere la Directiva 93/13 ni, por otro lado, si tiene tiempo suficiente para preparar e interponer efectivamente un recurso con el fin de invocar esos derechos".
- "57 A este respecto, en primer lugar, procede observar que el sistema de protección establecido por la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de estas ( sentencia de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13 , EU:C:2014:282, apartado 39 y jurisprudencia citada)".
- "58 En segundo lugar, por lo que se refiere a la información de que dispone el profesional, este sigue teniendo una posición preponderante después de la celebración del contrato. Así, cuando existe una jurisprudencia nacional consolidada en la que se ha reconocido el carácter abusivo de determinadas cláusulas tipo, cabe esperar que las entidades bancarias la conozcan y actúen en consecuencia (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de julio de 2023, CAJASUR Banco, C-35/22 , EU:C:2023:569, apartado 32)".
- "59 En cambio, no cabe presumir que la información de que dispone el consumidor, menor que la del profesional, incluya el conocimiento de la jurisprudencia nacional en materia de derechos de los consumidores, por más que dicha jurisprudencia esté consolidada".
-60 [...] "Pues bien, aunque pueda exigirse a los profesionales que se mantengan informados de los aspectos jurídicos relativos a las cláusulas que incluyen unilateralmente en los contratos que celebran con los consumidores en el ejercicio de una actividad comercial ordinaria, en particular por lo que se refiere a la jurisprudencia nacional relativa a tales cláusulas, no cabe esperar una actitud similar de estos últimos, habida cuenta del carácter ocasional, o incluso excepcional, de la celebración de un contrato que contenga una cláusula de este tipo".
La respuesta de la STJUE de 25 de enero de 2024 a las cuestiones prejudiciales fue:
"1) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, en relación con el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, a raíz de la anulación de una cláusula contractual abusiva por la que se imponen al consumidor los gastos de formalización de un contrato de préstamo hipotecario, la acción restitutoria relativa a tales gastos está sujeta a un plazo de prescripción de diez años a contar desde que la referida cláusula agota sus efectos con la realización del último pago de dichos gastos, sin que se considere pertinente a estos efectos que ese consumidor conozca la valoración jurídica de esos hechos. La compatibilidad de las normas por las que se rige un plazo de prescripción con las citadas disposiciones debe apreciarse teniendo en cuenta el conjunto de esas normas.
2) La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, para determinar el inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción que puede ejercitar el consumidor para obtener la restitución de las cantidades pagadas indebidamente con arreglo a una cláusula contractual abusiva, puede considerarse que la existencia de una jurisprudencia nacional consolidada sobre la nulidad de cláusulas similares constituye una prueba de que se cumple el requisito relativo al conocimiento, por el consumidor de que se trate, del carácter abusivo de esa cláusula y de las consecuencias jurídicas que se derivan de ella".
5.5De la STJUE de 25 de abril de 2024 (asunto C-561/21) señalamos lo siguiente:
- "29 Aunque el Tribunal de Justicia ha declarado que una acción ejercitada por el consumidor a fin de que se declare abusiva una cláusula incluida en un contrato celebrado entre él y un profesional no puede estar sujeta a ningún plazo de prescripción ( sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C-776/19 a C-782/19 , EU:C:2021:470 , apartado 38 y jurisprudencia citada), ha precisado que los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 no se oponen a una normativa nacional que sujeta a un plazo de prescripción la acción de tal consumidor dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C-776/19 a C-782/19 , EU:C:2021:470 , apartado 39 y jurisprudencia citada)".
- "30 Por consiguiente, procede considerar que la oposición de un plazo de prescripción a las pretensiones de carácter restitutorio, deducidas por unos consumidores con el fin de hacer valer derechos que les confiere la Directiva 93/13 , no es, en sí misma, contraria al principio de efectividad, siempre que su aplicación no haga imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos en dicha Directiva ( sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C-776/19 a C-782/19 , EU:C:2021:470 , apartado 40 y jurisprudencia citada)".
- "31 Por lo que respecta a la duración del plazo de prescripción al que se sujeta una pretensión deducida por un consumidor con el fin de obtener la restitución de cantidades indebidamente pagadas sobre la base de cláusulas abusivas, en el sentido de la Directiva 93/13 , ha de señalarse que el Tribunal de Justicia ya ha tenido ocasión de pronunciarse, en particular en las sentencias de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank y BRD Groupe Société Générale (C-698/18 y C-699/18 , EU:C:2020:537 ), apartados 62 y 64; de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria ( C-224/19 y C-259/19 , EU:C:2020:578 ), apartado 87, y de 8 de septiembre de 2022, D. B. P. y otros (Crédito hipotecario denominado en divisas) ( C-80/21 a C-82/21 , EU:C:2022:646 ), apartado 92, sobre la compatibilidad con el principio de efectividad de unos plazos de prescripción de tres, de cinco y de diez años, respectivamente, que se habían opuesto a determinadas acciones dirigidas a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual, plazos que, siempre que se establezcan y conozcan con antelación, bastan para permitir que el consumidor afectado prepare e interponga un recurso efectivo".
- "32 En consecuencia, procede considerar que, siempre que se establezca y conozca con antelación, un plazo de prescripción de quince años, como el que es objeto del litigio principal, opuesto a una pretensión deducida por un consumidor para obtener la restitución de cantidades indebidamente abonadas sobre la base de cláusulas abusivas, en el sentido de la Directiva 93/13 , no parece poder hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por la Directiva 93/13 . En efecto, un plazo de tal duración es, en principio, materialmente suficiente para permitir que el consumidor prepare e interponga un recurso efectivo con el fin de hacer valer los derechos que le confiere dicha Directiva, en particular en forma de pretensiones, de naturaleza restitutoria, basadas en el carácter abusivo de una cláusula contractual [véase, por analogía, la sentencia de 8 de septiembre de 2022, D. B. P. y otros (Crédito hipotecario denominado en divisas), C-80/21 a C-82/21 , EU:C:2022:646 , apartado 93]".
- "33 No obstante, es preciso tener en cuenta la posición de inferioridad del consumidor respecto del profesional en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que lo lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de estas. Asimismo, debe recordarse que es posible que los consumidores ignoren que una cláusula incluida en un contrato de préstamo hipotecario es abusiva o no perciban la amplitud de los derechos que les reconoce la Directiva 93/13 (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C-776/19 a C-782/19 , EU:C:2021:470 , apartado 45 y jurisprudencia citada)".
- "34 En este contexto, el Tribunal de Justicia ha declarado que la aplicación de un plazo de prescripción que comience a correr a partir de la celebración del contrato, en la medida en que tal aplicación implica que el consumidor solo pueda solicitar la restitución de los pagos realizados en ejecución de una cláusula contractual declarada abusiva durante un plazo determinado tras la firma de ese contrato -con independencia de si este tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esta cláusula-, puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a este consumidor y, por lo tanto, vulnerar el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica (véase, en este sentido, la sentencia de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-224/19 y C-259/19 , EU:C:2020:578 , apartado 91; véase asimismo, por analogía, la sentencia de 22 de abril de 2021, Profi Credit Slovakia, C-485/19 , EU:C:2021:313, apartado 63)".
- "35 En cambio, en unas circunstancias como las del litigio principal, en la fecha en la cual adquiere firmeza la resolución que aprecia que la cláusula contractual en cuestión es abusiva y que declara su nulidad por esta causa, el consumidor tiene un conocimiento cierto de la irregularidad de esa cláusula. Consiguientemente, en principio, es desde esa fecha cuando está en condiciones de hacer valer eficazmente los derechos que la Directiva 93/13 le confiere y, por lo tanto, cuando puede empezar a correr el plazo de prescripción de la acción de restitución, cuyo objetivo principal no es otro que restablecer la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, como se desprende de los apartados 18 y 23 de la presente sentencia".
- "36 En efecto, en ese momento, al tratarse de una resolución judicial que tiene fuerza de cosa juzgada y como destinatario al consumidor afectado, se pone a este en condiciones de saber que la cláusula en cuestión es abusiva y de apreciar por sí mismo la oportunidad de ejercer una acción de restitución de las cantidades pagadas en virtud de dicha cláusula en el plazo prescrito en el Derecho nacional o, si el Derecho procesal nacional así lo prevé, la resolución judicial firme relativa a la nulidad de la cláusula abusiva permite que el juez estime la acción de restitución corolario de esa nulidad".
- "37 Así pues, un plazo de prescripción cuyo día inicial se corresponde con la fecha en que adquiere firmeza la resolución que declara abusiva una cláusula contractual y la anula por esta causa es compatible con el principio de efectividad, pues el consumidor tiene la posibilidad de conocer sus derechos antes de que dicho plazo empiece a correr o expire (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C-776/19 a C-782/19 , EU:C:2021:470 , apartado 46 y jurisprudencia citada).
- "38 No obstante, debe puntualizarse que, si bien, como se desprende de la jurisprudencia recordada en el apartado 34 de la presente sentencia, la Directiva 93/13 se opone a que el plazo de prescripción de la acción de restitución de las cantidades pagadas por un consumidor en virtud de una cláusula contractual abusiva pueda comenzar a correr con independencia de si este tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esa cláusula, la referida Directiva no se opone a que el profesional tenga la facultad de probar que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento de tal hecho antes de dictarse una sentencia que declare la nulidad de dicha cláusula".
- "41 En cualquier caso, como resulta del apartado 38 de la presente sentencia, el profesional tiene la facultad de demostrar que el consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse una sentencia que la declare nula, aportando al efecto pruebas concretas sobre sus relaciones con ese consumidor de conformidad con el régimen nacional de la prueba que resulte de aplicación".
- 47 Pues bien, señalar como momento de inicio del plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos abonados por un consumidor, sobre la base de una cláusula contractual abusiva, la fecha en que el tribunal supremo nacional dictó una serie de sentencias en las que se declararon abusivas unas cláusulas tipo que se corresponden con la cláusula incorporada al contrato controvertido permitiría al profesional, en multitud de casos, quedarse con las cantidades indebidamente adquiridas, en detrimento del consumidor, sobre la base de la cláusula abusiva, lo que sería incompatible con la exigencia que dimana de la jurisprudencia recordada en el apartado 34 de la presente sentencia, según la cual tal fecha de inicio del plazo no puede fijarse con independencia de si ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esta última cláusula que fundamenta el derecho a la restitución y sin imponer al profesional una obligación de diligencia y de información para con el consumidor, acentuando así la situación de inferioridad de este que la Directiva 93/13 pretende mitigar".
- "48 Además, a falta de obligación del profesional de informar a este respecto, no cabe presumir que el consumidor pueda razonablemente tener conocimiento de que una cláusula contenida en su contrato tiene un alcance equivalente al de una cláusula tipo que el tribunal supremo nacional ha declarado abusiva".
- "49 En efecto, aunque la jurisprudencia de un tribunal supremo de un Estado miembro, siempre que goce de publicidad suficiente, puede permitir que un consumidor medio tenga conocimiento de que una cláusula tipo incluida en el contrato que ha celebrado con un profesional es abusiva, no cabe sin embargo esperar de ese consumidor, a quien la Directiva 93/13 pretende proteger, dada su situación de inferioridad respecto al profesional, que lleve a cabo actividades propias de la investigación jurídica [véase, en este sentido, la sentencia de 13 de julio de 2023, Banco Santander (Referencia a un índice oficial), C-265/22 , EU:C:2023:578, apartado 60]".
- "50 Por añadidura, es preciso subrayar al respecto que tal jurisprudencia nacional no permite necesariamente declarar abusivas ipso facto todas las cláusulas de esa clase incluidas en el conjunto de los contratos celebrados entre profesionales y consumidores en ese Estado miembro. Cuando el tribunal supremo nacional ha declarado abusiva una cláusula tipo, aún queda, en principio, por determinar, caso por caso, en qué medida una determinada cláusula incorporada a un contrato en particular es equivalente a la referida cláusula tipo y, al igual que esta, debe declararse abusiva".
- "51 En efecto, de conformidad con los artículos 3, apartado 1 , y 4, apartado 1, de la Directiva 93/13 , el examen del carácter abusivo de una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, que implica determinar si esta causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes en el contrato, debe realizarse considerando, en particular, todas las circunstancias que concurran en su celebración. Tal examen caso por caso es tanto más importante cuanto que el carácter abusivo de una cláusula puede ser resultado de que esta adolezca de falta de transparencia. Así pues, en principio, no cabe presumir que una determinada cláusula contractual es abusiva, pues tal calificación puede depender de las circunstancias específicas de la celebración de cada contrato y, especialmente, de la información concreta que cada profesional haya proporcionado a cada consumidor".
- "52 De las anteriores consideraciones resulta que a un consumidor medio, razonablemente atento y perspicaz no puede exigírsele no solo que se mantenga regularmente informado, por iniciativa propia, de las resoluciones del tribunal supremo nacional referentes a las cláusulas tipo que contengan los contratos de igual naturaleza a los que él haya podido celebrar con profesionales, sino además que determine, a partir de una sentencia de un tribunal supremo nacional, si unas cláusulas como las incorporadas a un contrato específico son abusivas".
- "53 Por añadidura, contravendría la Directiva 93/13 que se llegara al resultado de que el profesional saque provecho de su pasividad ante esa ilegalidad declarada por el tribunal supremo nacional. En efecto, en unas circunstancias como las del asunto principal, el profesional, en cuanto entidad bancaria, dispone, en principio, de un departamento jurídico, especializado en la materia, que redactó el contrato controvertido en ese asunto y que tiene capacidad para seguir la evolución de la jurisprudencia de dicho tribunal y extraer de ella las conclusiones que se impongan para los contratos que dicha entidad bancaria haya celebrado. También cuenta, en principio, con un servicio de atención al cliente que posee toda la información necesaria para ponerse fácilmente en contacto con los clientes afectados".
- "58 Además, ha de señalarse que, aunque las resoluciones del Tribunal de Justicia que se pronuncian con carácter prejudicial sobre la interpretación del Derecho de la Unión gozan de una publicidad que facilita el acceso a las mismas, incluso para los consumidores, el Tribunal de Justicia no zanja en ellas si unas cláusulas concretas son abusivas y deja sistemáticamente su examen concreto a la apreciación del juez nacional, pues tal examen no es, en principio, competencia del Tribunal de Justicia (véase, en este sentido, la sentencia de 26 de enero de 2017, Banco Primus, C-421/14 , EU:C:2017:60, apartado 57 y jurisprudencia citada)".
- "59 De lo anterior resulta que un consumidor, aun en el caso de que el procedimiento principal lo afecte directamente, no puede deducir de tal resolución del Tribunal de Justicia certeza alguna sobre el carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato que haya celebrado con un profesional, de suerte que las sentencias del Tribunal de Justicia que cita el tribunal remitente no pueden considerarse fuente de información, para el consumidor medio, sobre el carácter abusivo de una cláusula contractual específica".
- "60 En cualquier caso, en las sentencias de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank y BRD Groupe Société Générale (C-698/18 y C-699/18 , EU:C:2020:537 ), y de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria ( C-224/19 y C-259/19 , EU:C:2020:578 ), a las que más concretamente se refiere el tribunal remitente en su tercera cuestión prejudicial, el Tribunal de Justicia se limitó a declarar que la Directiva 93/13 no se oponía, en principio, a que el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva quedase sometido a un plazo de prescripción, siempre que ese plazo no fuese menos favorable que el que se aplica a recursos similares de naturaleza interna (principio de equivalencia) ni hiciese imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión, en particular la Directiva 93/13 (principio de efectividad). Asimismo, en la primera de esas sentencias, el Tribunal de Justicia declaró que dicha Directiva se oponía a un plazo de prescripción de tres años que empezaba a correr desde la fecha de cumplimiento íntegro de un contrato celebrado por un profesional con un consumidor, cuando se presumía, sin ser preciso verificarlo, que en esa fecha el consumidor debía tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión o cuando, para acciones similares basadas en ciertas disposiciones del Derecho interno, ese mismo plazo únicamente empezaba a correr a partir de la declaración judicial de la causa de esas acciones".
De esta manera el Tribunal de Justicia de la Unión Europea respondió lo siguiente a las cuestiones prejudiciales del auto del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2021:
"1) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, así como el principio de seguridad jurídica, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha en que esa resolución haya adquirido firmeza, sin perjuicio de la facultad del profesional de probar que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse dicha resolución.
2) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha, anterior, en la que el tribunal supremo nacional dictó, en otros asuntos, una serie de sentencias en las que declaró abusivas ciertas cláusulas tipo que se corresponden con la cláusula en cuestión de ese contrato.
3) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme comience a correr en la fecha de determinadas sentencias del Tribunal de Justicia que confirmaron que, en principio, los plazos de prescripción para las acciones de restitución son conformes con el Derecho de la Unión, siempre que respeten los principios de equivalencia y de efectividad".
5.6La STJUE de 24 de abril de 2024 (asunto C-484/21), tras efectuar muchas consideraciones iguales o en el mismo sentido que las de la sentencia antes reseñada de la misma fecha, respondió lo siguiente a las cuestiones prejudiciales:
"1) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, a la luz del principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado, en el momento de la celebración de un contrato con un profesional, en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de esos gastos comience a correr en la fecha de ese pago, con independencia de si ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esa cláusula desde el momento de dicho pago, o antes de que por esa resolución se declarara la nulidad de dicha cláusula.
2) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme comience a correr en la fecha en la que el tribunal supremo nacional dictó una sentencia anterior, en otro asunto, en la que declaró abusiva una cláusula tipo que se corresponde con esa cláusula de ese contrato".
5.7La STS de pleno del Tribunal Supremo 857/2024 de 14 de junio de 2024, estimó el recurso de casación de los demandantes contra una sentencia de Audiencia Provincial, que declaró prescrita la acción de reclamación de cantidades abonadas de la nulidad de una cláusula de gastos de un contrato de préstamo hipotecario, y desestimó el recurso del Banco demandado.
Resumió a jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea anterior a la cuestión prejudicial que planteó en este recurso, que:
<< no solo consideraron que era posible la declaración de prescripción de la acción de restitución, pese a que la acción de nulidad fuera imprescriptible, sino que establecieron las condiciones en que la aplicación del plazo de prescripción debía aplicarse para salvaguardar los principios de equivalencia y efectividad.
2.- En particular establecieron que:
(i) El plazo de prescripción no debe ser menos favorable que el aplicable a recursos similares de carácter interno y no debe imposibilitar en la práctica ni dificultar excesivamente el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión.
(ii) La Directiva (93/13 ), así como los principios de equivalencia y de efectividad, se oponen a una interpretación jurisdiccional de la normativa nacional según la cual la acción judicial de restitución de las cantidades pagadas indebidamente con arreglo a una cláusula abusiva quede sujeta a un plazo de prescripción que empieza a correr desde la fecha de cumplimiento íntegro de ese contrato cuando se presume, sin necesidad de verificación, que en esa fecha el consumidor debería tener o debería haber tenido conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión o cuando, para acciones similares basadas en ciertas disposiciones del Derecho interno, ese mismo plazo únicamente empieza a correr a partir de la declaración judicial de la causa de esas acciones.>>
A continuación, la sentencia del Tribunal Supremo examinó las respuestas de las citadas sentencias del TJUE:
<< 2.- La jurisprudencia del TJUE sobre esta materia y muy especialmente la STJUE de 25 de abril de 2024 (C-561/21 ) que dar respuesta a nuestra petición de decisión prejudicial, ha establecido, resumidamente, que:
(i) La Directiva 93/13 no se opone a que la prescripción de la acción de reclamación de gastos hipotecarios comience el día en que adquirió firmeza la sentencia que declaró el carácter abusivo de la cláusula de gastos, por ser el momento en que el consumidor tiene un conocimiento cierto de la irregularidad de la cláusula; y sin que esto atente al principio de seguridad jurídica, pues es el propio profesional el que, prevaliéndose de su posición de superioridad, ha generado esa situación, que la Directiva 93/13 prohíbe y pretende evitar.
(ii) Ello, sin perjuicio de que el profesional tenga antes de dictarsela facultad de probar, en cada caso, que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento de la abusividad de la cláusula antes de dictarse una sentencia que declare su nulidad, aportando al efecto pruebas concretas sobre sus relaciones con ese consumidor, de conformidad con el régimen nacional de la prueba que resulte de aplicación. De hecho, en la formulación realizada por el TJUE, esta facultad del profesional se erige como el único límite a que las acciones restitutorias sean imprescriptibles.
(iii) No cabe computar el plazo desde la fecha en la que el Tribunal Supremo dictó una serie de sentencias en las que declaró abusivas ese tipo de cláusulas, o desde la fecha de determinadas sentencias del TJUE confirmaron que, en principio, los plazos de prescripción para las acciones de restitución son conformes con el Derecho de la Unión, siempre que respeten los principios de equivalencia y de efectividad. Porque la declaración de abusividad de un tipo de cláusula no entraña la de todas las cláusulas de esa clase, sino que el examen de la posibilidad debe realizarse, caso por caso, considerando todas las circunstancias que concurran en su celebración, por lo que no cabe presumir que una determinada cláusula contractual es abusiva, pues tal calificación puede depender de las circunstancias específicas de la celebración de cada contrato y, especialmente, de la información concreta que cada profesional haya proporcionado a cada consumidor.
Además, como añaden las SSTJUE de 25 de abril de 2024 (párrafo 41, en dictada en el asunto C 484/21 , y 48, es la dictada en el asunto C 561/21 ), a falta de obligación del profesional de informar al consumidor sobre esta cuestión, no cabe presumir que el consumidor pueda razonablemente tener conocimiento de que una cláusula contenida en su contrato tiene un alcance equivalente al de una cláusula tipo que el tribunal supremo nacional ha declarado abusiva.
[...]
4.- En consecuencia, salvo en aquellos casos en que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación (cláusula de gastos) era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente pagados por un consumidor será el de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obliga a tales pagos.>>
El Tribunal Supremo concluyó que en el caso a que se refiere su sentencia:
<< Al no haber probado la parte demandada que los consumidores tuvieran conocimiento de la posibilidad de la cláusula de gastos antes de la firmeza de la sentencia que declaró su nulidad, no cabe considerar que la acción de restitución estuviera prescrita (de hecho, ni siquiera había comenzado el cómputo del plazo)>> ...
5.8Con base en todo lo expuesto; habiendo declarado la sentencia de primera instancia del caso que nos ocupa, la nulidad de la cláusula de gastos (además de la de los intereses moratorios); no pudiendo tomarse como inicio del plazo de prescripción de la acción restitutoria las fechas de los pagos indebidos, ni la de la jurisprudencia o las sentencias del Tribunal Supremo y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea acerca de este tipo de cláusulas; y no habiéndose demostrado en concreto que los consumidores demandantes hubieran tenido conocimiento muy anterior a la reclamación extrajudicial previa del carácter abusivo del clausulado en cuestión con sus derechos, habiéndose interpuesto la demanda dentro de los 5 años siguientes; la conclusión es la ya adelantada contraria a la prescripción.
SEXTO.-Motivo sobre el retraso desleal.
El Juzgado rechazó el alegato, pues la parte prestataria habría reclamado después de trascender al público el conocimiento de la posible abusividad de este tipo de cláusulas y la posibilidad de recuperar los gastos indebidamente abonados ante los pronunciamientos de los tribunales.
En el recurso de apelación se reprocha no haber tenido en cuenta la doctrina sobre actos propios, pues existiría una actuación inequívoca y prolongada de aceptación del pago de los gastos, durante 8 años desde su abono y 6 desde el conocimiento de la STS de 23 de diciembre de 2015, siendo la actual reclamación contraria a ello y a la buena fe. Tampoco se habría tenido en cuenta la STS 356/2020 de 24 de junio de 2020 sobre la doctrina del retraso desleal contraria a la buena fe que haría confiar a la contraparte en que no se iba a ejercitar el derecho, lo que sería aplicable también en caso de acción imprescriptible o en plazos de prescripción especialmente largos, como el del artículo 1964 del Código Civil. En el presente caso concurrirían los requisitos para la aplicación de la doctrina, pues la parte demandante habría mostrado conformidad expresa al abono de los gastos entre 2013 y 2014 y su desembolso sin objeción, habiendo reclamado en 2021, más de 8 años después. Y se invocan también sentencias de Audiencias Provinciales en la materia.
SÉPTIMO.-Se desestima el retraso desleal.
La parte demandante reclamó extrajudicialmente en febrero de 2021 presentando después su demanda antes del transcurso de 5 años. No bastaría solo con el mero transcurso del tiempo.
No consta que con anterioridad a la reclamación extrajudicial hubiera otra actuación relevante de la parte demandante más que suscribir el contrato con la cláusula de gastos impuesta por la entidad prestamista y pagar sus importes. De lo que no cabe concluir que renunciaba o ya no iba a ejercitar sus derechos y acciones.
Podemos señalar lo dicho, por ejemplo, en las sentencias de esta Sección 5ª de la Audiencia Provincial de A Coruña de 26 septiembre 2024 y 22 de enero, 13 marzo y 3 de abril de 2025:
La sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 2018 refiere tres requisitos para aplicar la doctrina en cuestión:
<< (i) El transcurso de un período dilatado de tiempo durante el cual el titular del derecho se ha mantenido inactivo sin ejercitarlo. No obstante, a diferencia de lo que sucede con la prescripción o la caducidad, no basta con el mero transcurso del tiempo, sino que tiene que ir acompañado de unas circunstancias que hagan desleal el retraso en el ejercicio del derecho. (ii) La inactividad del titular del derecho durante ese periodo de tiempo, pudiendo haberlo ejercitado. (iii) Y, por último, como ya ha quedado apuntado, la confianza legítima del sujeto pasivo de que el derecho ya no va a ser ejercitado. Debe ser el titular del derecho quien genere esa confianza, lo que supone algo más que su mera inactividad.>>
Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2023 y otras como la de 4 de junio de 2024, no apreciaron deslealtad teniendo en cuenta la doctrina jurisprudencial [más cercana que lejana] en relación con la materia de nulidad de cláusulas abusivas, como las que atribuían al consumidor el pago de gastos del préstamo hipotecario, y las fechas en que decidió ejercitar las acciones de nulidad por abusividad y restitutoria de cantidades.
<< La apreciación de la doctrina del retraso desleal exige que, además del transcurso de un dilatado plazo temporal, por más que no exceda del plazo de caducidad o de prescripción, concurra una conducta que, objetivamente haya creado en la otra parte la confianza en que la acción no se ejercitará y convierta en desleal el ejercicio de la acción. Entre las más recientes, la sentencia 112/2022, de 15 de febrero , con cita de las sentencias 616/2021, de 21 de septiembre y 783/2021, de 15 de noviembre declaró:
"La doctrina indica que la figura del retraso desleal se distingue de la prescripción porque, si bien en ambas se requiere que el derecho no se haya ejercido durante un largo tiempo, en el ejercicio retrasado se requiere, además, que la conducta sea desleal, de modo que haya creado una confianza en el deudor, de que el titular del derecho no lo ejercería".
2.- En la sentencia 467/2023 de 11 de abril, examinando cuestión similar, estimando el recurso de casación, dijimos que, "el único elemento en el que la Audiencia Provincial basa la aplicación de la doctrina del retraso desleal es el transcurso de un lapso temporal que considera excesivo entre la cancelación del préstamo y la interposición de la demanda. Pero falta el elemento de la conducta del acreedor objetivamente apta para suscitar en el deudor la confianza en que no se ejercitará la acción y que convierta en desleal el ejercicio de la misma, puesto que tal deslealtad no puede derivarse exclusivamente del lapso temporal pues en tal caso estaríamos creando un nuevo plazo de caducidad o de prescripción sin apoyatura legal.">>
Sentencia de la Audiencia Provincial (4ª) de A Coruña de 6 de marzo de 2024:
<< 6. También debe ser desestimado el recurso en cuanto a la alegación de retraso desleal. Como ha advertido el TS en su auto de 13 de noviembre de 2019 (Rec. 3036/2017 ) con cita de la sentencia 243/2019, de 24 de abril , "la regla es que el titular del derecho puede ejercitarlo hasta el último momento hábil del plazo de prescripción, pues es el legislador quien debe valorar en qué plazo se puede ejercitar cada acción. No se puede afirmar que ejercita sus derechos de mala fe quien lo hace dentro del plazo legal, sin que previamente existan hechos, actos o conductas suyos que engendren, rectamente entendidos, en el obligado la confianza de que aquéllos no se actuarán ( sentencia de 16 de diciembre de 1991, rec. 143/1990 )". Añade la Sala Primera que para que el ejercicio de un derecho por su titular resulte inadmisible es preciso que resulte intolerable conforme a los criterios de la buena fe ( art. 7 CC ) porque, en atención a las circunstancias, y por algún hecho del titular, se haya generado en el sujeto pasivo una confianza legítima de que el derecho ya no se ejercería, de modo que su ejercicio retrasado comporta para él algún tipo de perjuicio en su posición jurídica ( sentencias 352/2010, de 7 de junio , 299/2012, de 15 de junio , 163/2015, de 1 de abril , y 148/2017, de 2 de marzo )".
7. En este caso, al margen del mero transcurso del tiempo y de la observancia por los clientes de la reglamentación contractual impuesta con ocasión de la formalización del contrato, no hay en el recurso indicación alguna de actos de los consumidores o circunstancias que sean reveladores de su intención de no pretender la declaración de nulidad y reversión de los efectos de una cláusula que resulta ser abusiva en su perjuicio, o especialmente generadores de la confianza en la contraparte de que las acciones de nulidad y remoción no serían nunca ejercitadas.
8. Cumple recordar que el principio de no vinculación para el consumidor de las cláusulas abusivas incorporadas a contratos celebrados con empresarios ( art. 6 de la Directiva 93/13 ) impone, en todo caso, una interpretación estricta de cualquier límite o doctrina que pueda obstaculizar su efectividad (art. 7. 1 de la misma Directiva).>>
Sentencias como por ejemplo las de esta Audiencia Provincial (3ª) de A Coruña de 21 y 28 de febrero de 2024 tuvieron en cuenta entre otros factores el hecho de que "el Derecho al consumo, con aplicación de la Directiva es relativamente reciente, comenzando los consumidores a reclamar desde hace poco tiempo".
Sentencias de la misma Audiencia Provincial (3ª) de 13 de diciembre de 2023 y 10 de enero de 2024, tras referir jurisprudencia sobre el retraso desleal, concluyeron destacando que "Los prestatarios la han deducido la demanda cuando ha trascendido al público el conocimiento con carácter general la posible abusividad de este tipo de cláusulas y la posibilidad de recuperar los gastos indebidamente abonados como consecuencia de la misma, ello ante los pronunciamientos de los Tribunales en torno a los múltiples litigios que sobre esta cuestión se han suscitado".
Podemos reproducir finalmente el siguiente párrafo de la sentencia de la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial de 16 de noviembre de 2023:
<< En efecto, la apreciación de la doctrina del retraso desleal exige que, además del transcurso de un dilatado plazo temporal, por más que no exceda del plazo de caducidad o de prescripción, concurra una conducta que, objetivamente haya creado en la otra parte la confianza en que la acción no se ejercitará y convierta en desleal el ejercicio de la acción. En este caso falta el elemento de la conducta del acreedor objetivamente apta para suscitar en el deudor la confianza en que no se ejercitará la acción y que convierta en desleal su ejercicio. El mero transcurso del tiempo entre el abono de los gastos en 2009, la STS núm. 705/2015, de 23 de diciembre (en que por primera vez se declara abusiva la cláusula que impone al prestatario el pago de todos los gastos, tributos y comisiones derivados del préstamo de las hipotecas) y la reclamación extrajudicial de 15 de marzo de 2021 no es retraso desleal, pues falta el elemento de la conducta de la demandante objetivamente apta para suscitar en "Banco Santander, S.A." la confianza en que no se ejercitarán la acción y que convierta en desleal el ejercicio de la misma, puesto que tal deslealtad no puede derivarse exclusivamente del lapso temporal pues en tal caso estaríamos creando un nuevo plazo de caducidad o de prescripción sin apoyatura legal ( STS núm. 467/2023, de 11 de abril ). Máxime cuando, como se dijo, la doctrina sobre la correcta fijación y determinación de los gastos se estableció definitivamente en la STS núm. 49/2019, de 23 de enero . No es acertado ni realista remontarse a años antes para de ese modo apreciar un ejercicio anormal del derecho sin las cautelas y prudencia que siempre requiere semejante apreciación cuando, como es este caso, la acción se ha ejercitado antes de vencer el plazo de prescripción establecido por la ley según su interpretación jurisprudencial en los términos antes expuestos. Sobre la base de estos mismos argumentos, debe descartarse igualmente una posible infracción de la prohibición de ir contra los propios actos, cuando la espera para el ejercicio de la acción se explica por una demanda interpuesta el 26 de mayo de 2021, surgida tras las sentencias dictadas en la materia por nuestros tribunales ( SAP de A Coruña núm. 399/2023, de 1 de junio ).>>
OCTAVO.-Condena en costas.
El Juzgado las impuso en aplicación del artículo 394 LEC dada la estimación de la demanda.
En el recurso se alega la exclusión de las costas porque existirían serias dudas de derecho acerca de la restitución de cantidades y prescripción con disparidad de criterios en las Audiencias Provinciales.
NOVENO.-La decisión judicial es correcta.
La regla general es su imposición en caso de estimación de la demanda, conforme al principio de vencimiento objetivo del artículo 394 LEC (quien pierde paga).
A lo anterior hay que añadir la jurisprudencia en materia de costas en cláusulas contractuales abusivas incluso si la estimación es parcial o si pudieran haberse suscitado serias dudas sobre alguna cuestión:
Como señala en el tema de gastos y demanda parcialmente estimatoria la STS 1500/2023 de 27 de octubre de 2023, entre otras (ejem: STS 67/24 de 22/1/2024): "Las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretadas por nuestras sentencias, en especial la n.º 35/2021, de 27 de enero , conducen a que, estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula de gastos, aunque no se hayan estimado las pretensiones restitutorias, proceda la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado. Ello es conforme con la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 ".Lo cual, según resolvió la misma sentencia 1500/2023, es aplicable a la imposición de las costas de la primera instancia, pero no a las de la apelación o del recurso de casación ( sentencias 18/2021 de 19 de enero y 653/2020 de 3 de diciembre), pues son distintos los principios en esta materia de nuestro sistema procesal y de ahí la distinta regulación en la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Por su lado, la STS 510/2020 de 6 de octubre de 2020 resolvió, con base en jurisprudencia anterior, la cuestión sobre "el pronunciamiento sobre costas en los litigios sobre cláusulas abusivas en caso de estimación total de la demanda con apreciación de serias dudas de derecho y la efectividad del Derecho de la UE":
<< 1.- En las sentencias 419/2017, de 4 de julio , y 472/2020, de 17 de septiembre , ambas del pleno de la sala, hemos resuelto la cuestión planteada en este recurso.
2.- Declaramos en esas sentencias que, en los litigios sobre cláusulas abusivas, si en virtud de la excepción a la regla general del vencimiento por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, pues no se disuadiría a las entidades de crédito de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se disuadiría a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas. Concluimos en esa sentencia que la regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.
[...]
4.- La sentencia recurrida ha resuelto que la consumidora, pese a ver estimada su demanda, cargue con parte de las costas devengadas en la primera instancia, al aplicar la excepción al principio del vencimiento objetivo en la imposición de costas por la existencia de serias dudas de derecho.
5.- Al resolver así, la resolución no respetó las exigencias derivadas de los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y del principio de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretadas por nuestras sentencias 419/2017, de 4 de julio , y 472/2020, de 17 de septiembre , cuyos principales argumentos han sido reproducidos en párrafos anteriores, y por la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 , por lo que infringió las normas invocadas en el recurso. Por tal razón, debemos revocar el pronunciamiento sobre costas de primera instancia contenido en la sentencia de la Audiencia Provincial y sustituirlo por el de la condena al banco demandado al pago de tales costas procesales.>>
DÉCIMO.-La desestimación del recurso conlleva la preceptiva imposición a la parte recurrente de las costas de la segunda instancia ( art. 398 LEC) y la pérdida del depósito para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ) .
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español:
