Sentencia Civil 181/2025 Audiencia Provincial Civil de Granada nº 5, Rec. 695/2024 de 25 de abril del 2025

PRIMERO.-La sentencia de fecha 15 de diciembre de 2023 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Motril atribuye la guarda y custodia de los menores a la madre, a quién le atribuye el uso de la vivienda familiar y fija unos alimentos de 200 € mensuales a cargo del padre, así como establece un régimen de comunicaciones para que el padre pueda estar en compañía de sus hijos.

Frente a dicha resolución se alza D. Nicanor impugnando la misma alegando error en la valoración de la prueba y vulneración del artículo 92 del Código Civil por cuanto se otorga la custodia de los menores a la madre, infracción de la doctrina fijada por el Tribunal Supremo.

Dª Magdalena se opone al recurso interpuesto interesando la íntegra confirmación de la resolución impugnada.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso de apelación interpuesto e interesa la desestimación del mismo.

SEGUNDO.-La resolución impugnada, analiza la doctrina jurisprudencial en orden al establecimiento del régimen de custodia compartida, y asume que la tendencia actual es establecer dicho régimen por cuanto, con el mismo, se pretende aproximar el modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la responsabilidad parental, permitiendo participar, en igualdad de condiciones, en el desarrollo y crecimiento de los menores, lo que parece así lo más beneficioso para ellos ( STS de 2 de julio de 2014).

Sin embargo, la resolución impugnada adopta el régimen de guarda y custodia en favor de la madre al entender que las relaciones entre los progenitores son conflictivas, y la prueba practicada evidencia que no concurre la deseable relación entre los progenitores para establecer el régimen de custodia compartida ya que consta una sentencia condenatoria por un delito leve así como las denuncias interpuestas por los progenitores, señalando que, el informe psicosocial, se decanta por proponer el régimen de custodia en favor de la madre.

TERCERO.-Se impugna tal pronunciamiento alegando que el padre tiene plena disponibilidad horaria para atender al cuidado de los menores, así como una vivienda, y tiene un horario compatible con la madre del menor que le permite hacerse cargo del mismo, reuniendo ambos progenitores las condiciones necesarias para asumir la custodia conjunta del menor, añadiendo que siempre se ha ocupado del menor desde su nacimiento y cuenta además con el apoyo de sus padres.

El recurso debe ser estimado pues, de la prueba practicada, se infiere que el padre está debidamente capacitado para atender adecuadamente a su hijo, al igual que lo está la madre, teniendo en cuenta que la madre, en su escrito de oposición al recurso, realiza una lectura parcial y sesgada del informe pericial psicológico qué obra en las actuaciones.

Es lo cierto que dicho informe (que no está datado si bien aparece firmado el 20 de marzo de 2023), tras realizar el estudio y exponer las conclusiones a las que llega, realiza una propuesta consistente en recomendar la atribución de la guarda y custodia a favor de la madre, siendo la patria potestad compartida, justificando tal decisión en la premisa básica de máxima estabilidad y bienestar del menor. Si bien, analizadas las conclusiones de dicho informe, este tribunal discrepa de la propuesta que se contiene en el mismo.

En este sentido, cabe destacar que el informe señala que, de la evaluación global realizada, se deduce que ambos progenitores poseen equilibrio emocional para ofrecer al menor un cuidado afectivo y responsable y proporcionarle sentimientos de seguridad y pertenencia, añadiendo que ambos progenitores han ejercido las habilidades parentales relacionadas con las tareas de cuidado y crianza del menor en la primera etapa del desarrollo, siendo en la actualidad la progenitora la que ejerce ese rol con mayor dedicación.

La madre argumenta que debe ser ella quien ostente la guarda y custodia del menor al haber ejercido el rol materno de manera continuada en tanto que el padre manifiesta su deseo de poder estar con el hijo y participar en su educación aun cuando señala el informe que el padre ejerce su rol parental más relacionado con los aspectos lúdico afectivos.

Añade que ambos progenitores reclaman su derecho a estar con el hijo y valoran sus funciones desde una perspectiva subjetiva sin reconocer las funciones complementarias que pueden ejercer para favorecer la estabilidad y el desarrollo evolutivo del menor, quien precisa un ambiente estructurado y estimulación en todas las áreas de desarrollo señalando que la atención que recibe en el ámbito materno y el contacto habitual con el padre favorecerá su desarrollo psico evolutivo.

Asimismo el informe alude a que los progenitores deben mostrar una escucha activa y atenta al asesoramiento en las pautas que les faciliten los especialistas y el profesorado que atienden al menor, con lo que mejorará sus habilidades parentales así como las relaciones interparentales en los aspectos relacionados con la atención y educación del menor y esta actitud de apertura y la adopción de actitudes de colaboración inter parental favorecerán el crecimiento del menor con un mayor equilibrio familiar afianzando así sentimientos de seguridad y pertenencia en el menor, en relación a la aportación que tanto el padre como la madre realiza en la atención y estrategias educativas coordinadas en la atención cotidiana de su hijo.

Concluye el informe señalando que, de la evaluación global realizada se deduce que ambos progenitores poseen equilibrio emocional para ofrecer a sus hijos un cuidado afectivo y responsable y proporcionarles sentimientos de seguridad y pertenencia, así como que, los progenitores durante la primera etapa del desarrollo han ejercido las habilidades parentales relacionadas con las tareas de cuidado y crianza del menor, aun cuando en la actualidad la progenitora ejerce su rol con mayor dedicación. Añade que el menor presenta una fuerte vinculación afectiva y apego tanto con el padre como con la madre.

Y pone énfasis en la necesidad de que, los progenitores, partiendo de una escucha activa y con atención al asesoramiento en las pautas que tanto los especialistas como el profesorado que atiende al menor le faciliten, mejorarán tanto sus habilidades parentales como las relaciones interparentales en los aspectos relacionados con la atención y educación de su hijo, unido a que la actitud de apertura y la adopción de actitudes de colaboración interparental para propiciar ambientes enriquecedores favorecerán el crecimiento de Baldomero con el mayor equilibrio familiar, para afianzar en el menor sentimientos de seguridad y pertenencia en relación a la aportación que tanto el padre como la madre realizan en la atención y estrategias educativas coordinadas en la atención cotidiana a su hijo.

CUARTO.-En consecuencia, a la vista de tales consideraciones no se estima justificado que se rechace el sistema de guarda y custodia compartida pues, aunque no exenta de algunas dificultades que exigirá un mayor esfuerzo por todos los implicados, permitirá al hijo mantener un contacto permanente con ambos progenitores, y una mayor implicación de éstos en la vida del menor, pues hasta el momento se aprecia una clara implicación de los dos progenitores en el cuidado del menor, sin que pueda estimarse que existan diferencias culturales o puntos de vista sobre cuestiones relativas al desarrollo y educación de los hijos que hagan inviable esta medida.

Es cierto que las relaciones entre los progenitores están muy limitadas, pero ello no viene siendo obstáculo para el establecimiento de dicho régimen, sin que se aprecie un régimen de conflictividad en las relaciones entre los progenitores que vaya más allá de las propias manifestaciones de una crisis de convivencia ni consta qué tal situación trascienda sobre el menor.

No obstante, señala el informe: "La escala de coparentalidad para llegar a acuerdos se percibe en un nivel medio en el progenitor y bajo en la progenitora, lo que puede llevar a criterios opuestos en la manera de afrontar la educación del menor, por lo que es necesario reforzar las actitudes de un mínimo diálogo."Ello obliga a un mayor esfuerzo para acercar criterios en esta materia, exigiendo una mayor apertura para el diálogo por parte de los progenitores.

Señala, además, el informe que el menor muestra afectividad y acercamiento tanto hacia su madre como hacia su padre y le cuesta separarse de ambos, señalando que el padre se muestra atento a lo que hace su hijo estando el menor alegre en su compañía y demanda la atención del progenitor. Añade que el menor muestra un acercamiento y contacto espontáneo y relajado tanto con la madre como con el padre y llama la atención, tanto del padre como de la madre, interactuando con ellos con afectividad.

QUINTO.-Procede, en consecuencia, establecer dicho régimen de custodia compartida en el que ambos progenitores estén con el menor, y compartan las tareas propias respecto del cuidado y educación del mismo, si bien claro está, atendiendo a la nueva situación existente en la que falta la convivencia de los progenitores.

El menor estará una semana con cada progenitor, de forma que aquel a quien corresponda estar con él lo recogerá el lunes a la salida del centro escolar, permaneciendo esa semana con el progenitor hasta el lunes siguiente, y para el supuesto de que ese día no fuese lectivo, el progenitor recogerá al menor en el domicilio del progenitor en que se encuentre a la hora en que saldría del centro escolar o, en su defecto, a las 15:30 horas.

Durante ese periodo, el progenitor que no esté en compañía de su hijo podrá estar con él una tarde a la semana, que en defecto de acuerdo será el miércoles, desde las 17,00 hasta las 20,00 horas. El menor será recogido y reintegrado en el domicilio del progenitor con quien se encuentre.

En los periodos de Navidad, Semana Santa y verano, se suspende este régimen, si bien al acabar tales períodos continuará rigiendo, de forma que los menores estarán con el progenitor con quien no hubiesen estado antes de suspenderse el régimen ordinario.

En Semana Santa el primer periodo comprenderá desde las 14,00 horas del viernes anterior al inicio de la Semana Santa y hasta las 12 horas del miércoles siguiente y el segundo periodo desde ese día y hora hasta el domingo de Resurrección a las 11 horas.

En Navidad el primer periodo comprenderá desde el inicio de las vacaciones escolares a la salida del centro escolar y hasta las 20 horas del día 30 de diciembre; y el segundo periodo comprenderá desde las 20 horas del 30 de diciembre hasta las 20 horas del día anterior al primer día lectivo del segundo trimestre escolar. No obstante el día 6 de enero, el progenitor que por su turno vacacional no le corresponde estar con los menores la noche del día 5 de enero, tendrá derecho a tenerlos en su compañía en la tarde del 6 de enero desde las 16 a las 20 horas.

En verano las vacaciones comprenderán los meses de julio y agosto y se distribuirán en cuatro quincenas, de forma que el primer periodo de las mismas se corresponderá con la primera quincena de julio y la primera quincena de agosto y el segundo se corresponderá con la segunda quincena de julio y la segunda quincena de agosto, pudiendo estar cada progenitor dos quincenas con los menores.

A falta de acuerdo entre los progenitores, elegirá los periodos los años pares el padre y la madre los impares.

En los periodos vacacionales los menores serán recogidos en el domicilio del progenitor con quien se encuentren y reintegrados al domicilio del progenitor con quien deba estar el siguiente periodo.

El progenitor que no esté en compañía del menor podrá contactar con él por vía telefónica o por cualquier otro medio apto para tal fin, respetando siempre las actividades del menor y las horas de descanso, procurando no interferir en las mismas, estableciendo como hora límite las 22,00 horas. Este régimen de comunicaciones regirá durante todo el año.

En todo caso el menor seguirá empadronado en el que hasta ahora constituía el domicilio familiar.

SEXTO.-Teniendo en cuenta que los progenitores comparten no solo la custodia del menor, sino también el ejercicio de las funciones inherentes a la patria potestad, debe recordarse que los progenitores deben comunicarse todas las decisiones que con respecto a su hijo adopten en el futuro, así como todo aquello que conforme al interés prioritario del hijo deban conocer ambos padres. Deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias obligándose a respetarlo y cumplirlo; y para el supuesto de que no se señale dicho cauce de comunicación, la misma deberá hacerse por escrito y el otro progenitor deberá contestar en la misma forma en el plazo más corto posible y en todo caso en las 72 horas siguientes. En otro caso, esto es, si no contesta cabe entender que presta su conformidad.

Ambos progenitores participarán en las decisiones que con respecto al hijo tomen en el futuro siendo de especial relevancia las que vayan a adoptar en relación a la residencia del menor o las que afecten al ámbito escolar, o al sanitario y los relacionados con celebraciones religiosas. Sobre esa base se impone la decisión conjunta para cualquier tipo de intervención quirúrgica o de tratamiento médico no banal tanto si entraña un gasto como si está cubierto por algún seguro. Se impone igualmente la intervención y decisión de ambos padres en las celebraciones religiosas, tanto en lo relativo a la realización del acto religioso como el modo de llevarlo a cabo sin que al respecto tenga prioridad el progenitor a quien corresponda el periodo correspondiente al día en que vayan a tener lugar los actos.

Ambos progenitores deberán ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten a su hijo y concretamente tienen derecho a que se les facilite a los dos toda la información académica y los boletines de evaluación e igualmente tienen derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del centro escolar tanto si acuden los dos como si lo hacen por separado. De igual manera tienen derecho a obtener información médica de sus hijos y a que se les faciliten los informes relativos a la salud de su hijo que cualquiera de los dos soliciten.

El progenitor que en ese momento se encuentre en compañía del menor podrá adoptar decisiones respecto al mismo sin previa consulta en aquellos casos en los que exista una situación de urgencia o en aquellas decisiones diarias, poco trascendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida con un menor puedan producirse.

Ambos progenitores participarán en las decisiones que, con respecto a su hijo, tomen en el futuro, siendo de especial relevancia las que se vayan a adoptar en relación a la residencia de la menor o las que afecten al ámbito escolar, sanitario y los relacionados con celebraciones religiosas. Sobre esta base, se impone la intervención de ambos padres en decisiones relativas al cambio de centro escolar o cambio de modelo educativo.

Se impone, así mismo, la decisión conjunta para cualquier tipo de intervención quirúrgica o de tratamiento médico no banal, tanto si entraña un gasto como si está cubierto por algún seguro, salvo supuestos de extrema urgencia. Se impone igualmente la intervención y decisión de ambos padres en las celebraciones religiosas, obligatoriamente en lo relativo a la realización del acto religioso y siempre que se pueda en la celebración lúdica, no teniendo preferencia a la hora de tomar estas decisiones ni el progenitor que tiene la guarda y custodia exclusiva, ni el progenitor que ese día lo tenga en su compañía.

Los dos progenitores deberán ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten a su hijo y, concretamente, tienen derecho a que se les facilite a los dos toda la información académica y los boletines de evaluación; e igualmente tienen derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación escolar, tanto si acuden los dos juntos, como si lo hacen por separado.

De igual forma, tienen derecho a obtener información médica de su hijo y que se le facilite a cada progenitor que lo solicite, los informes pertinentes sobre la salud del mismo.

El progenitor que en ese momento se encuentre en compañía de su hijo, podrá adoptar decisiones respecto al mismo sin previa consulta, en los casos en que exista una situación de urgencia o en aquellas decisiones diarias, poco trascendentes o rutinarias, que en el normal transcurrir de la vida con un menor puedan producirse.

SÉPTIMO.-Atendiendo a que los ingresos de ambos progenitores son similares, pues la madre percibe unos ingresos que varían entre los 1.100 y los 1.200 € en tanto que el padre recibe unos ingresos (según nómina aportada) de 1.145 €, los alimentos serán proporcionados por cada progenitor durante el periodo en que el menor se encuentre a su cargo.

Y respecto de los gastos extraordinarios, serán abonados por mitad entre ambos progenitores y en caso de discrepancia se someterá la cuestión a decisión judicial.

OCTAVO.-Por lo que respecta al uso de la que fuera vivienda familiar ha de tenerse en cuenta que la misma les pertenece en proindiviso a los litigantes.

Señala la actora en su demanda que la convivencia se mantuvo hasta finales de mayo de 2022, fecha en que cesa, y a partir de de esa fecha los progenitores viven de forma independiente, solicitando la actora la guarda y custodia del menor así como la atribución del uso de la vivienda.

El artículo 96 del Código Civil no prevé el supuesto en el que, fijado el régimen de custodia compartida, haya de hacerse pronunciamiento sobre la atribución del uso de la vivienda habiendo hijos menores de edad, como si acontece en el Código Civil Catalán (artículo 233-20.3º).

Siguiendo esta línea argumental y atendiendo a que la situación económica de los progenitores es similar, sin que pueda apreciarse que concurra en alguno de ellos circunstancias para apreciar que ostente un interés más necesitado de protección, pues queda acreditado que tienen una capacidad económica similar, no procede en este caso atribuir a ninguna de las partes el uso de la vivienda, declarando la desafectación del destino familiar y pasando a regirse por las normas de la copropiedad ordinario indivisa, pues fue adquirida en proindivisión por los progenitores.

Y ello por cuanto debe estimarse que, tras el cese de la convivencia el inmueble vuelva al régimen ordinario, que liga las facultades de usar y obtener frutos a la titularidad del bien y ello para conseguir que los vínculos económicos entre los miembros del matrimonio se liquiden en el menor tiempo posible, para que a partir de ese momento, ambos titulares pueden obtener frutos, ya sea por arrendarla a un tercero o por ocuparla uno de ellos a cambio de una contraprestación al otro, o proceder a liquidar el condominio. Y sobre esta cuestión si ambos propietarios no se ponen de acuerdo sobre la administración del bien inmueble en cuestión deberán acudir al proceso ordinario correspondiente, dado que ya no queda vinculado dicha vivienda a la situación familiar.

En consecuencia, no procede efectuar pronunciamiento alguno de atribución de uso en esta sentencia; sin que ello signifique que con la misma se consagra el derecho a un uso indefinido por parte de la Sra. Magdalena como poseedora de la vivienda, puesto que, habiendo sido adquirida en proindiviso, habrá que estar al carácter común de la misma y a la inoponibilidad de un derecho de uso excluyente a favor de ninguno de los comuneros, tal y como se desprende de la doctrina jurisprudencial que emana de la sentencia del Tribunal Supremo núm. 700/2015, de 9 de diciembre, con arreglo a la cual, conforme al art. 394 del Código Civil, cada partícipe podrá servirse de las cosas comunes, siempre que disponga de ellas conforme a su destino y de manera que no perjudique el interés de la comunidad, ni impida a los copartícipes utilizarlas según su derecho, lo que descarta el uso excluyente por cualquiera de ellos, habiendo de dilucidar la cuestión del uso alternativo, en su caso, en el procedimiento declarativo ordinario correspondiente.

NOVENO.-Estimado el recurso de apelación no ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación,