Sentencia Civil 543/2025 Audiencia Provincial Civil de Granada nº 5, Rec. 710/2024 de 25 de noviembre del 2025

PRIMERO.- Motivos del recurso.

La representación procesal de Alexis interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando el error en la valoración de la prueba.

La sentencia dejó sin efecto el pronunciamiento relativo al uso de la vivienda familiar, contenido en la sentencia de 16 de mayo de 2022, atribuyéndola a esta parte. Sin embargo, no estima la referida a la pensión de alimentos, consistente en la extinción de la misma.

Han disminuido considerablemente los ingresos del actor, que en el ejercicio fiscal de 2021 fueron de 14.961,24€, y en el de 2022 se redujeron las retribuciones dinerarias a 9.164,84€. Además, se ha aportado documental que acredita que se está haciendo cargo de la totalidad de la hipoteca, pese a que la demandada tenía la obligación de pagar el 50%.

Desde la sentencia de 2022 se ha producido un aumento considerable en las cuotas de la hipoteca, que de 320€ mensuales, ha pasado a ser de 488,00€ al mes, superando al día de la vista los 500€.

Se le están reclamando los importes de los suministros de la vivienda, pese a que la demandada sigue viviendo en ella. También le han reclamado el IBI y los gastos de Comunidad, habiendo tenido que pagar la totalidad para que el Ayuntamiento no le embargue la vivienda.

También ha tenido que formular demanda de ejecución, porque la demandada no ha cumplido con sus obligaciones, aun así, se ha opuesto.

La demandada y su hijo no tienen gastos, pues residen en la vivienda de la abuela materna. No abonan los gastos de la vivienda familiar y no permiten a esta parte que entre.

El hijo es mayor de edad y dijo que estaba echando jornales en el campo, aunque no consta en la documental, porque cuando trabaja lo hace en "B", de ahí que no haya constancia oficial del trabajo que realiza.

La salud mental del hijo ya fue valorada, aportándose un informe privado en el anterior procedimiento, en el que se indicaba que los problemas del hijo derivaban del divorcio de los padres. Esto sucedió hace dos años, y en este tiempo el hijo no se ha puesto a estudiar ni a trabajar.

Además, el referido informe se basa en una sola cita en más de un año y medio, lo que supone que es una prueba que se ha buscado para mantener la pensión de alimentos.

Se ha podido apreciar la influencia que la madre ejerce sobre el hijo, incluso llegó a darle indicaciones durante la Vista Oral.

La demandada no solicitó abogada del turno de oficio, sino después de la comparecencia para la formación de inventario, en la que se llegó a un acuerdo, aprobando el inventario de bienes propuesto por esta parte, con la salvedad de incluir 36€ mensuales de alquiler, aunque después se subió la pensión alimenticia.

Ha intentado restaurar la relación con el hijo, aunque éste dijo que no quería hablar con su padre porque lo único que quiere es hacerle daño a él y a su madre.

Él se está haciendo cargo de los gastos de la vivienda, porque la madre no ha cambiado la titularidad del suministro, mientras que ella le interpuso denuncia porque no pagó la pensión del mes de julio de 2022, cuando acababa de notificarse la sentencia.

Además, la madre y el hijo están procurando que él no habite la vivienda familiar, pese a que no la ocupan desde hace un año y medio, y además han tirado los enseres del recurrente. Y han vendido el mobiliario familiar.

Ha llegado a ofrecerle la condonación de la deuda por más de 7.000€ a cambio de la vivienda y hacerse con el pago de la totalidad de la hipoteca.

En el anterior juicio el hijo se comprometió a matricularse en septiembre, y no lo hizo, excusándose en que no tenía dinero, cuando existen becas y Centros con tasas reducidas para las matrículas.

La documental que aportan de contrario, respecto a los cursos de formación en la Cruz Roja, se llevaron a cabo después de la presentación de la demanda de Modificación de medidas. Lo mismo sucede con el curso de manipulador y carretilla, respecto al que no se aporta certificado de haberlo concluido.

Se ha acreditado el cambio sustancial de las circunstancias que concurrían cuando se dictó la sentencia de divorcio, circunstancias, económicas y personales, que llevan a la estimación del recurso y la revocación de la sentencia en el sentido expuesto.

El Juzgado admitió a trámite el recurso y dio traslado a la demandada, que también aportó escrito de apelación contra la sentencia de instancia. La demandada fundamentó su recurso en el error en la apreciación de la prueba, respecto a la atribución del uso de la vivienda familiar al progenitor.

La vivienda familiar se regula en el artº 96 del CC, que distingue según haya hijos menores o no, con independencia de la propiedad privativa o común.

Una vez alcanzada la mayoría de edad de los hijos, los cónyuges están en condiciones de igualdad, pero lo que se ha acreditado es que el actor está en mejor situación que la demandada. Él está en activo, frente a la situación laboral de la demandada, unida a la falta de independencia económica del hijo. Los necesitados de protección son la recurrente y su hijo, así como la abuela que convive con ellos.

El único objetivo que tiene el demandante es desprender de la vivienda a la recurrente y al hijo mayor, sin mayor justificación, cuando la finalidad debe ser la liquidación de la sociedad de gananciales, sin dejar en situación de auténtica necesidad al núcleo familiar.

En el procedimiento de divorcio con la atribución del uso de la vivienda familiar a favor de la madre y del hijo, ya se tuvo en cuenta la capacidad económica de ambos. En la actualidad la única circunstancia que se ha alterado es la mayoría de edad del hijo, por ello en la atribución de la vivienda no se tiene en cuenta el interés del mismo.

Concluía solicitando la revocación de la sentencia únicamente en lo relativo al uso de la vivienda familiar.

El Juzgado admitió a trámite este recurso y dio traslado al actor, que formuló escrito de oposición, en el sentido de que se ha acreditado que hace más de un año que la madre y el hijo no conviven en el domicilio familiar, pues residen con la abuela materna y han venido tirando y vendiendo los muebles. Los suministros los ha abonado el actor, así como el IBI y las cuotas de la hipoteca. En cambio, el demandante vive alternativamente con su madre y amigos. La Sra Agueda y su hijo tienen la opción de vivir en casa de la abuela materna, que en la actualidad ha fallecido, por lo que tienen la vivienda para ellos solos. Se pretende por la apelante que la vivienda quede vacía hasta que se liquide la sociedad de gananciales. En su momento se ofreció a la apelante llegar a un acuerdo por el que se le condonaba la deuda, y se le adjudicaba la vivienda a él y el pago de la hipoteca, pero no lo aceptó la demandada.

Han cambiado las circunstancias porque cuando se interpuso la demanda, la madre y el hijo no vivían en la casa familiar desde hacía un año y medio. Los suministros no los estaban abonando, llegando a cortarse. La hipoteca y el IBI también los está abonando el actor de forma íntegra pese a su situación económica. Además, la vivienda familiar está siendo desvalijada, pues la demandada ha vendido los muebles, parte del ajuar doméstico y otros objetos comunes del matrimonio. Lo único que pretende la apelante es mantener una casa vacía que no la usen ninguno de los dos, obligando a que sea objeto de reclamaciones constantes de los suministros.

La necesidad del hijo no puede invocarse porque vive con su madre en la casa de la abuela materna, aparte de que es mayor de edad. Solicitaba la desestimación del recurso.

SEGUNDO.- Antecedentes relevantes.

La representación procesal de Alexis formuló demanda de Modificación de Medidas, contra Agueda. Los litigantes contrajeron matrimonio el 12 de febrero de 2005, y de esta unión nació un hijo, Obdulio el NUM000 de 2005, contando con veinte años de edad.

El 16 de mayo de 2022 se dictó sentencia en el Procedimiento de Divorcio nº 796/2021, seguido en el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Motril.

Las Medidas acordadas en aquella resolución fueron las siguientes:

El hijo mayor de edad convivirá con la madre en el domicilio familiar situado en la DIRECCION000 de DIRECCION001, sin establecer régimen de visitas. La pensión de alimentos será de 175€ mensuales a cargo del padre, actualizada conforme al IPC anual, quien debería abonar el 50% de los gastos extraordinarios.

Los gastos de la vivienda, en régimen de gananciales, serán al 50% el pago de la hipoteca y la Comunidad de propietarios, y para la demandada los gastos de suministros, en tanto se liquide la sociedad de gananciales, o lleguen a un acuerdo para la venta o arrendamiento a un tercero.

En la vista de divorcio se puso de manifiesto la mala situación económica del actor y la falta de interés del hijo en estudiar o encontrar trabajo, manifestándose de contrario, que fue debido a la situación psicológica derivada de la separación matrimonial, indicando que en el curso 2022-2023 iba a iniciar sus estudios. Él también manifestó en aquel procedimiento que su única vivienda disponible era la de su madre, que sufría de una enfermedad mental.

El hijo tiene en la actualidad 19 años, no está estudiando y está o ha estado trabajando, en invernaderos o barriendo calles, según algunos testigos.

La relación entre el padre y el hijo es nula, aunque él ha intentado retomarla. En cuanto a la vivienda familiar, ya se dijo que la madre podía vivir en la casa de la abuela materna, ya fallecida, correspondiendo el actor residir en la vivienda familiar con su hijo, si éste lo deseaba.

Desde hace meses la demandada se ha mudado a la vivienda de la abuela y no abona los gastos de suministro de la vivienda familiar. Además, él paga la totalidad de la hipoteca.

Su situación económica ha empeorado, tuvo que dejar de vivir con su madre: no tiene prestación de desempleo, solo ha realizado algunos jornales en el campo.

La demandada está trabajando y estudiando. A pesar de ello no ha dejado de abonar la pensión de alimentos del hijo.

Todo ello suponía la variación de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en la sentencia de divorcio. Por lo que solicitaba: la supresión de la pensión de alimentos del hijo común, y la atribución del uso de la vivienda familiar, debiendo hacerse cargo de los gastos de suministro, cuando obtenga la posesión de la vivienda.

La demanda se admitió a trámite y se emplazó a la demandada, que no contestó siendo declarada en rebeldía.

Se señaló fecha para la celebración de la vista oral, en la que se personó la demandada, y se practicaron las pruebas declaradas pertinentes. Finalmente se dictó sentencia, y contra esta resolución se interpuso el recurso que nos ocupa, en los términos expuestos con anterioridad.

TERCERO.- Decisión de la Sala.

Ambos litigantes interpusieron sendos recursos de apelación contra la sentencia de instancia: el actor alegó el error en la apreciación de la prueba, respecto a la extinción de la pensión de alimentos del hijo común.

La demandada se opuso a la adjudicación del uso de la vivienda familiar al actor, debiendo atribuirse a ella y al hijo que convive, aunque sea mayor de edad.

Se trata de la Modificación de Medidas adoptadas en la sentencia que se dictó en el Procedimiento de Divorcio nº 796/2021, el 16 de mayo de 2022 que se tramitó en el Juzgado de instancia.

En dicha resolución, se recogió el acuerdo al que llegaron los litigantes después de la celebración de la Vista Oral, según el que, el hijo común, mayor de edad convivirá con la madre en el domicilio familiar situado en la DIRECCION000 de Castel de Ferro, sin establecer régimen de visitas respecto al padre.

La pensión de alimentos sería de 175€ mensuales, que deberá ser actualizada anualmente, conforme al IPC, y que abonaría el padre, aparte de los gastos extraordinarios, en un porcentaje del 50% en tanto fuera económicamente independiente.

Los gastos de la vivienda familiar, en régimen de gananciales, serán al 50%, para cada uno de los comuneros, los del pago de la Comunidad y los de la hipoteca. La demandada abonará los gastos de los suministros, hasta que se liquide la sociedad de gananciales entre ellos, o se arriende la vivienda o se venda a un tercero.

(..)" Los artículos 90 y 91 C. C . y 775 LEC exigen, para que la modificación de las medidas definitivas judicialmente establecidas pueda tener lugar, que exista mutuo acuerdo entre las partes o que se determine judicialmente, en procedimiento contencioso, pero para ello es preciso que hayan variado sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su fijación. La necesaria ponderación entre los principios de eficacia positiva de la cosa juzgada material y la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, ha llevado a interpretar en sentido restrictivo los términos "alteraciones sustanciales" recogidos en los artículos 90 y 91 del Código civil y 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , exigiendo que tales cambios respondan a situaciones duraderas, que tengan entidad y que no sean imputables a la parte que los invoca, pues el cumplimiento de las obligaciones no puede quedar al albur del obligado". ( SS de las AAPP de Ciudad Real de 2 de julio de 2020 ROJ 1178/2020 y en el mismo sentido la de la A.P de Madrid de 27 de noviembre de 2020 ROJ 14226/2020 ).

Esta sala ha declarado en sentencias 242/2016, de 12 de abril y 576/2017, de 19 de octubre : «A la vista de la doctrina jurisprudencial mencionada debemos declarar que el art. 90.3 del C. Civil , en su última redacción establece que: »"3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código". ( S.T.S 13 de diciembre de 2017 ROJ 4372/2017 ).

Tendremos en cuenta la anterior doctrina para resolver el recurso.

Así mismo respecto al error en la apreciación de la prueba:

(..)" El derecho a la tutela judicial efectiva comprende el de obtener una resolución fundada en Derecho que podrá ser estimatoria o no de la pretensión actora, e, incluso, de rechazo de la admisión a trámite y el acceso a la jurisdicción cuando concurra causa para ello. Sin embargo, no permite exigir una sentencia favorable, ni una determinada valoración de la prueba y aplicación de los preceptos legales, ni, en definitiva, el acierto de la resolución de los órganos jurisdiccionales, por lo que la discrepancia de la parte sobre la apreciación de la prueba por la sentencia recurrida no supone vulneración de tal derecho fundamental. ( S.T.S ya citada ROJ 2874/2012 )

(..)"- Esta Sala, en jurisprudencia pacífica y reiterada con frecuencia, ha rechazado que la valoración de la prueba realizada en primera instancia solo pueda ser revisada por la Audiencia Provincial en caso de que conduzca a exégesis erróneas, ilógicas o que conculque preceptos legales, o sus conclusiones sean absurdas, irracionales o arbitrarias. En nuestro sistema procesal, el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez "a quo". Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional ( STC 212/2000, de 18 de septiembre ), y así lo ha declarado esta Sala, a la que cualquier pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación le ha merecido « una severa crítica » ( sentencias de esta Sala de 15 de octubre de 1991 , y núm. 808/2009 , de 21 de diciembre ). Es perfectamente lícito que el recurrente en apelación centre su recurso en criticar la valoración de la prueba hecha en la sentencia de primera instancia, e intente convencer al tribunal de segunda instancia de que su valoración de la prueba, aun parcial por responder a la defensa lícita de los intereses de parte, es más correcta que la sin duda imparcial, pero susceptible de crítica y de revisión, del Juez de Primera Instancia. Así lo hemos declarado en la sentencia núm. 649/2014, de 13 de enero de 2015 ". ( S.T.S 4 de diciembre de 2015 ROJ 4946/2015 ).

El Juez de instancia ha valorado conjuntamente las pruebas que se practicaron y ha concluido, conforme a la sana crítica. Mostramos nuestra conformidad parcial con sus conclusiones, por los motivos que se pasan a exponer.

Nos referiremos en primer término al recurso formulado por el actor, que se refiere a la pensión de alimentos del hijo mayor, Obdulio, que nació el NUM000 de 2004.

(..)"La sentencia 558/2016, de 21 de septiembre , citada por la recurrente, afirma que "el derecho de alimentos del hijo mayor de edad continuado o sobrevenido a la 'extinción de la patria potestad conforme al articulo 93.2 del Código Civil se apoya fundamentalmente en lo que la doctrina civilista ha denominado "principio de solidaridad familiar" que, a su vez, debe ponerse en relación con la actitud personal de quien se considera necesitado ( art. 152 C.C ); y de este modo, se concluye que el contenido de la obligación de prestar alimentos respecto de los hijos mayores de edad se integra sólo por las situaciones de verdadera necesidad y no meramente asimiladas a las de los hijos menores. "Por ello en tales supuestos el juez fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil ( STS de 19 enero 2015, Re. 1972/2013 ), pues como recoge la STS de 12 febrero 2015 , se ha de predicar un tratamiento diferente "según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención. "Tal distinción es tenida en cuenta en la sentencia 603/2015, de 28 octubre ." La sentencia 184/2001, de 1 de marzo , que también cita la recurrente, ya había dicho que "la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y que tiene su fundamento constitucional en el artículo 39-1 de la Constitución Española ", así como que, a tenor de lo dispuesto en el art. 3-1 CC , las normas se interpretarán atendiendo a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas". ( S.T.S de 19 de febrero de 2019 ROJ 502/2019 .

En este caso, el hijo convive con la madre, como se acordó en la sentencia de divorcio, pese a tener actualmente 21 años. También era mayor de edad cuando se dictó aquella resolución, y en ella se acordó que la pensión de alimentos establecida a su favor de 175€, a cargo del progenitor, se abonaría mensualmente hasta que aquel adquiriese la independencia económica.

En la vida laboral del hijo, consta que tuvo un trabajo desde el 5 de diciembre de 2022, hasta el 4 de enero de 2023, en el Ayuntamiento de DIRECCION002, para mayores de 18 años no cualificados. Lo que puede corresponderse con los jornales que admitió, sin que se acredite que tiene una vida laboral estable, o que de algún modo se haya incorporado al mercado laboral. Los cursos en los que se ha matriculado el 18 de septiembre de 2023 y en noviembre de 2023, aunque lo hayan sido durante la tramitación del procedimiento, ponen de manifiesto que el hijo desea continuar su formación, con el fin de incorporarse al mercado de trabajo con mayor cualificación profesional. En definitiva, no se ha probado que las circunstancias que se tuvieron en cuenta en la sentencia de divorcio, en la que se acordó la pensión de alimentos del hijo, por importe de 175€ mensuales a cargo del progenitor, hayan variado, hasta el punto de que aquel haya conseguido obtener la independencia económica que se estableció como límite para el pago de la pensión.

Además, en cuanto a la disminución de los ingresos del padre, aportó las Declaraciones de la renta de 2021, según la cual percibió unas retribuciones económicas de 14.961,24€. En el ejercicio de 2022 tuvo unos ingresos de 9.164,84€, sin que se hayan aportado más datos de los que pueda inferirse que su situación económica ha variado, hasta el punto de reducir la pensión de alimentos, aunque haya abonado determinados gastos de la vivienda familiar, que según el acuerdo de la sentencia de divorcio no le correspondían, y que se tendrán en cuenta en la liquidación de la sociedad de gananciales.

Por todo ello, consideramos que no se ha probado el cambio sustancial de circunstancias, que justifiquen la extinción de la pensión de alimentos del hijo.

Se desestima el recurso del actor.

CUARTO.- La demandada fundamentó su recurso en la atribución de la vivienda familiar, que según la sentencia de instancia se concedió al actor.

Para abordar esta cuestión tendremos en cuenta las siguientes consideraciones:

(..)" Conforme al art. 96.1 CC , en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por la autoridad judicial, la atribución de la vivienda familiar cuando existen hijos comunes menores de edad corresponde al cónyuge custodio e hijos que convivan con él, como manifestación del principio del interés superior de los menores. Nos pronunciamos en tal sentido, por ejemplo, en la sentencia 1153/2023, de 17 de julio , que cita como antecedentes la doctrina iniciada con la sentencia 671/2012, de 5 de noviembre , posteriormente reiterada por otras muchas (241/2020, de 2 de junio , 351/2020, de 24 de junio y 861/2021, de 13 de diciembre , entre otras). Ahora bien, tal atribución se encuentra limitada temporalmente hasta que los hijos alcancen la mayoría de edad. Tal cuestión fue abordada, antes de la reforma del art. 96 del CC, por la ley 8/2021, de 2 de junio , que así lo establece, por ejemplo, en la sentencia 138/2023, de 31 de enero , según la cual: "La jurisprudencia de la sala también ha entendido, para cuando se supera la menor edad de los hijos, que la situación del uso de la vivienda familiar queda equiparada a la situación en la que no hay hijos a que se refería el del art. 96.III CC y la adjudicación al cónyuge que esté más necesitado de protección no puede hacerse por tiempo indefinido, pues según la doctrina de la sala ello "parece más una expropiación de la vivienda que una efectiva tutela de lo que la ley dispensa a cada una de las partes, fundada en un inexistente principio de solidaridad conyugal y consiguiente sacrificio del puro interés material de uno de los cónyuges en beneficio del otro, puesto que no contempla más uso en favor del cónyuge más necesitado de protección que el tasado por judicial ponderado en atención a las circunstancias concurrentes" ( sentencias 624/2011, de 5 de septiembre , 707/2013, de 11 de noviembre , 315/2015, de 29 de mayo , 390/2017, de 20 de junio , y 527/2017, de 27 de septiembre , entre otras)". En coherencia con tal doctrina, la STS 741/2016, de 21 de diciembre , aclara que: "[...] la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulta factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y siguientes del CC ", De igual forma, ha tenido oportunidad de expresarse al respecto el Tribunal Constitucional, en su sentencia 12/2023, de 6 de marzo (FJ 6), al señalar que: "La prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor, tenga la edad que tenga, está desvinculada del derecho a continuar usando la vivienda familiar, pues sus necesidades básicas se satisfacen mediante el derecho de alimentos entre parientes. Esta misma interpretación es la que ha venido realizando la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en todas aquellas ocasiones en las que se le ha planteado este supuesto, expresando que "ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los arts. 142 y siguientes del Código civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1 sino del párrafo 3 del artículo 96 CC " ( sentencia de 11 de noviembre de 2013 )". Actualmente, dicha atribución limitada ha quedado zanjada por la nueva redacción del art. 96.1 CC , dada por la Ley 8/2021, de 2 de junio , en cuyo primer inciso se dispone que: "En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por la autoridad judicial, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario de ella corresponderá a los hijos comunes menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden, hasta que todos aquellos alcancen la mayoría de edad". Pues bien, en el caso que nos ocupa, el único hijo de los litigantes es mayor de edad, por lo que la consideración a su persona no opera como criterio determinante de la atribución del uso de la vivienda familiar aun cuando conviva con la madre". (STS10/06/2024 ROJ 3312/2024)

De otro lado, como viene manteniendo esta Sala:

(..)"En los términos contemplados por la sentencia de esta misma Sala de 6 de abril de 2018 , según la cual, "...por lo que respecta al uso de la vivienda familiar, tenemos que precisar, de antemano, que tal categoría de " vivienda familiar" , a los efectos de atribución de su uso conforme al art. 96 del CC , se predica de aquella que de forma actual, estable y continuada, sirve a la satisfacción de las necesidades del núcleo familiar resultante a la ruptura de la relación matrimonial favorecido por el pronunciamiento. De tal forma que, a falta de la situación de hecho reveladora de dicho uso, desaparecerá la categoría de vivienda familiar exigida para la atribución del mismo como medida subsiguiente a la separación, nulidad o divorcio. Así resulta de la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2016 , según la cual, " hay dos factores que eliminan el rigor de la norma cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges: uno, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y el deber propio de la relación, correspondiendo el otro factor, al caso, ajeno al que aquí tratamos, de la existencia de hijos menores de edad, cuando no se precisara por éstos por disponer de otra idónea para satisfacer sus necesidades. Y, en consecuencia, procede tener por extinguido el interés en la atribución del uso por desafectación del carácter familiar de la vivienda". Por lo que en base a lo expuesto procede extinguir el uso del domicilio por desafección de la vivienda familiar, y sin que quepa por tanto hacer pronunciamiento sobre la atribución de su uso a la esposa, como solicita ésta, compartiendo la Sala la valoración probatoria que realiza la Juez de instancia sobre éste particular". ( S.A.P de Granada de 19/02/2021 ).

Así mismo:

(..)" No consta que la madre necesite una especial protección, así que quedará sometido el inmueble al correspondiente proceso de liquidación, en su caso, por lo que esta Sala fija un plazo prudencial a la demandada para desalojarlo de seis meses, la cual al oponerse al recurso ya manifestó que era su intención liquidar la sociedad de gananciales conforme al art. 1404 del C. Civil , para evitar más litigios". ( STS 22 de octubre de 2014 ROJ 4084/2014 ).

En aplicación de la anterior doctrina, estimamos que la decisión adoptada por el Juez de instancia sobre la atribución del uso de la vivienda familiar no es correcta.

La demandada no habita en la casa familiar, sino en la vivienda de la abuela materna ya fallecida, en compañía de su hijo. Se ha producido la desafectación de la vivienda familiar, que ha dejado de cumplir su cometido, como núcleo donde se desenvuelve la vida familiar, por lo que su atribución no es correcta para ninguno de los litigantes, debiendo quedar supeditada a lo que resulte de la liquidación de la sociedad de gananciales.

No consta que el actor precise la vivienda por requerir mayor protección que la esposa, pues no se han aportado los últimos ingresos que percibe después del año 2022.

En el caso de la recurrente, a través del PNJ se ha acreditado que, desde el 10 de junio de 2023 figura de alta, con un trabajo que desempeña en la DIRECCION003 de Granada, sin que figuren los ingresos que percibe, sino que únicamente su contrato es de mayores de 18 años no cualificados. En cualquier caso, al haberse producido la desafectación de la vivienda que ha dejado de ser la familiar, ha de revocarse la sentencia, debiendo desocuparla la recurrente en el plazo de seis meses, desde la fecha de esta resolución, si no lo hubiera hecho con anterioridad.

Se estima parcialmente el recurso de la demandada, revocando en el mismo sentido la sentencia de instancia.

QUINTO.-El actor se hará cargo de las costas de su recurso, conforme al artº 398.1 de la Lec. No se hará mención a las costas del recurso de la apelante, según el mismo precepto, párrafo segundo.

El apelante perderá el depósito constituido, según la Disposición Adicional, Décimo Quinta.1.9 de la LOPJ.

No se hará mención al depósito de la recurrente, al tener reconocido el Beneficio de Justicia Gratuita.

Vistos los preceptos transcritos