Sentencia Civil 356/2024 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 5, Rec. 856/2023 de 25 de junio del 2024

PRIMERO.-La representación de la parte actora, D. Amaro, ejercita con carácter principal una acción en petición que se declare usurario el interés remuneratorio fijado en el contrato de tarjeta de crédito concertado con la entidad demandada, Caixabank Payments & Consumer EFC; subsidiariamente, que se declare la nulidad de diversas cláusulas por abusivas, al no superar los controles de incorporación y transparencia, en ambos casos con obligación de la parte actora de abonar únicamente la cantidad dispuesta con la tarjeta en concepto de principal, sin interés alguno. Como petición subsidiaria a las anteriores, se solicita la nulidad de la cláusula de comisión por posiciones deudoras. Dicha tarjeta de crédito es de la modalidad revolving, cuya finalidad es realizar pagos para poder aplazar las compras que se realicen.

La parte demandada sostiene que el interés pactado no es usurario, que se superan los controles de incorporación y transparencia, y que la cláusula de comisión de posiciones deudoras es válida, motivo por el cual debe ser desestimada íntegramente la demanda.

La sentencia de instancia desestima la petición principal por considerar que el préstamo no es usurario; y estima íntegramente la petición subsidiaria por no superar el control de incorporación.

Dicha resolución es apelada por la entidad demandada en petición de nueva sentencia absolutoria, reiterando la argumentación de la contestación a la demanda; en especial sobre el control de incorporación, al superar el tamaño de la letra los requisitos legalmente establecidos, siendo perfectamente legible; el Reglamento está compuesto por distintas cláusulas claramente diferenciadas unas de otras, en las que se emplean títulos fácilmente comprensibles destacados en negrita, lo que permite a los consumidores identificarlas fácilmente; el consumidor puede identificar con facilidad la cláusula que establece el coste de la tarjeta, fácil de entender para un consumidor medio; se describen concienzudamente las distintas modalidades de pago a las que pueda optar; y se le explica con los partes mensuales que se remiten al cliente.

La representación de la parte actora solicita la confirmación de la sentencia dictada.

SEGUNDO.-CONCEPTO DE TARJETA REVOLVING.

En el Portal del Cliente Bancario del Banco de España se explica que "estas tarjetas son tarjetas de crédito en la que se ha elegido la modalidad de pago flexible. Te permiten devolver el crédito de forma aplazada mediante el pago de cuotas periódicas que varían en función de las cantidades dispuestas. Dentro de unos límites prefijados por tu banco, podrás fijar el importe de la cuota, pero sé consciente de que con cada cuota pagada el crédito disponible de la tarjeta se reconstituye, es decir, puedes volver a disponer del importe del capital que amortizas en cada cuota".

Al reseñar las principales características de este tipo de tarjetas, la Memoria de Reclamaciones 2017 del Banco de España destaca que ofrecen la posibilidad de activar un crédito revolving, aunque frecuentemente dan también la opción de operar alternativamente con la modalidad de pago diferido a fin de mes. De ahí que sea muy relevante el modo de pago asociado al crédito revolving que elige el prestatario: este tipo de tarjetas permite aplazar los pagos derivados de las compras realizadas con la tarjeta mediante cuotas que elige el usuario (en función, por ejemplo, de un porcentaje del saldo pendiente o de una cuota fija). En cambio, en las tarjetas de crédito convencionales esos pagos se abonan usualmente el mes siguiente (sin intereses) o por medio de plazos (con intereses). Es igualmente una nota característica la forma de reconstrucción del capital que se debe devolver en el crédito revolving: las cuantías de las cuotas que el titular de la tarjeta abona de forma periódica vuelven a formar parte del crédito disponible del cliente (de ahí su nombre revolving), por lo que constituye un crédito que se renueva de manera automática a su vencimiento mensual, de tal forma que en realidad es un crédito rotativo equiparable a una línea de crédito permanente. Sobre el capital dispuesto se aplica el tipo de interés pactado. Adicionalmente, si se producen impagos, la deuda impagada se capitaliza nuevamente con devengo de intereses.

La operativa del crédito revolving consiste, en suma, en la puesta a disposición de una línea de crédito, con un límite determinado, cuya amortización se efectúa con las cuotas mensuales abonadas al banco, contando con un tipo de interés generalmente más elevado que el utilizado en los préstamos, que se corresponde con el habitualmente más elevado riesgo de la financiación concedida en estos casos por las entidades emisoras de las tarjetas. Como también se ha indicado, para la devolución del crédito, el adherente puede optar por diferentes modalidades de pago.

TERCERO.-CONTROL DE INCORPORACIÓN.

No es objeto de controversia que la parte demandante ostenta la cualidad de consumidor, y que las cláusulas que aluden al interés remuneratorio y al sistema de amortización son condiciones generales de la contratación, y, además integran un elemento esencial del contrato. Las cláusulas impugnadas afectan a las dos principales obligaciones del prestatario: la devolución o reembolso del capital en el plazo y forma pactada, y el pago de los correspondientes intereses remuneratorios. No se discute el carácter de elementos esenciales del préstamo hipotecario de las cláusulas controvertidas, en el sentido del art. 4.2 de la Directiva 93/13, de 5 de abril, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, conforme al cual:

"2. La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible".

Como se señala, en STS de 27 de octubre de 2020:

1.- "El control de inclusión o de incorporación supone el cumplimiento por parte del predisponente de una serie de requisitos para que las condiciones generales queden incorporadas al contrato. Mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato.

2.- Aunque la LCGC se refiere a la incorporación de las condiciones generales al contrato en dos preceptos: en el art. 5 , para establecer los requisitos de incorporación, y en el art. 7, para establecer cuándo las condiciones generales no quedan incorporadas al contrato, en la práctica se aplica en primer lugar el filtro negativo del art. 7 LCGC , y si se supera es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los arts. 5.5 y 7 de la misma Ley : la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles ( sentencias 314/2018, de 28 de mayo , y 57/2019, de 25 de enero ).

El primero de los filtros mencionados, el del art. 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración. La sentencia 241/2013, de 9 mayo (a la que sigue, entre otras, la sentencia 314/2018, de 28 de mayo ) consideró suficiente que la parte predisponente acredite la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas para superar este control, independientemente de que el adherente o el consumidor realmente las haya conocido y entendido, pues esto último tendría más que ver con el control de transparencia y no con el de inclusión.

El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 LCGC , hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula.

En suma, para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato."

En el mismo sentido, tiene declarado el Tribunal Supremo, en las sentencias n.º 241/2013, de 9 de mayo, y en la nº 314/2018, de 28 de mayo, que «el control de incorporación o inclusión es, fundamentalmente, un control de cognoscibilidad. Lo que requiere, en primer lugar, que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato la existencia de la condición general controvertida y, en segundo lugar, que la misma tenga una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal>>

La sentencia de instancia considera que "no se supera el control de incorporación, por cuanto, "el contrato Documento 3 de la demanda tiene un tamaño de letra ínfimo, inferior al tamaño que exigía el artículo 80.1.b) del Real Decreto Legislativo 1/2007 (Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios) en su redacción vigente al tiempo de la firma del contrato (1,5 milímetros), con una separación entre líneas prácticamente inexistente, haciendo su contenido ilegible salvo que se amplie por medios mecánicos."

La Sala, examinado el documento nº 3 de la demanda, no comparte tal apreciación de la sentencia de instancia, y considera que la letra es claramente legible y en la contestación se dice que se firmó electrónicamente, y se remitió al móvil del demandante un código de firma facilitado a través de un SMS que es introducido por el propio vendedor de la tienda Media Market.

En el caso enjuiciado, la Sala considera que supera dicho control de incorporación, pues la demandada tuvo ocasión de conocerlas, al estar incluidas en el documento que suscribió con su firma electrónica, en el cual, entre otras muchas estipulaciones, contiene una fijación de intereses en el 20,69 TAE. Este tipo de interés aplicado, que supone el coste económico del préstamo, lo consideramos de fácil lectura y comprensión para un consumidor medio, normalmente informado razonablemente atento y perspicaz (en frase reiterada en la doctrina jurisprudencial del TJUE). El apartado relativo a modalidades de pago, el mismo está en blanco, pero le permite inferir que puede amortizar la cantidad que considera oportuna, o bien un tanto por ciento de la suma dispuesta.

No presenta ninguna dificultad de comprensión gramatical la fijación de un concreto tipo de interés del 20,69%. El sistema de amortización presenta una mayor complejidad de comprensión por un consumidor medio, pero del documento se infiere que si el consumidor paga a final de mes no abona interés alguno, y si difiere su pago deberá amortizar en una cantidad mínima, pero si lo desea puede hacerlo en una suma superior. Consideramos que con dicha redacción el consumidor estaba en disposición de tener conocimiento cabal y completo de cómo juegan o pueden jugar en la economía del contrato. Aunque considerásemos que la referencia al sistema de amortización tipo revolving desconocida a la mayoría de los consumidores, no cabe concederle transcendencia alguna, dado que en las estipulaciones impugnadas se concreta con la suficiente precisión el régimen de amortizaciones y determinación de intereses

Tal como recuerda la aludida STS de 27 de octubre de 2020:

".....la exigencia de claridad y comprensibilidad de una condición general, a los efectos de realizar el control de incorporación, no es uniforme, sino que depende de la propia complejidad de la materia sobre la que versa el contrato, y, más en concreto, de la cláusula controvertida")....... La exigencia de claridad y sencillez en las condiciones generales no puede determinar que las relaciones contractuales pierdan matizaciones o complejidad, salvo casos patológicos de complejidad innecesaria buscada para provocar confusión en el adherente. Lo exigible es que la redacción de la condición general no añada innecesariamente complicación a la propia complejidad que pueda tener la relación contractual." . En el caso enjuiciado, no se aprecia dicha situación, esto es, no se busca confundir al adherente.

CUARTO.-CONTROL DE TRANSPARENCIA.

La representación del actor alega que cuando se encontraba en un recinto comercial Media Markt un agente comercial le ofreció los servicios de la tarjeta de crédito del mismo nombre que el establecimiento, como única información le indicó que podía disponer hasta el límite máximo fijado aplazamiento en cómodas cuotas asequibles con facilidades en compras realizadas en dicha cadena de establecimientos, le acercó una tablet para que firmase, y no le enseñó las condiciones, ni le dio una copia. La información fue insuficiente para hacerse una idea de lo que efectivamente estaba contratando y sin conocer qué porcentaje se amortiza del capital dispuesto.

Como indica la aludida STS de 27 de octubre de 2020:

"El control de transparencia no se agota en el mero control de incorporación, sino que supone un plus sobre el mismo. Según se desprende inequívocamente de la jurisprudencia del TJUE (sentencias de 21 de marzo de 2013, C-92/11 (EDJ 2013/26923), RWE Vertrieb ; 30 de abril de 2014, C-26/13 , Kásler y Káslerne Rábai; 26 de febrero de 2015, C-143/13 , Matei; y 23 de abril de 2015, C-96/14 , Van Hove), no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas.

El control de transparencia excluye que, en contratos en que el adherente sea un consumidor, pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como éste la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica le pasó inadvertida, porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se le facilitó la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula................

La STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb , declara al referirse al control de transparencia:

"44. En efecto, reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información".

Como hemos declarado en reiteradas ocasiones (por todas, sentencia 509/2020, de 6 de octubre ), no existen medios tasados para obtener el resultado que con el requisito de la transparencia material se persigue: un consumidor suficientemente informado. El adecuado conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente, es un resultado insustituible, aunque susceptible de ser alcanzado por pluralidad de medios. Así lo pusimos también de relieve en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo , en que afirmamos que en cada caso pueden concurrir unas circunstancias propias cuya acreditación, en su conjunto, ponga de relieve con claridad el cumplimiento o incumplimiento de la exigencia de transparencia...........

Y explica que esa exigencia del "carácter claro y comprensible" de las cláusulas litigiosas debe ser examinada:

"a la vista de todos los aspectos de hecho pertinentes, entre los que se cuenta la publicidad y la información ofrecidas por el prestamista en el contexto de la negociación de un contrato de préstamo, y teniendo en cuenta el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz."

La cláusula que fija el interés remuneratorio en caso de que el consumidor, en lugar de pagar a fin de mes,- lo que le resultaría sin cargo-; opta por el pago aplazado, no muestra en sí problemas de control de transparencia, pues el consumidor con la sola lectura del anverso del contrato conoce que devenga un TAE del 20,69% y conoce el coste económico de su pago aplazado.

En la STS de 23 de enero de 2019 se destaca la importancia del TAE en cuanto un medio de asegurar la transparencia, y "que permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo, por lo que podrá realizar una comparación con otras ofertas en tanto que la TAE constituye un instrumento de medida homogéneo, y podrá tomar conciencia del sacrificio patrimonial que la concesión del préstamo le supondrá".

La cuestión se complica por el hecho de que la nulidad solicitada no es sólo por el tipo de interés, sino también por el propio sistema revolving descrito en el fundamento segundo de esta resolución, que se dice la consumidora no comprendió.

No puede confundirse la evaluación de la transparencia de una condición general cuando se enjuicia una acción destinada a que se declare la nulidad de la misma con el enjuiciamiento que debe darse a la acción de anulación de un contrato por error vicio en el consentimiento.

Mientras que en la primera se realiza un control más objetivo de la cláusula y del proceso de contratación, en la segunda las circunstancias personales de los contratantes son fundamentales para determinar tanto la propia existencia del error como, en caso de que exista el error, la excusabilidad del mismo, y es necesario que el error sea sustancial por recaer sobre los elementos esenciales que determinaron la decisión de contratar y la consiguiente prestación del consentimiento.

Si el consumidor no comprende la carga económica del contrato, o lo que es lo mismo, no puede saber a cuánto asciende la contraprestación por el crédito recibido, la consecuencia es la nulidad por concurrencia de error, vicio del consentimiento, en el que puede ser importante la ausencia de información; y en tal caso, conforme a lo solicitado la acción no es la de nulidad de la cláusula que establece los intereses remuneratorios y el sistema de amortización por falta de transparencia, sino la de nulidad del contrato por error.

En este aspecto compartimos la argumentación seguida por la SAP de Madrid Sec 28 de 21 de abril de 2023, al referir:

"La demanda se introduce en el sistema revolving, lo que acaba por distorsionar el análisis pertinente, que debe centrarse en la cláusula de intereses remuneratorios.

No se trata de examinar la percepción del crédito revolving por el consumidor, lo que afecta al contrato mismo, no a la cláusula de interés remuneratorio. El Tribunal Supremo ha destacado la diferencia entre la nulidad de las condiciones generales de contratación y el error vicio del consentimiento, entre otras muchas, en la sentencia 367/2017, de 8 de junio :

"No puede confundirse la evaluación de la transparencia de una condición general cuando se enjuicia una acción destinada a que se declare la nulidad de la misma con el enjuiciamiento que debe darse a la acción de anulación de un contrato por error vicio en el consentimiento.

Mientras que en la primera se realiza un control más objetivo de la cláusula y del proceso de contratación, en la segunda las circunstancias personales de los contratantes son fundamentales para determinar tanto la propia existencia del error como, en caso de que exista el error, la excusabilidad del mismo, y es necesario que el error sea sustancial por recaer sobre los elementos esenciales que determinaron la decisión de contratar y la consiguiente prestación del consentimiento."

En esta litis no se ha ejercitado una acción de nulidad del contrato del préstamo por error, sino que lo pretendido es que no deba devolver el importe de los intereses remuneratorios devengados por no habérsele explicado el funcionamiento de la amortización en la tarjeta revolving.

En el sistema revolving lo más característico es que con el pago mensual de una cuota, que puede ser inferior al volumen de gasto mensual de una tarjeta, la entidad emisora concede cada mes al consumidor un nuevo crédito por el importe que le haya comunicado al titular de una tarjeta, en un mínimo variable y que el prestatario puede modificar al alza. A menor cuota mensual, menor será también la parte del capital amortizado, y será necesario más tiempo para la devolución y mayores también los intereses remuneratorios que habrá de satisfacer el cliente, al igual que ocurre con cualquier otra operación a largo plazo.

Desde otro punto de vista, tal como se señala en diversas sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sec 15, entre ellas, las de 17 de diciembre de 2021, 13 de enero y 30 de mayo de 2022, en argumentación que compartimos, el consumidor contratante sabe que si aplaza el pago del crédito concedido tendrá que pagar el tipo de interés pactado (TAE 20,69 %). Consideramos que con tal redacción el consumidor sería capaz de comprender que si hace un cierto uso del aplazamiento de pago, puede acabar teniendo que pagar una cantidad muy elevada de intereses.

Hay que partir de la base de que un consumidor medio sabe lo que son las tarjetas de crédito, así como que puede aplazar sus pagos con dichas tarjetas y que si lo hace tendrá que pagar un interés elevado, al igual que en las disposiciones en efectivo, en las cuales se le carga una comisión.

Ante tal cuestión llegamos a la conclusión que un consumidor medio informado, es decir, conocedor del elevado tipo de intereses del aplazamiento de los pagos a crédito, atento a su capacidad económica, capaz de ordenar su consumo a esa capacidad y perspicaz, capaz de prever las consecuencias de su comportamiento, se plantearía, sin ningún género de dudas, límites razonables al uso de esos aplazamientos, proporcionados a su capacidad económica. La actora ha venido utilizando la tarjeta durante cinco años durante los cuales ha dispuesto en numerosas ocasiones, de lo que era perfectamente previsible que pagara cifras de intereses elevadas del 20,69%. Desde el 2017, si hubiera considerado que dicho interés era abusivo o sorpresivo sencillamente hubiera dejado de utilizar el crédito ofrecido, pero, al contrario, continua utilizándolo, y no se ha puesto en duda que viene siendo puntalmente informada de los intereses que se le iban aplicando y del importe de amortización mensual.

También compartimos los argumentos de la SAP de Barcelona, Sección 15, de 13 de enero de 2.022, de que en el proceso de comercialización de estas tarjetas:

"Primero, el cliente es captado por un agente, que debe de informar de las condiciones básicas del crédito, entre la que debe de estar el tipo de interés. Segundo, el cliente debe de firmar una solicitud aceptando las condiciones del reverso donde consta el tipo de interés. Tercero, el cliente debe de confirmar su interés en la tarjeta, después de que el banco haya comprobado su solvencia. Cuarto, el cliente recibe la tarjeta de plástico en su domicilio, acompañada de las condiciones generales del contrato. Quinto, el cliente ha de activar dicha tarjeta y ha de utilizar el crédito disponible. Desde que firma la solicitud hasta que recibe y después activa la tarjeta ha transcurrido siempre un tiempo razonable para que un consumidor medio lea las condiciones y valore, sin presión de ningún comercial, las condiciones del crédito que se le ofrece."

En conclusión, el recurso debe ser estimado a fin de dejar sin efecto la declaración de nulidad de la cláusula que establece el interés remuneratorio y sistema de amortización del crédito, con desestimación de este pedimento de la demanda.

QUINTO.-COMISIÓN DE GESTIÓN DE IMPAGADOS.

Desestimadas los dos primeros pedimentos de la demanda, debemos entrar en el tercero, subsidiario de los anteriores.

En el pacto nº 17 se dice: "Las partes expresamente pactan que el impago por parte del titular de cualquiera de las obligaciones durante el contrato de financiación referida en este documento, se le aplicará una pena convencional consistente en el pago de 30 eros. Esta pena convencional será facturada al titular por una sola vez, respecto de cada impago, con independencia del número de veces que su importe se presente al cobro"

En el llamado "anexo" se recoge una comisión por cuotas impagadas de 35 euros.

Esta Sala, en sus sentencias de 15 de noviembre de 2017 y 11 de abril de 2018, entre otras, ha tratado la cuestión controvertida en esta alzada, y en relación con una cláusula idéntica.

La STS de 25 de octubre de 2.019 declara la nulidad de una cláusula de dicho tipo. Como argumentos más relevantes, refiere:

"1.-La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.

2.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

3.- Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión .

Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).

4.- En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 ,Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales:

"No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen".

A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13 (EDJ 2015/12786),Matei), referida -entre otras- a una denominada "comisión de riesgo", declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.

5.- Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).

Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU ......"

Este criterio es ratificado en la STS de 15 de julio de 2020, la cual refiere:

"Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Además, en concreto respecto de la comisión por reclamación de posiciones deudoras, que compensa a la entidad por las gestiones realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente, como declaramos en la sentencia 566/2019, de 25 de octubre , según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2018), para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; y (iv) no puede aplicarse de manera automática.

3.- Desde esta perspectiva hay que diferenciar entre la previsión contractual de la comisión , por un lado, y su devengo y cobro en caso de realizarse efectivamente el servicio o abonarse los gastos repercutidos, por otro. En el caso objeto de este procedimiento, las sentencias de ambas instancias concluyen afirmando la validez de la cláusula, pues dicha comisión , según el pacto, sólo se devenga cuando se produzca la correspondiente gestión solicitando la regularización del pago, por lo que no son automáticas, y están fijadas en un importe único, sin tarifas porcentuales."

La Sala no considera que dicha doctrina jurisprudencial deba alterar la anterior argumentación. En abstracto, dado el tenor de la cláusula, no existe impedimento en que la misma se reitere por cada mensualidad impagada, pues indica que son 350euros por cada cuota que resulte impagada.

Se estima dicho pedimento, y se declara la nulidad de dicha cláusula por abusiva.

SEXTO.-Que con respecto a las costas y de acuerdo con lo previsto en el artículo 394.1 de la L.E.C., consideramos que se ha estimado una petición subsidiaria, con lo cual a los efectos de costas se ha producido una estimación íntegra de la demanda, y las costas de primera instancia deben ser impuestas a la parte demandada. Este criterio ha sido recogido en la STS de 22 de enero de 2024, en un supuesto prácticamente idéntico al que nos ocupa, en el cual se acoge una pretensión de usura en tarjeta de crédito ejercitada con carácter subsidiario, en los siguientes términos:

"Las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la Unión Europea, sin obstaculizar el derecho conferido por la Directiva 93/13 a los consumidores a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales, conducen a que estimada en este caso la acción de nulidad por abusiva de la cláusula sobre comisión por recibo impagado, proceda la imposición de las costas procesales de la primera instancia al banco demandado, de conformidad con la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C- 259/19 ( sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo 34/2021, de 26 de enero , y 48 y 49/2021, de 4 de febrero ).

En las sentencias 963/2007, de 14 de septiembre y 977/2011 de 12 de enero de 2012 , hemos establecido que cuando se estiman peticiones alternativas o subsidiarias a una principal, como en el presente caso hizo la sentencia recurrida, se produce un acogimiento íntegro de la demanda, como criterio por el que se han de discernir las costas de primera instancia."

En cuanto a las costas de la alzada, no procede efectuar expresa imposición de las mismas, al haber sido estimado parcialmente el recurso de apelación.

Asimismo, y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Décimoquinta de la LOPJ introducida por la LO 1/2.009 de 3 de noviembre, en su apartado 8, se acuerda la devolución de la totalidad del depósito para recurrir a la parte apelante.