Sentencia Civil 639/2024 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 5, Rec. 146/2024 de 25 de noviembre del 2024

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen

PRIMERO.-El planteamiento de la demanda y su contestación se encuentran acertadamente recogidos en el fundamento primero de la sentencia de instancia:

"Se ejercita una acción de reclamación de cantidad en base a responsabilidad contractual y extracontractual, asumida a raíz de un tratamiento estético practicado por un doctor de la entidad demandada Instituto Oftalmológico de Malloca (IOM) a la paciente hoy demandante Dª Soledad.

El escrito de demanda refiere en síntesis lo siguiente: Soledad, acudió el 25 de agosto del año 2016 al IOM (Instituto Oftalmológico de Mallorca) a efectos de tratarse de pequeñas arrugas en el contorno de los ojos. En una primera visita solicito información sobre la infiltración de ácido hialurónico, siendo atendida por el Dr. Jose Francisco quien verbalmente le indico que era un producto que daba un aspecto muy natural, que atenuaba las arrugas, que era indoloro y que no tenía contraindicaciones. El día 9 de diciembre de 2016, sin más información que la recibida en la visita de Agosto fue tratada por el Dr. Jose Francisco quien la sometió a unas infiltraciones de ácido hialurónico directamente en la consulta, sin explicarle las características del producto, realizarle fotos de la zona a tratar, posibles efectos, contraindicaciones del producto (esto es, no ingesta de alcohol, aspirina...etc) y sin firmar ningún tipo de consentimiento informado ni explicarle o indicarle las posibles reacciones anómalas, indicándole además que podía hacer inmediatamente una vida normal. Durante el tratamiento la Sra. Soledad advirtió que los efectos no eran los deseados. Transcurrieron los días y la situación no solo no mejoraba, sino que empeoraba, surgiéndole hematomas y provocando que dicha infiltración no sólo no disminuía, sino que permanecía, consolidándose en los párpados inferiores. En enero de 2017 la Sra. Soledad inicio un largo tratamiento en la Clínica Medisans donde fue tratada por los edemas bilaterales en los parpados inferiores.

. En el suplico de la demanda interesa que se dicte sentencia por la que: "A. Que se indemnice a mi mandante en la cantidad de 13.622,25 Euros, por las secuelas padecidas. B. En la cantidad de 395 Euros por la factura abonada en el IOM. C. En la cantidad de 4.205,00 Euros por el coste asumido por mi mandante en la Clínica Medisans. D. En la cantidad de 6.120 Euros en concepto de presupuesto de los tratamientos a los que tiene que ser sometida mi mandante. E. En la cantidad de 968 Euros por el coste del informe parcial emitido por el Dr. Eulogio". En trámite de conclusiones, la actora desistió de la petición de 6120 euros

La entidad demandada, en síntesis, expresa:

- No es cierto que no se le proporcionara a la demandante información completa y necesaria con respecto al tratamiento a realizar, sus riesgos y alternativas.

- El tratamiento se desarrolló conforme a la «lex artis». El tratamiento dispensado a la hoy actora por la demandada fue absolutamente correcto y acorde a la normopraxis de la especialidad.

- El tratamiento se llevó a cabo en fecha 9 de diciembre de 2016 sin ningún tipo de incidencia, inyectándose AC HIALURÓNICO ULTRA JUVEDERM 0'7 ML en párpado inferior izquierdo, donde tenía más pliegues y 0'3 ML en párpado inferior derecho, citando a la paciente en una semana para valorar el resultado.

- Niega que todos los tratamientos que constan reflejados en los documentos aportados por la demandante traigan causa o se correspondan con tratamientos para solventar los efectos adversos del realizado por mi mandante pues, el ácido hialurónico es un producto totalmente reabsorbible por sí solo.

- Los tratamientos reflejados en los documentos de MEDISANS no buscan sino mejorar el propio motivo de la consulta inicial de la actora a la demandante, mejorar la apariencia de las arrugas que presentaba en ambos párpados

La sentencia de instancia desestima la demanda. Efectúa un exhaustiva valoración sobre los dictámenes periciales presentados por una y otra parte, y al ser ambos totalmente contradictorios en relación a si en el supuesto enjuiciado ha habido o no una deficiente praxis médica, se decanta por el peritaje presentado por la entidad demandada y concluye que no se ha infringido la lex artis. En cuanto a la controversia sobre el consentimiento informado, considera que el mismo ha sido acreditado, y que podría efectuarse en forma verbal. Impone las costas a la parte demandada.

Dicha sentencia es apelada por la representación de la parte actora en petición de nueva sentencia estimatoria de la demanda, con excepción del pedimento de 6120 euros del que desistió. En síntesis, en cuanto a la existencia de una infracción de la lex artis por parte de la entidad demandada, considera la existencia de un error en la valoración de la prueba por parte de la Juzgadora de instancia, en especial en la valoración de los dictámenes periciales y estima debe prevalecer el presentado por Dr Eulogio, sobre el presentado por la parte demandada de Dª Manuela.

En cuanto al consentimiento informado, refiere que corresponde a la parte demandada la acreditación del mismo, y en el caso enjuiciado no existe prueba alguna de su existencia.

La representación de la parte demandada solicita la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-Hechos probados:

A.- A finales del año 2016 la demandante Dª Soledad, presentaba "ojeras y pliegues al sonreír en ambos párpados inferiores más acentuados en el PII. Bolas palpebrales, pliegue en reborde inferior orbitario algo hundido, piel flácida y arrugar lineales.".A los efectos de tratar dicha situación acudió al Institut Oftalmic de Mallorca (IOM), y contrató los servicios del Dr Jose Francisco, quien en fecha 9 de diciembre de 2016 en su consulta le practicó sobre dicha zona una actuación denominada " Filling de ácido hialurónico", y le inyectó el producto "Juverdem Ultra marca Allergan",0,7 ml en párpado inferior ojo izquierdo, y 0,3 ml en párpado inferior ojo derecho.

B) El día 16 de diciembre, la Sra Soledad volvió a la consulta de dicho médico y presentaba edemas y hematomas en ambos párpados inferiores. En el historial médico aportado se dice que es "una reacción anómala al filling, con mayor edema en el párpado izquierdo. En el mismo se dice que mejor no inyectar de momento hialuronidasa. Valorar si existe o no exceso o rechazo. Relleno reversible y se puede eliminar con hialuronidasa en caso de necesidad"

C) El día 27 de diciembre de 2016 la Sra Soledad volvió a la consulta, y en el historial médico el Dr Jose Francisco hizo constar que "en ojo derecho ha bajado el hematoma, queda en parte media leve exceso; en ojo izquierdo menor edema en parte media, queda retención del producto. Retención hídrica en parte medial ojo izquierdo. Única solución esperar que se vaya el edema y hematoma, y en caso de que siga inyectaría hialuronidasa para eliminar el producto, es un producto reversible y en el peor de los casos se absorbería con inyección de hialorunidasa. Lleva más de tres semanas post inyección y para mí no es lo suficiente para tomar una decisión definitiva".La Sra Soledad no volvió más a dicha consulta.

D) El día 9 de enero de 2017 la Sra Soledad acudió a la entidad Medisans para solucionar dichos problemas de hematoma y edemas que le provocaron un efecto Tyndall. En dicha fecha se le practicaron las fotos que se acompañan en la demanda. En dicha clínica se le practicó un tratamiento para eliminar el ácido hialurónico que no había sido absorbido, así en el informe aportado, se dice que la demandante se sometió a un " tratamiento médico e infiltrativo de hialuronidasa con ecografía percutánea ecoguidada". A partir del mes de marzo de 2017 se le practicó un tratamiento llamado Ulteraphy para mejoría del deterioro del nivel cutáneo.

TERCERO.-DOCTRINA JURISPRUDENCIAL.

En el pasado se planteó polémica si en supuestos de cirugía estética, en contraposición a los de medicina necesaria o curativa, nos encontramos ante un arrendamiento de obra o un arrendamiento de servicio, esto es, si el profesional de la medicina asume una obligación de medios o una obligación de resultado.

Así, en la STS de 30 de noviembre de 2021, con cita de otras muchas sentencias, se indica que " La obligación de los facultativos tanto en la denominada medicina voluntaria o satisfactiva, como en la necesaria o curativa, es de medios y no de resultados.

Esta sala se ha cansado de repetir que la distinción entre obligación de medios y resultados no es posible mantenerla en el ejercicio de la actividad médica , salvo que el resultado se pacte o se garantice .......... pues, en ambos casos, el médico se compromete a utilizar los conocimientos y técnicas que ofrece la medicina, bajo los riesgos típicos, que discurren al margen del actuar diligente y que, además, están sometidos a cierto componente aleatorio, en tanto en cuanto no todas las personas reaccionan de la misma forma ante los tratamientos dispensados.

La responsabilidad del profesional médico es de medios y como tal no puede garantizar un resultado concreto. Obligación suya es poner a disposición del paciente los medios adecuados comprometiéndose no solo a cumplimentar las técnicas previstas para la patología en cuestión, con arreglo a la ciencia médica adecuada a una buena praxis, sino a aplicar estas técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención, y, en particular, a proporcionar al paciente la información necesaria que le permita consentir o rechazar una determinada intervención. Los médicos actúan sobre personas, con o sin alteraciones de la salud, y la intervención médica está sujeta, como todas, al componente aleatorio propio de la misma, por lo que los riesgos o complicaciones que se pueden derivar de las distintas técnicas de cirugía utilizadas son similares en todos los casos y el fracaso de la intervención puede no estar tanto en una mala praxis cuanto en las simples alteraciones biológicas. Lo contrario supondría prescindir de la idea subjetiva de culpa, propia de nuestro sistema, para poner a su cargo una responsabilidad de naturaleza objetiva derivada del simple resultado alcanzado en la realización del acto médico, al margen de cualquier otra valoración sobre culpabilidad y relación de causalidad y de la prueba de una actuación médica ajustada a la lex artis, cuando está reconocido científicamente que la seguridad de un resultado no es posible pues no todos los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual ( SSTS 12 de marzo 2008 ; 30 de junio 2009 )".

En el mismo sentido, la STS 24 de junio de 2024, señala:

"En los litigios sobre responsabilidad civil profesional médico-sanitaria, la carga de la prueba le corresponde a quien reclama, al quedar descartada cualquier manifestación de responsabilidad objetiva ( sentencias 992/2005, de 24 de noviembre ; 508/2008, de 10 de junio ; y 778/2009, de 20 de noviembre ; entre otras muchas). No es al médico a quien corresponde demostrar su ausencia de contribución personal en la génesis del resultado producido, a modo de inversión de la carga de la prueba, sino que quien reclama debe acreditar cumplidamente la infracción de la lex artis ad hoc por parte del personal sanitario que prestó la asistencia médica dispensada, así como la relación causal entre su intervención y el desenlace dañoso producido ( sentencia 357/2011, de 1 de junio ). Como afirmó la sentencia 112/2018, de 6 de marzo :

"En el ámbito de la responsabilidad del profesional médico debe descartarse la responsabilidad objetiva y una aplicación sistemática de la técnica de la inversión de la carga de la prueba, desaparecida en la actualidad de la LEC, salvo para supuestos debidamente tasados ( art. 217.5 LEC ). El criterio de imputación del art. 1902 CC se funda en la culpabilidad y exige del paciente la demostración de la relación o nexo de causalidad y la de la culpa en el sentido de que ha quedar plenamente acreditado en el proceso que el acto médico o quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no-sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo ( sentencias 508/2008, 10 de junio ; 778/2009, de 20 de noviembre 2009 ; 475/2013, de 3 de julio , entre otras)".

2.- No obstante, habida cuenta la dificultad que para el paciente puede suponer el cumplimiento de las exigencias sobre la prueba de la negligencia médica y del correlativo nexo causal, en tanto que la actuación clínica se encuentra en la esfera de actuación y dominio de los profesionales de la medicina, y en determinadas ocasiones tiene lugar en ámbitos reservados, como un quirófano o un paritorio, la propia jurisprudencia ha admitido paliativos en el rigor probatorio de la demostración de los presupuestos de la responsabilidad civil, mediante la aplicación del principio de facilidad y disponibilidad probatoria, recogido en el art. 217.7 LEC ."

En una situación como la controvertida reviste una gran relevancia la prueba pericial a los efectos de si ha habido alguna mala praxis médica, y sobre el particular obran en las actuaciones dos dictámenes sorprendentemente contradictorios. De una parte el emitido por el Dr D. Eulogio, el cual, en síntesis, considera la existencia de una mala praxis médica en dos aspectos: inidoneidad del producto para la zona en que se aplicaron las inyecciones, y que tales inyecciones fueron superficiales y el producto no se absorbió, y los tratamientos como el Ultraterapy es necesario para los eliminar los edemas y hematomas. De otra, el emitido por la Doctora Dª Manuela, totalmente contradictorio con el anterior, niega la mala praxis médica, dice que el producto inyectado es totalmente absorbible, y si ello no se produce existe un antídoto al mismo, que es la hialuronidasa, y que los efectos son los mismos si la inyección es más superficial, o, por el contrario, es más profunda. Dicha doctora, quien no ha examinado a la paciente, dice que este tratamiento tiene dos tipos de inconvenientes, uno es su rápida absorción, con lo cual sus efectos desaparecen entre 9 y 12 meses, tras los cuales se vuelve a la situación anterior, y el segundo son los edemas y/o hematomas; que al ser un producto absorbible nunca puede dejar secuelas; el problema de los edemas va unido a las características de la piel y a la sensibilidad del producto, y habitualmente el edema suele durar entre 3 y 8 días; tanto el edema como el hematoma se absorben lentamente, a veces hay que tener paciencia; el organismo ejerce una respuesta que no siempre es posible controlar; que el tratamiento utilizado para el tratamiento de la ojera de la paciente es correcto, y la técnica empleada no es nada difícil para un especialista; el producto tiene una duración máxima de entre 9 y 12 meses tras lo cual los efectos desaparecen; existen otros tratamientos, algunos quirúrgicos con efectos más duraderos en el ámbito de la medicina estética; el problema ocasionado por los hematomas y edemas se puede disminuir en sus efectos con maquillaje en la zona durante los días en los que persistan; no puede haber secuelas es un producto reabsorbible; en caso de reacciones anómalas el tratamiento más rápido es el de hialuronidasa; en las fotos mirando hacia arriba es mayor la herniación de la bolsa grasa del párpado inferior; el tratamiento utilizado es paliativo y no definitivo; a la demandante se le practicaron unos tratamientos que nada tienen que ver con la reacción inmediata del producto utilizado.

En cuanto a la valoración de la prueba pericial, la STS de 15 de diciembre de 2.015 contiene doctrina jurisprudencial sobre la cuestión:

"En nuestro sistema procesal, como es sabido, viene siendo tradicional sujetar la valoración de prueba pericial a las reglas de la sana crítica. El artículo 632 de la LEC anterior establecía que los jueces y tribunales valorasen la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a someterse al dictamen de peritos , y la nueva LEC, en su artículo 348 de un modo incluso más escueto, se limita a prescribir que el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, no cambiando, por tanto, los criterios de valoración respecto a la LEC anterior.

Aplicando estas reglas, el Tribunal, al valorar la prueba por medio de dictamen de peritos , deberá ponderar, entre otras cosas, las siguientes cuestiones:

l°.-Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro: STS 10 de febrero de 1.994 (/848).

2°.-Deberá también tener en cuenta el tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes: STS 4 de diciembre de 1.989 (/8793).

3°.-Otro factor a ponderar por el Tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes: STS 28 de enero de 1.995 (/179).

4°-También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la nueva LEC a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes: STS 31 de marzo de 1.997 (/2542).

La jurisprudencia entiende que en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos se vulneran las reglas de la sana crítica:

1°.-Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial . STS l7 de junio de 1.996 (/5071).

2°.-Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente, etc. STS 20 de mayo de 1.996 (3878).

3°.-Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes: STS 7 de enero de 1.991 (/109).

4°. Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios o lleven al absurdo.

Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad: STS 11 de abril de 1.998 (/2387).

Cuando los razonamientos del Tribunal en torno a los dictámenes sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios: STS 13 de julio de 1995 (/6002).

Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes lleven al absurdo: STS 15 de julio de 1.988 (/57 17).

Así, en conclusión, las partes, en virtud del principio dispositivo y de rogación, pueden aportar prueba pertinente, siendo su valoración competencia de los Tribunales, sin que sea lícito tratar de imponerla a los juzgadores. Por lo que se refiere al recurso de apelación debe tenerse en cuenta el citado principio de que el juzgador que recibe prueba puede valorarla aunque nunca de manera arbitraria

4. En palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2010 , resulta, por un lado, de difícil impugnación la valoración de la prueba pericial , por cuanto dicho medio tiene por objeto ilustrar al órgano enjuiciador sobre determinadas materias que, por la especificidad de las mismas, requieren unos conocimientos especializados de técnicos en tales materias y de los que, como norma general, carece el órgano enjuiciador, quedando atribuido a favor de Jueces y Tribunales, en cualquier caso 'valorar' el expresado medio probatorio conforme a las reglas de la "sana critica", y, de otro lado, porque el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no contiene reglas de valoración tasadas que se puedan violar, por lo que al no encontrarse normas valorativas de este tipo de prueba en precepto legal alguno, ello implica atenerse a las más elementales directrices de la lógica humana, ante lo que resulta evidenciado y puesto técnicamente bien claro, de manera que, no tratándose de un fallo deductivo, la función del órgano enjuiciador en cada caso para valorar estas pruebas será hacerlo en relación con los restantes hechos de influencia en el proceso que aparezcan convenientemente constatados, siendo admisible atacar solo cuando el resultado judicial cuando este aparezca ilógico o disparatado".

En el caso concreto, la Juzgadora de instancia, al acoger el dictamen del perito de la parte actora, no apreciamos haya incurrido en error en la valoración probatoria, sino que ha tenido en cuenta dicho dictamen, y en tal peritaje no se aprecian conclusiones erróneas, absurdas o ilógicas, y tal valoración es compatible con la doctrina jurisprudencial antes expuesta.

En todo caso, a la Sala también se le plantean dudas sobre el aspecto del dictamen del Dr. D. Eulogio respecto de la cuestión de la mala praxis médica que fija en el hecho de que la inyección fue muy superficial y que el producto no era el adecuado para este tipo de tratamiento, y en este último aspecto se nota en falta la aportación del prospecto de este producto, y expusiere los lugares del cuerpo en que no puede ser inyectado o si existe alguna forma de aplicación en cuanto a la profundidad mayor o menor de la inyección. Asimismo la Doctora Manuela es muy clara en su exposición, cuya conclusión es de que el edema y los hematomas son efectos secundarios en la aplicación de dicho producto en la concreta persona de la demandante, sobre los cuales no existen pruebas que puedan descartarlos " a priori", y éstos existen, y por ello se nota muy en falta la aportación del concreto prospecto de este producto farmacéutico.

El tratamiento de Filling de ácido hialurónico era adecuado para la finalidad pretendida, si bien de escasa duración, máximo un año, tras el cual desaparecen sus efectos, volviéndose a la situación anterior.

Se puede concluir que este tratamiento ha resultado finalmente inútil, por cuanto, si es habitual la persistencia de edemas y hematomas entre cinco y ocho días según indica la Dra Manuela, en el caso, no ha sido así, sino que se ha producido un efecto secundario no deseado, y que no consta acreditado se deba a una mala praxis médica del Dr Jose Francisco, ni que hubiere podido ser prevenido, principalmente por las características de la piel de la demandante. En el parte médico de la entidad demandada de 16.12.2016 la misma parte demandada califica la existencia de una "reacción anómala al Filling"

Se nota muy en falta una explicación del tratamiento efectuado por la Clínica Medisans en cuanto a Ultherapy y carboxiterapia, a los efectos de determinar si tiene por finalidad el eliminar los efectos secundarias de la intervención del filling, o bien es un tratamiento estético para mejorar el problema que ya existía con anterioridad en los párpados inferiores, y con la Dra Manuela debemos concluir que es un tratamiento que no guarda relación de causalidad con los efectos secundarios del producto.

En consecuencia, se desestima el motivo del recurso, y no se aprecia infracción de la lex artis.

CUARTO.-En cuanto al consentimiento informado, la STS 24 de noviembre de 2016, dispone:

"Con reiteración ha dicho esta Sala, que el consentimiento informado es presupuesto y elemento esencial de la lex artis y como tal forma parte de toda actuación asistencial ( SSTS 29 de mayo ; 23 de julio de 2003 ; 21 de diciembre 2005 ; 15 de noviembre de 2006 ; 13 y 27 de mayo de 2011 ; 23 de octubre 2015 ), constituyendo una exigencia ética y legalmente exigible a los miembros de la profesión médica, antes con la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, y ahora, con más precisión, con la ley 41/2002, de 14 de noviembre de la autonomía del paciente, en la que se contempla como derecho básico a la dignidad de la persona y autonomía de su voluntad.

Es un acto que debe hacerse efectivo con tiempo y dedicación suficiente y que obliga tanto al médico responsable del paciente, como a los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial, como uno más de los que integran la actuación médica o asistencial, a fin de que pueda adoptar la solución que más interesa a su salud. Y hacerlo de una forma comprensible y adecuada a sus necesidades, para permitirle hacerse cargo o valorar las posibles consecuencias que pudieran derivarse de la intervención sobre su particular estado, y en su vista elegir, rechazar o demorar una determinada terapia por razón de sus riesgos e incluso acudir a un especialista o centro distinto.

El consentimiento informado, según reiterada jurisprudencia de esta Sala, incluye el diagnóstico, pronóstico y alternativas terapéuticas, con sus riesgos y beneficios, pero presenta grados distintos de exigencia según se trate de actos médicos realizados con carácter curativo o se trate de la llamada medicina satisfactiva. En relación con los primeros puede afirmarse con carácter general que no es menester informar detalladamente acerca de aquellos riesgos que no tienen un carácter típico por no producirse con frecuencia ni ser específicos del tratamiento aplicado, siempre que tengan carácter excepcional o no revistan una gravedad extraordinaria ( SSTS de 28 de diciembre de 1998 , 17 de abril de 2007 . El art. 10.1 de la Ley 41/2002, de 24 de noviembre , reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica (LAP), incluye hoy como información básica los riesgos o consecuencias seguras y relevantes, los riesgos personalizados, los riesgos típicos, los riesgos probables y las contraindicaciones"

Como indicamos en nuestra sentencia de 11 de octubre de 2023, que no debe dejarse de lado, ", como determinan las SSTS 583/2010, de 27 de septiembre, 1/2011, de 20 de enero, 330/2015 de 17 de junio, 89/2017, de 15 de febrero y específicamente la de 21 de octubre de 2005, que en el campo de la medicina satisfactiva o voluntaria debe adoptarse un criterio más riguroso a la hora de valorar la información, puesto que se actúa en un cuerpo sano no para su curación sino para mejorar su aspecto físico La falta del debido consentimiento informado supone una infracción de la lex artis, con autonomía propia, susceptible por ser resarcida por la mera pérdida de oportunidad a decidir y soportar las consecuencias de una intervención que no fue consentida con el debido conocimiento de los riesgos que entrañaba.

En el mismo sentido, la STS de 24 de junio de 2024, señala:

"La jurisprudencia ha proclamado que el consentimiento informado es presupuesto y elemento integrante de la lex artis ad hoc ( sentencias de esta sala 948/2011, de 16 de enero de 2012; 206/2016, de 5 de abril; 227/2016, de 8 de abril; 828/2021, de 30 de noviembre; 680/2023, de 8 de mayo; y 1322/2023, de 27 de septiembre; así como STEDH de 8 de marzo de 2022, R.J. contra España , y STC 37/2011, de 28 de marzo ; entre otras muchas).

Por consiguiente, el advenimiento de un riesgo típico no informado constituye fuente de responsabilidad civil. Como declaró la sentencia 101/2011, de 4 de marzo:

"La actuación decisoria pertenece al enfermo y afecta a su salud y como tal no es quien le informa sino él quien a través de la información que recibe, adopta la solución más favorable a sus intereses".

4.- Únicamente cuando el enfermo, con una información suficiente y una capacidad de comprensión adecuada, adopta libremente una decisión con respecto a una actuación médica, se puede concluir que quiere el tratamiento que se le va a dispensar. En este sentido, la sentencia 784/2003, de 23 de julio, señala que:

"[l]a información pretende iluminar al enfermo para que pueda escoger con libertad dentro de las opciones posibles, incluso la de no someterse a ningún tratamiento o intervención quirúrgica".

En el mismo orden de ideas, la STC 37/2011, de 28 de marzo, aclara que el art. 15 CE comprende:

"[d]ecidir libremente entre consentir el tratamiento o rehusarlo, aun cuando pudiera conducir a un resultado fatal [...]. Ahora bien para que esta facultad de decidir sobre los actos médicos que afectan al sujeto pueda ejercerse con plena libertad, es imprescindible que el paciente cuente con la información médica adecuada sobre las medidas terapéuticas, pues solo si dispone de dicha información podrá prestar libremente su consentimiento".

En definitiva, la privación de información equivale a la privación del derecho a consentir."

El art. 8 de la ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica dispone:

"Toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el artículo 4, haya valorado las opciones propias del caso.

2. El consentimiento será verbal por regla general.

Sin embargo, se prestará por escrito en los casos siguientes: intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente.

3. El consentimiento escrito del paciente será necesario para cada una de las actuaciones especificadas en el punto anterior de este artículo, dejando a salvo la posibilidad de incorporar anejos y otros datos de carácter general, y tendrá información suficiente sobre el procedimiento de aplicación y sobre sus riesgos."

En cuanto al consentimiento informado, en el caso el mismo es verbal, consistente en que el Dr Jose Francisco expresa en su historial médico que verbalmente le ha informado de los pros y contras de la aplicación de dicha técnica Filling de ácido hialurónico, así como de otras técnicas posible, indicando que la paciente ya viene decidida sobre dicha técnica, aunque sus efectos son sumamente limitados en el tiempo. La paciente no firmó ningún documento de consentimiento informado.

La Juzgadora de instancia concede credibilidad a lo que se indica en el historial médico sobre el consentimiento informado, el cual reproduce, y añade:

"A fortiori, tampoco se ha acreditado que, de haber sabido los posibles resultados indeseados que puede producir el relleno con ácido hialurónico hubiera descartado su aplicación. Ello es así por costar la firme decisión de inyectarse el preparado y por haberse descartado otros posibles tratamientos, como consta en la historia clínica. Lo refuerza el hecho de que, como dijo la Dra. Manuela, es un tratamiento "súper compatible con la piel humana" lo que conlleva que ningún cirujano ni siquiera haga pruebas antes de inyectarlo. A ello debe unirse, además, que existe una forma de revertirlo, como se ha indicado más arriba. Se ha venido distinguiendo en la jurisprudencia entre supuestos en los que, de haber existido información previa adecuada, la decisión del paciente no hubiese variado y, en principio, no habría lugar a indemnización ( STS 29 de junio de 2007 ), doctrina aplicable en el presente caso por los motivos arriba expresados"

La representación de la actora apelante alega la existencia de un error en la valoración probatoria de la Juzgadora de instancia al confundir información con consentimiento; que no se aportaron las fotografías que se refieren en el historial médico, lo que hace dudar de la veracidad e integridad de la documentación aportada en la fase de diligencias preliminares; y que es esencial en supuestos de medicina voluntaria, y no necesaria, como la que nos ocupa. Indica que la carga de la prueba incumbe al médico quien dice que ha dado las explicaciones oportunas. Refiere:

"En referencia al consentimiento informado, debe añadirse la oportunidad de mantener un criterio más riguroso, en el deber de información, que respecto de la medicina asistencial, porque la relatividad de la necesidad podría dar lugar en algunos casos a un silenciamiento de los riesgos excepcionales a fin de evitar una retracción de los pacientes a someterse a la intervención, por lo que la información en estos casos como el presente de tratamiento estético debe ser objetiva, veraz, completa y asequible, debiendo comprender no sólo las posibilidades de fracaso de la intervención, es decir, el pronóstico sobre las probabilidades del resultado, sino que también se debe advertir de cualesquiera secuela, riesgos, complicaciones o resultados adversos se puedan producir, sean de carácter permanente o temporal, y con independencia de su frecuencia y de que la intervención se desarrolle con plena corrección técnica"

En el caso, la única prueba que se ha practicado sobre el particular es la presentación por la demandada de un historial médico, en el cual el Dr Jose Francisco escribe que se ha informado a la paciente de los pros y contras de dicha intervención, que puede entenderse en un doble sentido, tanto del tratamiento Filling en comparación con los demás existentes en la materia, como en el indicado tratamiento. El problema es que ni en el historial médica se indican cuáles son esos "pros y contras", y que el Dr Jose Francisco ni siquiera ha sido llamado como testigo para indicar qué pros y contras expresó a la paciente, dato que en absoluto ha quedado acreditado.

Lo esencial es determinar si la paciente demandante, incluso en el supuesto en que ya estuviera decidida a este concreto tratamiento cuando acudió a la consulta del doctor demandado, sabía los efectos secundarios posibles de este tratamiento, en concreto, de que por alguna circunstancia que no se podía prever con anterioridad de acuerdo con los conocimientos actuales en Medicina, el mismo finalmente resultaría inútil, y que podían surgir hematomas y edemas de una duración considerable, o de que, en según qué casos, debía instaurarse un tratamiento con un antídoto - la hialorunidasa- para eliminar el ácido hialurónico que no se absorba.

En este aspecto discrepamos con la valoración de la Juzgadora de instancia, y, si bien nos encontramos ante un supuesto de que no es obligatorio el consentimiento informado escrito, el verbal no consta acreditado. En un caso como el que nos ocupa, aunque no sea obligatorio, hubiere sido conveniente, sin que conste prohibición alguna, un consentimiento escrito, mediante un documento en el cual se expusieren los posibles efectos secundarios del tratamiento que hemos expresado, y así la paciente, conociendo dichos efectos secundarios puede decidir con plena información si se somete o no a esta intervención, por muy frecuente que sea en la práctica por médicos especializados en medicina estética. Como es obvio, la parte demandada, esto es, la clínica que ha prestado el tratamiento, es quien debe asumir la carga de la prueba por un principio de facilidad probatoria, y en el caso no la apreciamos, y además se han producido unos efectos secundarios, que no son consecuencia de una vulneración a la lex artis.

Por tanto, se estima el motivo del recurso.

En cuanto la indemnización, consideramos procedentes los siguientes conceptos:

A) Por el coste del tratamiento seguido de 350 euros ( que no ha sido impugnado por la parte actora a pesar de no aportar recibo).

B) En cuanto al coste del tratamiento en la clínica Medisans, el mismo debería reducirse al seguido con aplicación del antídoto para eliminar el ácido hialurónico, que duró hasta marzo de 2017. No se aprecia que los restantes tratamientos de Ultratherapy y oxicarbonoterapia guarden relación con los efectos secundarios, sino que se trata de un tratamiento de belleza nuevo, no consecuencia de los efectos secundarios. La actora presenta un presupuesto y un listado de pagos que dice efectuados, pero no aporta factura. La Sala tendrá en cuenta los pagos hasta marzo de 2017, esto es, 990 euros.

C) Dicho problema de hematomas y edemas no consta hubiere provocado una baja laboral de la demandante, y el mismo según indica la Dra Manuela puede disminuirse en su aspecto estético mediante un maquillaje. No obstante, le ha provocado una lógica situación de nerviosismo, y la necesidad de acudir a la entidad demandada, y luego a la clínica Medisans para someterse a tratamiento para eliminar el ácido hialurónico por un período que consideramos de tres meses, según informe de la entidad Medisans. A dicho período debe añadirse el mes transcurrido entre el inicio del tratamiento en la Clínica demandada y la fecha en que acudió a la Clínica Medisans No se aprecian secuelas. Fijamos prudencialmente una indemnización por importe de 3.600 euros.

En consecuencia, se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto, fijando el importe de la indemnización en la suma de 4.940 euros.

QUINTO.-Que con respecto a las costas y de acuerdo con lo previsto en el artículo 394.2 de la L.E.C., al ser parcial la estimación de la demanda no procede hacer especial pronunciamiento sobre las de la primera instancia; y tampoco con respecto a las de esta alzada, en virtud del art. 398 del mismo texto legal, al no ser esta sentencia confirmatoria de la impugnada.

Asimismo, y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Décimoquinta de la LOPJ introducida por la LO 1/2.009 de 3 de noviembre, en su apartado 8, se acuerda la devolución de la totalidad del depósito para recurrir a la parte apelante.