Sentencia Civil 649/2024 Audiencia Provincial Civil de Cádiz nº 5, Rec. 372/2024 de 25 de junio del 2024

PRIMERO.- Se alza en apelación la parte demandada frente a la sentencia dictada en primera instancia que acuerda la disolución del matrimonio celebrado entre las partes por divorcio, y como medidas, la atribución a la esposa del uso de la vivienda familiar de carácter privativo del ex esposo, por un plazo de tres años, así como, el establecimiento de la pensión compensatoria a cargo del esposo y a favor de la esposa en cuantía variable, en función de la atribución del uso de la vivienda familiar y de la futura concesión de una pensión no contributiva de jubilación. Se discrepa en el recurso de la atribución del uso de la vivienda familiar a la que fuera la esposa y de la cuantía fijada para la pensión compensatoria.

SEGUNDO.- En el recurso se impugna, en primer lugar, el pronunciamiento que acuerda la atribución a la Sra. Nieves del uso de la vivienda familiar de carácter privativo del Sr. Virgilio por un plazo de tres años, por considerarla el interés más necesitado de protección. Se funda este motivo de recurso en la infracción de garantías y normas procesales, error en la apreciación y valoración del material probatorio, infringiendo el artículo 96.3º del Código Civil en la interpretación del criterio de atribución del uso de la vivienda familiar de carácter privativo en proceso de nulidad, separación y divorcio consistente en atender al interés más necesitado de protección. Considera la parte apelante que la Juzgadora a quo ha valorado erróneamente los numerosos informes médicos presentados por dicha parte, que acreditan la isquemia cerebral padecida, trastorno de la marcha muscular del aparato locomotor, sufriendo numerosas caídas, y dolencia de la columna vertebral (pinzamiento en disco L3, L4, L5 y dolor medular a la altura del disco D12-l1), debilidad muscular de carácter degenerativo, reconociéndole una dependencia funcional moderada (Grado I), es decir, se trata de una persona vulnerable de ochenta y seis años (diez años más que su ex mujer), que necesita ayuda permanente para la realización de las actividades básicas para la vida diaria, necesitando de por vida de una silla de ruedas y de un andador para poder hacer maniobras tan sencillas como poder levantarse de la cama, ir al baño, o tener un sistema de apoyo para mantenerse en pie, por lo que no se trata de simples dolores de columna vertebral como se menciona en la Sentencia. Discrepa el apelante de la valoración que se hace en la sentencia de los dolores de columna y artrosis en las manos de la hoy apelada, y de la valoración de que difícilmente podrá dedicarse a labores de costura, cuando no tiene reconocido ningún grado de minusvalía ni dependencia que acredite tal valoración, que el apelante considera ilógica e irracional, pues ha quedado acreditado documentalmente mediante un albarán aportado, que la demandante no ha parado de realizar trabajos de costura profesional desde el año 2022 hasta el 2023 (8 de febrero del 2023: arreglar 7 chaquetas, 2 abrigos, coger largo de mangas, coger el bajo de 5 pantalones -74 euros-, 8 de febrero de 2023: arreglo de una chaqueta y de una falda-32 euros-; 28 de marzo de 2023: arreglo de chaqueta , de chaleco y de pantalón-32 euros-; 28 de marzo de 2023; arreglo de chaqueta y avíos, arreglo de falda - 43 euros-; 25 de abril del 2023: arreglo laborioso de chaqueta fucsia y pantalón fucsia- 53 euros-; destacando la fecha 15 de febrero de 2022: arreglo de un abrigo, hacerle forro y hacer cinturón y avíos- 36 euros_...), lo que acredita no sólo ingresos recurrentes (en B), sino que no es una artrosis tan severa ni limitante, y la hoja de seguimiento de consulta de fecha 13 de octubre de 2023 únicamente recoge manifestaciones realizadas por la demandante sin corroboración de informe del especialista reumatólogo. Se añade que la Magistrada de instancia se basa solo en la capacidad económica del Sr. Virgilio, pero no tiene en cuenta todos los gastos que debe afrontar con una pensión de jubilación de 1.500 euros, como alquiler, suministros, sustento y pensión compensatoria. Añade que la Sra. Nieves pudo solicitar ante la Fundación Municipal de la Mujer, la paga de 365 euros mensuales durante 11 meses, compatible con la pensión de jubilación no contributiva de 517,90 euros mensuales que tiene derecho a percibir. Estima igualmente excesivo el plazo concedido, además de que entiende que la situación económica de la Sra. Nieves no mejoraría en el plazo de tres años, pues por su edad, no podría acceder al mercado laboral, y tampoco mejoraría con la liquidación de la sociedad de gananciales, pues no existen más bienes que liquidar que una cuenta bancaria. Por ello, teniendo en cuenta la avanzada edad y el mal estado de salud del recurrente, que irá emporando progresivamente, que necesita ingresar en una residencia de mayores, necesita proceder a la venta de su vivienda para hacer frente al pago de la misma, pues no cuenta ningún tipo de ayuda ni apoyo familiar, sin que dada su edad, 86 años, con una esperanza de vida limitada, pueda permitirse el lujo de estar esperando tres años, o más, si no la abandona voluntariamente. Por todo ello, se interesa en el recurso que se atribuya al Sr. Virgilio la posesión de la vivienda, por concurrir en él, el interés más necesitado de protección, y responder a una situación de urgente necesidad y no puramente caprichosa. Subsidiariamente, para el hipotético caso, de que se atribuyese a la Sra. Nieves, solicita que se estableciese por el tiempo limitado de un año, debiendo abonar todos los gastos inherentes a su uso (pues ya lleva residiendo en la vivienda familiar desde el 28 de abril del 2023) y, en todo caso, hasta la efectiva fase de formación de inventario, para evitar los perjuicios que le ocasionarían las dilaciones que implicaría la fase de liquidación de la sociedad de gananciales.

El artículo 96, modificado por la Ley 8/2021, de 2 de junio, en vigor desde el 3 de septiembre de 2021, establece:

"1. En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por la autoridad judicial, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario de ella corresponderá a los hijos comunes menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden, hasta que todos aquellos alcancen la mayoría de edad. Si entre los hijos menores hubiera alguno en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar después de su mayoría de edad, la autoridad judicial determinará el plazo de duración de ese derecho, en función de las circunstancias concurrentes.

A los efectos del párrafo anterior, los hijos comunes mayores de edad que al tiempo de la nulidad, separación o divorcio estuvieran en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar, se equiparan a los hijos menores que se hallen en similar situación.

Extinguido el uso previsto en el párrafo primero, las necesidades de vivienda de los que carezcan de independencia económica se atenderán según lo previsto en el Título VI de este Libro, relativo a los alimentos entre parientes.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno de los cónyuges y los restantes en la del otro, la autoridad judicial resolverá lo procedente.

2. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes corresponda al cónyuge no titular por el tiempo que prudencialmente se fije siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

3. Para disponer de todo o parte de la vivienda y bienes indicados cuyo uso haya sido atribuido conforme a los párrafos anteriores, se requerirá el consentimiento de ambos cónyuges o, en su defecto, autorización judicial. Esta restricción en la facultad dispositiva sobre la vivienda familiar se hará constar en el Registro de la Propiedad. La manifestación errónea o falsa del disponente sobre el uso de la vivienda no perjudicará al adquirente de buena fe."

El vigente apartado 2 del artículo 96 CC equivale al anterior párrafo tercero del art. 96 CC, que preveía para supuestos de matrimonios sin hijos, la posibilidad de atribución del uso al cónyuge que ostente el interés más necesitado de protección cuando las circunstancias del caso así lo aconsejen, y, ello, siempre, por el tiempo que prudencialmente se fije.

La facultad de atribución del uso de la vivienda familiar a uno de los cónyuges en casos de matrimonios sin hijos menores se configura como un supuesto excepcional, previsto para el supuesto legal de que la vivienda sea titularidad de uno de ellos -aunque en la práctica se aplica también a viviendas gananciales-, con carácter temporal.

En la sentencia recurrida se argumenta: "Por lo que respecta a la pretensión del uso y disfrute de la vivienda, cual es de carácter privativo del demandado, procede resolver lo que sigue: valorando la edad de ambos y las dolencias que ambos presentan de columna según los partes médicos que obran en autos, es cierto que se puede decir que ambos presentan una situación de necesidad de cuidados; necesidad que inevitablemente irá incrementándose con el tiempo. Ello, no obstante, es de tener en cuenta que es el demandado quien ingresa dos pensiones mensuales por importes de 140 euros ( la de Alemania) y 1360 euros , ésta última con dos pagas extra, mientras que la actora carece de ingresos propios por el momento y por mucho que con anterioridad haya trabajado en labores del hogar , e incluso en costura, visto el informe médico sobre el estado de su columna y la artrosis de sus manos es muy poco probable que se siga dedicando a ello en la actualidad, como asímismo se desprende de la testifical del hijo Guillermo. Es por ello, que el interés hoy por hoy más necesitado de protección es el de la demandante, a quien procede atribuir el uso y disfrute de la vivienda familiar de titularidad privativa del demandado, por periodo de tres años, como viene estableciéndose en reiterada jurisprudencia, y también es criterio de la Ilma.Audiencia provincial de Cádiz.

Durante este periodo , en coherencia con el uso de la vivienda, deberá correr con los gastos de suministros ordinarios y cuotas de comunidad ordinaria. Gastos inherentes a la propiedad ( IBI , seguro del hogar) corresponden al demandado propietario."

Esta Sala comparte la fundamentación de la sentencia apelada en cuanto a considerar que la esposa constituye el interés más necesitado de protección. Así, la misma no percibe prestación ni ingresos, mientras que el esposo percibe dos pensiones que importan algo más de 1.500 €. Es cierto que ambos tienen patologías, enfermedades y afecciones, pero no se trata de comparar quien está peor de salud, ni tampoco la edad. En cuanto a las enfermedades, ambos son merecedores de protección, pero hemos de valorar que el esposo percibe ingresos mientras que la esposa no los perciben y, aun cuando se alega que se ha tenido en cuenta en la sentencia la capacidad económica del recurrente, ello es muy razonable porque han de valorarse todas las circunstancias, no sólo las relativas a la salud o edad, y valorando todas ellas, esta Sala comparte con la resolución recurrida que es la hoy apelada la que representa el interés más necesitado de protección. Si el Sr. Virgilio por sus patologías necesita ingresar en una residencia de mayores para cuidados específicos podrá obtener plaza en una residencia pública, pero ello no puede suponer que se prive a la esposa del uso de la vivienda familiar que estimamos le corresponde conforme al art. 96 CC y jurisprudencia que lo desarrollar, ya que el apelante, aunque pueda tener que afrontar gastos, incluido el de proporcionarse una vivienda, posee ingresos que le permiten afrontar el alquiler de una vivienda.

No estimamos acreditada la capacidad económica que el recurrente imputa a la Sra. Nieves. Así, de la prueba documental aportada consistente en albarán de arreglos de costura -que no estimamos acreditado que pueda seguir realizándolos-, se desprende que el importe mensual es muy bajo e incluso hay meses en los que no consta ingreso alguno; y como señala la apelada en la oposición al recurso apelación, no reúne los requisitos para ser acreedora de la ayuda por ser víctima de violencia de género porque tiene que ser menor de 65 años, sin que tampoco pudiese solicitar la pensión no contributiva mientras se encontraba casada.

Siendo la ex esposa el interés más necesitado de protección, al carecer de ingresos, esta atribución no puede hacerse sin límite temporal, sino que, de acuerdo con reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, procede limitarla temporalmente, estimando esta Sala acorde a las circunstancias del caso, la fijación de un periodo de atribución de uso de la vivienda de tres años que se contiene en la sentencia apelada, tiempo que se estima adecuado, atendiendo a dichas circunstancias, para que la apelada se procure una vivienda, sin que proceda reducirlo.

TERCERO.- El apelante impugna también la sentencia en lo relativo al pronunciamiento que estima el establecimiento de una pensión compensatoria a su cargo cuya cuantía se hace depender de diversos factores:

- Mientras la actora no perciba ningún ingreso extra (pensión de jubilación no contributiva / RAI.) :

a) si continúa viviendo en la casa: el demandado deberá abonar la cantidad de 400 euros al mes, en los 5 primeros días de cada mes y en la cuenta que la actora designe. Esta pensión será actualizable anualmente conforme a las variaciones del IPC anual.

b) si ha abandonado ya la vivienda privativa de Don Virgilio, y sigue sin percibir ayuda o pensión, la pensión compensatoria se verá incrementada a 600 euros al mes, para contribuir a la búsqueda de otra solución habitacional o a los gastos de compartir vivienda con su hijo si se diera el caso y así éste mismo ha mantenido.

- Si la actora percibiera ingresos extra como consecuencia de percibir alguna pensión o ayuda;

a) mientras continúe haciendo uso y disfrute de la vivienda: la pensión compensatoria se reducirá a 250 euros al mes, en los 5 primeros días del mes y en la cuenta que ella designe, e igualmente actualizable.

b) una vez abandone el domicilio privativo del Don Virgilio: la pensión compensatoria ascenderá a 400 euros al mes, en los 5 primeros días del mes y en la cuenta que ella designe, e igualmente actualizable

En el recurso de apelación se solicita la fijación de la cuantía de 250 euros mensuales como pensión compensatoria actualizable conforme a los incrementos que experimente el IPC si la actora percibiera ingresos extra como consecuencia de percibir alguna pensión o ayuda y siguiese en uso y disfrute de la vivienda privativa, ascendiendo a la cuantía de 400 euros mensuales igualmente actualizable, una vez abandonado el domicilio privativo de mi representado. Por tanto, el apelante está conforme con el segundo pronunciamiento de la sentencia recurrida, previsto para el escenario de que la ex esposa percibiese ingresos.

Regulada en el art. 97 CC, la pensión compensatoria se configura como una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio ( STS 10 de febrero de 2005). El art. 97 CC impone al juez valorar, entre otras circunstancias, los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges, la edad y el estado de salud, la cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo, la dedicación pasada y futura a la familia, la colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge, la duración del matrimonio y de la convivencia conyugal, la pérdida eventual de un derecho de pensión, y el caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge. El concepto de desequilibrio ha sido objeto de interpretaciones diversas por las Audiencias Provinciales, al punto de distinguirse en la doctrina judicial dos tesis interpretativas: (1) la objetivista, conforme a la cual, el desequilibrio afecta a un cónyuge respecto al otro, siendo las circunstancias del artículo 97 CC meros parámetros para valorar la cuantía de la pensión; (2) la tesis subjetivista, que por el contrario, integra los dos párrafos del artículo 97 CC para determinar si existe o no desequilibrio entre los cónyuges compensable por medio de la pensión que regula. El Tribunal Supremo en la Sentencia del Pleno de la Sala Primera de 16 de enero de 2010 resuelve el recurso de casación en interés casacional, siguiendo la interpretación subjetivista del concepto de desequilibrio, de acuerdo con la cual hay que valorar todas las circunstancias del art. 97 CC. En la referida Sentencia, se resumen los criterios que ha ido consolidando el Alto Tribunal en la interpretación del artículo 97 CC, a saber: a) Que la pensión no es un mecanismo indemnizatorio (10-3 y 17-7-09); b) Que no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges ( SSTS de 10 febrero 2005, 5 noviembre 2008 y 10 marzo 2009). Por su parte, la STS de 27 de junio 2011, consideró, en síntesis, lo siguiente: a) que presupuesto básico para la concesión o reconocimiento de la pensión es la existencia de un desequilibrio económico entre los cónyuges provocado por la ruptura conyugal que determine, para el acreedor de la pensión, un empeoramiento con relación a la situación de la que disfrutaba en el matrimonio (y no una situación de necesidad, por lo que compatible su percepción incluso en caso de contar con medios económicos para subsistir), siendo necesariamente al tiempo de producirse la ruptura cuando se han de valorar las circunstancias y resolver tanto lo referente a si procede o no reconocer el derecho y en qué cuantía, como además, sobre su duración indefinida o su fijación con carácter temporal; b) que partiendo de la concurrencia de desequilibrio, en la medida que la ley no establece de modo imperativo el carácter indefinido o temporal de la pensión, su fijación en uno y otro sentido dependerá de las específicas circunstancias del caso, particularmente, las que permiten valorar la idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico, siendo única condición para su establecimiento temporal que no se resienta la función de restablecer el equilibrio que constituye su razón de ser. La STS de 23 de enero de 2012, partiendo de la concurrencia de desequilibrio, en la medida que la ley no establece de modo imperativo el carácter indefinido o temporal de la pensión, señala como doctrina consolidada: (i) que su fijación en uno y otro sentido dependerá de las específicas circunstancias del caso, particularmente, las que permiten valorar la idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico, siendo única condición para su establecimiento temporal que no se resienta la función de restablecer el equilibrio que constituye su razón de ser ( SSTS de 17 de octubre de 2008 (RC núm. 531/2005 y RC núm. 2650/2003), 21 de noviembre de 2008 (RC núm. 411/2004) , 29 de septiembre de 2009 (RC núm. 1722/2007), 28 de abril de 2010 (RC núm. 707/2006), 29 de septiembre de 2010 (RC núm. 1722/2007), 4 de noviembre de 2010 (RC núm. 514/2007), 14 de febrero de 2011 (RC núm. 523/2008) y 27 de junio de 2011 (RC núm. 599/2009); (ii) que esta exigencia o condición obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97 CC, que según la doctrina de la Sala 1ª, fijada en STS de 19 de enero de 2010, de Pleno (RC núm. 52/2006), luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010 (RC núm. 514/2007), 14 de febrero de 2011 (RC núm. 523/2008) y 27 de junio de 2011 (RC núm. 599/2009), entre las más recientes, tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio y como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión, las cuales permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre.

La pensión compensatoria tiene como presupuesto el desequilibrio que "implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. De esto se sigue que, a diferencia de la pensión alimenticia, en la compensatoria no hay que probar la existencia de necesidad, toda vez que, como se ha dicho, el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por sí mismo. Lo que sí ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge" ( SSTS de 19 y 20 de febrero de 2014, Rec. 2258/2012, y 2489/2012). La "legítima finalidad de la norma legal, la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, resulta razonable entender que el desequilibrio que debe compensarse debe tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia". Esto es, el requisito causal de que "tal desequilibrio traiga causa de la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, razón por la cual la pensión, de concederse, deberá fijarse en cuantía y duración suficiente para restituir al este en la situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial"" ( SSTS de 19 y 20 de febrero de 2014, Rec. 2258/2012, y 2489/2012).

El recurso de apelación se funda en la infracción del artículo 97 del Código Civil por establecer una cuantía de pensión compensatoria superior a la pedida por las partes, incurriendo en incongruencia ultra petita, infringiendo los artículos 412 y 218.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como el artículo 24 de la Constitución española. Se alega que la Sentencia altera las pretensiones de la partes, estableciendo una cuantía de 600 euros en concepto de pensión compensatoria para el caso de que abandonase la vivienda privativa para contribuir a la búsqueda de otra solución habitacional o a los gastos de compartir vivienda con su hijo, cuando dicha petición no fue solicitada por ninguna de las partes en sus respectivas demandas ni fue objeto del debate , concediendo más de lo pedido por la parte demandante, apartándose de la causa de pedir y decidiendo por causa diferente a aquella por la que se pide, colocando al recurrente en indefensión, porque supone una modificación sustancial de los términos del objeto procesal, incurriendo en incongruencia ultra petita infringiéndose así mismo el artículo 218.1º del Código Civil. Considera el apelante que el establecimiento de 600 euros como pensión compensatoria para afrontar también los gastos de alojamiento en la casa de su hijo es abusivo, pues constituye un plus con un claro fin indemnizatorio, pues con ello se pretende subvencionar un gasto extra que no entra dentro de la finalidad de la pensión compensatoria, siendo una decisión totalmente arbitraria, máxime cuando no fue una pretensión objeto del debate, causándole indefensión, lesionando su derecho fundamental a una tutela judicial efectiva en su vertiente a un proceso justo con todas las garantías.

Esta Sala está conforme con el criterio de la Magistrada a quo que distingue la cuantía de la pensión compensatoria en función de si la Sra Nieves percibe o no ingresos extra, como puede ser una pensión no contributiva de jubilación. Ello obedece, precisamente, a las alegaciones del demandado, que aducía que la esposa podía tener acceso a dicha prestación. Por otra parte, teniendo en cuenta que se ha hecho una atribución temporal del uso de la vivienda familiar, que esta Sala ha confirmado, también resulta procedente distinguir según que se encuentre o no en el uso de la vivienda familiar, pero sin establecer finalidad alguna para el incremento, sino que atiende a su capacidad económica. Sentado lo anterior, lleva razón el apelante en cuanto a que la cuantía que se solicita como pensión compensatoria en la demanda asciende a 500 €. Los escenarios de falta de ingresos y de limitación del uso de la vivienda temporal, que son los que determinan la cantidad de 600 € establecida por la juzgadora a quo, pudieron ser valorados por la demandante cuando interesó la cuantía de 500 €. Por tanto, rigiendo el principio dispositivo, esta Sala mantiene las cuantías establecidas, salvo en cuanto al supuesto en el que la Sra. Nieves no perciba prestación alguna y haya cesado en el uso de la vivienda familiar, en cuyo caso, el importe de la pensión compensatoria no será de 600 €, como se ha acordado en la sentencia de primera instancia, sino de 500 €.

CUARTO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.