PRIMERO.- Combate la sentencia dictada en primera instancia la representación procesal de la parte demandante en disconformidad con la desestimación de su pretensión de extinción de la pensión compensatoria que fue acordada a favor de la que fuera la esposa en convenio regulador de fecha 26 de febrero de 2009, aprobado por sentencia de divorcio de fecha 27 de abril de 2009 del Juzgado Primera Instancia nº 2 de Algeciras. Discrepa el apelante de la fundamentación de la sentencia apelada, alegando error en la valoración de la prueba, al haberse limitado a apreciar como prueba la obtención por parte de la Sra. Asunción de un subsidio de desempleo así como una cuantía por rentas exentas, cuando ello evidencia lo que sostiene el hoy apelante, que si bien la demandada no ha accedido al mercado laboral remunerado por cuenta ajena desde el nacimiento de la pensión compensatoria (año 2009), es evidente que la Sra. Asunción obtiene ingresos económicos diferentes a la propia pensión compensatoria; y, ello es así, por cuanto como se manifiesta en la demanda, la contraria comercializa muñecas cuya publicidad para su venta gestiona mediante la página de facebook titularidad de la misma, llegando al entendimiento de que resultaría absurdo hacer tal publicidad de sus "creaciones" sin que tenga otro objetivo que el de ser adquiridas por terceros, generando beneficios a quien lo hace, lo que ha de valorarse conjuntamente con el dato de que la cuantía de la propia pensión compensatoria (250 € mensuales más o menos actualizados con e IPC), determina que resulta del todo incomprensible que con dicha cantidad se haya podido hacer frente durante todos los años de la vigencia de la pensión a los gastos propios de la vida de la beneficiaria, mantenimiento de la vivienda perteneciente a la sociedad de gananciales durante todo el período de vigencia de la pensión hasta el momento, durante 15 años. Se añade que de la prueba obrante se deduce que la Sra. Asunción tiene prácticamente 65 años de edad, y que desde el dictado de la Sentencia de divorcio no ha accedido al mercado laboral, no resultando tan evidente la valoración realizada por la juzgadora a quo en relación con la documental aportada por los oficios cumplimentados por los diferentes organismos, centrándose únicamente en el dato de la percepción por la Sra. Asunción de la cantidad anual de 4.665,22 € en concepto de renta exenta, sin saber el origen. Sin embargo, si dicha renta genera dudas de su procedencia, no lo es el resto de elementos que deberían haber sido valorados por la Juez de instancia y que no se valoran, como son que la Sra. Asunción es beneficiaria por parte del SEPE de una "renta activa de inserción de larga duración desde el año 2006", durante un período consumido de 330 días, junto con la percepción por parte del INSS de un ingreso mínimo vital de 697,24 € mensuales a razón de 12 pagas anuales. Por ello, estima el apelante que cabe concluir que la situación económica dista mucho de lo establecido en la sentencia, ya que las diferentes percepciones de prestaciones, retribuciones, etc., a lo que habría que añadir los hipotéticos ingresos no declarados por la comercialización de las muñecas "creadas" por la Sra. Asunción, dan lugar no solo al mantenimiento de una vida adecuada a la que tenía al momento de producirse el divorcio, sino que incluso le permiten una capacidad de ahorro tal y como refleja la información patrimonial de la misma aportada a los autos, con un saldo en cuenta corriente del último trimestre del año 2023 de 5.443 €, elemento que tampoco se destaca ni valora en la Sentencia de instancia. Se acaba concluyendo en el recurso que dos son los elementos erróneos en los que se basa la Sentencia apelada. En primer lugar, al hacer depender la extinción de la pensión en la frontera del salario mínimo interprofesional al que hace referencia el convenio regulador incorporado a la sentencia de divorcio, y ello, por cuanto que si bien es cierto que en dicho convenio se reflejaba dicha condición para la extinción de la referida pensión, también se hacía pender del acceso de la beneficiaria de la misma al mercado laboral, hecho nunca acaecido, por lo que independientemente de que dicha condición no ha generado ninguna obligación para la demandada, tampoco resulta una opción que pueda activar el hoy apelante , como se evidencia durante los 15 años de vida de la pensión compensatoria. Y, con base en ello, ha de entenderse que dicha parte no ha planteado su demanda con base en la extinción de la pensión compensatoria por el hecho de obtener ingresos la Sra. Asunción que alcancen el salario mínimo profesional, condición a la que sí alude el convenio regulador, sino más bien por el hecho de que, por un lado, los datos evidencian que la Sra. Asunción viene percibiendo desde que nace la pensión compensatoria otros ingresos independientes, ya sean vía venta de productos elaborados por la misma, retribuciones exentas, ingreso mínimo vital, etc.; a lo que ha de sumarse un segundo elemento erróneo de la Sentencia al manifestar que no hay una modificación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta cuando se fijó la medida que permita justificar la extinción de la pensión compensatoria, pese a que es más que notorio que las circunstancias desde el dictado de la Sentencia de divorcio, no sólo han cambiado sustancialmente, sino que lo han hecho para bien de la Sra. Asunción, por cuanto que además de la pensión compensatoria, sus ingresos se han visto incrementados por los posibles obtenidos por la comercialización de las muñecas fabricadas por ella misma, junto con las indiscutibles rentas exentas, así como la renta activa de inserción de larga duración y el ingreso mínimo vital, lo que le ha permitido una capacidad de ahorro de 5.443 € en el último trimestre del año 2.023.
SEGUNDO.- Para que proceda modificar las medidas definitivas acordadas en anterior procedimiento matrimonial, es necesario, conforme al art. 775.1 LEC, que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, lo que se encuentra condicionado a la acreditación por quien la pretende, de que nuevas circunstancias han generado una variación sustancial de la situación existente al tiempo en que se dictó la Sentencia que las estableció, por lo que no procede si las circunstancias alegadas ya existían cuando se adoptó la medida o si no se produce dicha prueba. Es decir, es necesario que se produzca un cambio significativo con respecto a la situación que fue tenida en cuenta al tiempo de su adopción, que sea debidamente acreditado por la parte que pretende la modificación de la medida. Como requisitos para que proceda la modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de separación o divorcio cabe señalar: a) Que se base en hechos que tengan cualitativa y cuantitativamente relevancia legal y entidad suficiente para justificar la modificación pretendida, porque ha de ser un cambio sustancial, y que tengan incidencia en la medida; b) Que los hechos sean posteriores al momento en que se dictó la sentencia en que se acordaron las medidas a modificar, o que siendo anteriores no se hubieran tenido en cuenta por desconocimiento de una de las partes; c) Que la alteración tenga carácter permanente y no sea una situación transitoria; d) que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; e) Que se acredite el cambio sustancial de las circunstancias.
Por otra parte, el art. 90.3 CC, redactado por el apartado veintitrés de la disposición final primera de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, aplicable en caso de convenio regulador establece: "3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el Secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código."
TERCERO.- En la sentencia apelada se argumenta para desestimar la extinción de la pensión compensatoria: "El Sr. Bartolomé sostiene que la beneficiaria, durante este tiempo, no ha accedido al mercado laboral, a pesar de su titulación (ceramista) pudiendo dar clases. La Sra. Asunción sostiene publicita a través de las páginas de Facebook DIRECCION000 y DIRECCION001, la comercialización de productos (muñecas, camisetas, calendarios etc) que ella misma fábrica, lo que le ha permitido mantener un nivel de vida adecuado y hacer frente a los costes de las vida sin problemas alguno, conforme se observa en las capturas que detalla el escrito de demanda. La demandada cuenta en la actualidad con 65 años de edad, con lo que está en situación de obtener una pensión de jubilación con la que sustentar los costes de la vida, lo cual, y junto con los "ingresos" que pudiera obtener por la comercialización de las creaciones que la misma publicita por Facebook, hacen que la pensión compensatoria deje de tener sentido en cuanto a mantener su obligatoriedad, máxime después de todos los años transcurridos desde la Sentencia de divorcio.La Sra. Asunción mantiene que no solo no se han modificado las circunstancias que dieron lugar a su concesión sino que tampoco estamos hablando de uno de los supuestos reconocidos en nuestro Ordenamiento, previstos para que la prestación compensatoria se extinga por el cese de la causa que lo motivó, por contraer el acreedor nuevo matrimonio, o por vivir maritalmente con otra persona. Junto a estas tres causas que enumera de forma expresa el artículo 101 del Código Civil , están las que con carácter general establece en sede de obligaciones el artículo 1156 del Código Civil en la medida que sean compatibles con la naturaleza de la pensión por desequilibrio económico, y además cabe señalar, entre otras: la muerte o declaración de fallecimiento del acreedor de la pensión; la expiración del plazo de duración de la pensión cuando la misma es temporal o el cumplimiento de la obligación impuesta; la reconciliación en caso de separación, siempre que quede acreditada; la declaración de nulidad matrimonial posterior a su reconocimiento; la renuncia y la prescripción de la acción. En suma de lo expuesto, no ha tenido fortuna en el acceso al mercado laboral, lo cual se debe en gran medida a la dificultad que supone la integración en el mundo laboral a la edad de cincuenta y dos años que ostentaba en el momento que se dictó la Sentencia en los autos de Divorcio de mutuo acuerdo número 512/2009, como es hecho notorio y resulta de los estudios estadísticos existentes al respecto. En adición a lo expuesto, Doña Asunción, a día de hoy no recibe ningún tipo de pensión de jubilación. Con relación, a la supuesta actividad comercial que realiza Doña Asunción, esta no reporta ningún tipo de enriquecimiento considerable o habitual a esta, sino que se trata de un mero pasatiempo, una forma de publicitar y mostrar su arte a sus amigos o familiares, en ningún caso siendo una fuente de ingresos que sustituyese a la pensión compensatoria como se quiere dar a entender en la demanda formulada por Don Bartolomé. En vista de lo expuesto, es evidente que esta pensión compensatoria debe prolongarse en el tiempo de forma indefinida, tal y como establece nuestro Tribunal Supremo, cuando se dan este tipo de circunstancias, en reiterada jurisprudencia.Expuesto lo anterior, el título judicial que nos ocupa partió de un desequilibrio económico generado por la separación y previó que la pensión compensatoria se extinguiría cuando la ahora demandada comenzara a trabajar, siempre y cuando el salario alcance el salario mínimo interprofesional. De la documental obrante, esto es, averiguación patrimonial y vida laboral de la Sra. Asunción se desprende que si bien percibió un subsidio por desempleo con posterioridad a la fecha del convenio regulador (años 2011 a 2017) no hado desempeño ninguna actividad económica desde entonces percibiendo en concepto de rentas exentas y dietas exceptuadas de gravamen el importe de 4.665,22 euros anuales.El artículo 101 del Código Civil dispone que el derecho a la pensión se extingue por el cese de la causa que lo motivó, por contraer el acreedor nuevo matrimonio o por vivir maritalmente con otra persona. Ninguna de estas causas concurren ni han resultado acreditadas. Tampoco una variación sustancial de las circunstancias que fueron tenidas entonces cuando se fijo la pensión compensatoria. Todo lo contrario. Valorada la prueba expuesta , es evidente que la demandada de 65 años de edad en la actualidad no ha accedido al mercado laboral. En el supuesto e hipotético caso que lo hubiera hecho, como así expone la parte demandante, no consta que sus ingresos superan el salario mínimo interprofesional. Tampoco puede admitirse como argumento para la extinción de la pensión compensatoria la posibilidad de que la Sra. Asunción pueda acceder a una prestación no contributiva, por razón de su edad, pues se trata de una cuestión incierta , tanto en cuanto a si le podrá ser reconocida la misma como en su importe. Por todo lo cual debe entenderse que no hay una modificación sustancial de la circunstancias tenidas en cuentas cuando se fijó la medida que nos ocupa, que permita justificar la extinción de la pensión compensatoria a favor de la ahora demandada."
Cuando la pensión compensatoria ha sido fijada en anterior sentencia de divorcio, para que proceda declarar su extinción es necesario, conforme a los artículos 100 y 101 CC, que se haya producido una modificación de las circunstancias tenidas en cuenta para su adopción. En este sentido, el Tribunal Supremo en la Sentencia de 23 de enero de 2012 que, tras recordar la jurisprudencia relativa a la naturaleza de la pensión compensatoria, en particular, respecto del concepto de desequilibrio y el momento en que éste debe producirse ( SSTS 22 de junio 2011 y 19 de octubre de 2011), señala, por lo que se refiere a la extinción posterior de la pensión compensatoria, que el Tribunal Supremo ( SSTS de 3 de octubre de 2008, (RC núm. 2727/2004) y 27 de junio de 2011 (RC núm. 599/2009) consideró, en síntesis, que cualquiera que sea la duración de la pensión « nada obsta a que, habiéndose establecido, pueda ocurrir una alteración sustancial de las circunstancias», lo que deja expedita la vía de los artículos 100 y 101 CC, siempre, lógicamente, que resulte acreditada la concurrencia del supuesto de hecho previsto en dichas normas. Por tanto, constituye doctrina jurisprudencial que el reconocimiento del derecho, incluso de hacerse con un límite temporal, no impide el juego de los artículos 100 y 101 CC «si concurren en el caso enjuiciado los supuestos de hecho previstos en dichas normas - alteración sustancial y sobrevenida de las circunstancias anteriores ( artículo 100 CC) o la convivencia del perceptor con una nueva pareja o el cese de las causas que determinaron el reconocimiento del derecho ( artículo 101 CC) -». Si bien se ha declarado ( SSTS de 3 de octubre de 2008 (RC núm. 2727/2004) y de 27 de junio de 2011 (RC núm. 599/2009) que no es posible poner fin a la pensión reconocida por el mero transcurso del tiempo en su percepción porque lo relevante no es el dato objetivo del paso del tiempo sino la posibilidad de superar la situación de desequilibrio que justificó la concesión del derecho, constituye doctrina actual que la pasividad, el interés insuficiente demostrado por la esposa con su conducta, en orden a la obtención de un empleo que le permitiera alcanzar una situación de independencia económica, resulta determinante a la hora de apreciar la situación objetiva de superación del desequilibrio o de estar en disposición de hacerlo, dado que no resulta jurídicamente aceptable repercutir en el esposo pagador de la pensión las consecuencias negativas derivadas de la falta de acceso a un empleo por la pasividad de la esposa en su búsqueda y obtención ( STS de 15 de junio de 2011 (RC núm. 1387/2009).
Declara la STS de 3 de octubre de 2011, "que se ha de descartar también la posibilidad de extinguir una pensión concedida con carácter vitalicio atendiendo únicamente al mero transcurso del tiempo y no al dato objetivo de la subsistencia o no del desequilibrio que la motivó. Sustenta esta conclusión el que, frente a una decisión anterior en pleito de divorcio favorable al reconocimiento del derecho a pensión compensatoria con carácter vitalicio, que respondió a la voluntad de los propios esposos manifestada en convenio regulador, ratificada luego por el órgano judicial, que tampoco se ha probado que se asentara en criterios distintos de los afirmados por la jurisprudencia, ni que resultara una decisión gratuita, arbitraria o carente de la más mínima lógica, y que, por consiguiente, ha de verse en el actual pleito como el resultado de un juicio prospectivo razonable, construido con criterios de prudencia y ponderación, sobre la posibilidad real, valoradas las circunstancias del artículo 97 CC , que tenía entonces la actora de no superar en un tiempo determinado el desequilibrio que le generó la ruptura, la extinción ulterior de dicho derecho quedaba constreñida a la concurrencia de alguna de las causas que se recogen en el artículo 101 CC , entre las cuales no aparece el mero transcurso del tiempo, sin que resulte admisible ligar automáticamente el discurrir del tiempo con la desaparición de la situación de desequilibrio que motivó su reconocimiento cuando precisamente constituye un hecho probado por la AP, no revisable en casación, que el desequilibrio resultaba subsistente al tiempo de presentarse la demanda de modificación".
Ahora bien, la particularidad del caso radica en que la pensión compensatoria se pactó en convenio regulador y en el mismo expresamente se recogía que la pensión se extinguiría cuando la beneficiaria accediera al mercado laboral y percibiera ingresos que superaran el salario mínimo interprofesional. En la sentencia recurrida se declara probado que la demandada no ha accedido al mercado de trabajo y que no se ha acreditado que haya percibido ingresos que superen el salario mínimo interprofesional.
Cabe traer a colación la STS nº 147/2019, de 12 de marzo, que resuelve sobre la misma controversia que se plantea en el recurso y en la que se argumenta en los siguientes términos: "1.-El problema que plantea el motivo es si el derecho dispositivo de la pensión compensatoria permite que en un convenio regulador se puedan pactar las causas por las que procedería la modificación o extinción de la pensión alterando el régimen general previsto en los arts. 100 y 101 CC .2.-La sentencia de 24 de marzo de 2014 fijó como doctrina jurisprudencial que "a los efectos de la modificación de la pensión compensatoria , no es alteración sustancial que el cónyuge acreedor de la pensión compensatoria , obtenga un trabajo remunerado, si en el convenio regulador se ha previsto expresamente que esta circunstancia no justificará la modificación de la pensión".Considera la sala que se está en presencia de una norma de derecho dispositivo y no imperativo ( art. 97 CC ) y que, por ende, nada obsta a reconocer que las partes podrían libremente acordar que la pensión podía ajustarse a parámetros determinados y diferentes a los usualmente aceptados por los cónyuges en situación de crisis.La sala ya había analizado un caso análogo al problema que aquí se plantea en la sentencia de 20 de abril de 2012 . La más reciente 678/2015, de 11 de diciembre , hace una recopilación de la doctrina de la sala en los siguientes términos:"1.- Es reiterada doctrina de esta Sala (SSTS 20 de abril y 10 de diciembre 2012 ; 25 de marzo 2014 ), la siguiente: 1.º la pensión compensatoria es un derecho disponible por la parte a quien pueda afectar. Rige el principio de la autonomía de la voluntad tanto en su reclamación, de modo que puede renunciarse, como en su propia configuración. 2.º Los cónyuges pueden pactar lo que consideren más conveniente sobre la regulación de las relaciones que surgen como consecuencia del divorcio o la separación. La STS 217/2011, de 31 de marzo , confirma esta doctrina, recogiendo sentencias de esta Sala que ya habían admitido esta validez, a partir de la trascendental sentencia de 2 abril 1997 ."El convenio es, por tanto, un negocio jurídico de derecho de familia que, de acuerdo con la autonomía de la voluntad de los afectados, puede contener tanto pactos típicos, como atípicos (en un supuesto parecido, STS 758/2011, de 4 noviembre )."2.- Desde la perspectiva del artículo 101 CC , puede afirmarse con carácter general que el reconocimiento del derecho a pensión en juicio anterior de separación no constituye óbice para declarar su extinción en el posterior pleito de divorcio de considerarse acreditado el supuesto de hecho normativo a que se refiere dicho precepto, y que fue causa de su reconocimiento ( SSTS de 23 de enero y 10 de diciembre de 2012 )."3.- No obstante, cuando la pensión por desequilibrio se haya fijado por los esposos de común acuerdo en convenio regulador lo relevante para dilucidar la cuestión de su posible extinción sobrevenida es el valor vinculante de lo acordado, en cuanto derecho disponible por la parte a quien pueda afectar, regido por el principio de la autonomía de la voluntad."
La aplicación al caso la anterior doctrina jurisprudencial, nos debe llevar a la confirmación de la sentencia apelada, que estimamos valora correctamente la prueba. El hecho de que la demandada haya podido percibir subsidios no es causa de extinción de la pensión compensatoria. De hecho, es previsible, dada la cantidad a la que asciende de 250 euros con actualizanes, con la que difícilmente puede subsistir. Y la renta activa de inserción de larga duración se percibía antes del convenio regulador.
La parte recurrente parece pretender desvincularse de lo pactado en el convenio regulador. Lo que las partes acordaron es que la pensión compensatoria se extinguiría cuando la ex esposa accediera al mercado laboral y obtuvieron unos ingresos que superaran el salario mínimo interprofesional. Ni lo uno ni lo otro consta. No consta que haya accedido al mercado laboral ni tampoco que pueda haber percibido ingresos que superaran dicha cuantía, sin que pueda basarse la parte demandante, hoy apelante, en meras suposiciones. No estimamos acreditada la causa de extinción expresamente prevista en el convenio regulador, sin que tampoco se haya acreditado que se haya superado el desequilibrio. Antes al contrario, la esposa de 65 años de edad, no ha podido acceder al mercado laboral y la situación de desequilibrio que fue apreciada de mutuo acuerdo en el momento de la ruptura, persiste, y el juicio prospectivo al que se refiere la jurisprudencia del Tribunal Supremo no permite declarar que ese desequilibrio vaya a ser superado. Se alega que la esposa tiene ahorros en el Banco y pudiera estar lucrándose con la actividad artesanal que realiza, sin que se haya acreditado que le reporte ingresos. Por otra parte, hemos de tener en cuenta que a diferencia de la pensión alimenticia, en la compensatoria no hay que probar la existencia de necesidad, toda vez que el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por sí mismo. Lo que sí ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge ( SSTS de 19 y 20 de febrero de 2014, Rec. 2258/2012, y 2489/2012). En el presente caso, partiendo del desequilibrio en el que estuvieron de acuerdo ambas partes en 2009 -fecha de la firma del convenio regulador-, no se ha acreditado la superación del desequilibrio, no hay expectativas de que la situación de la apelada vaya a mejorar, sobre todo teniendo en cuenta su edad, y no se ha acreditado la causa de extinción prevista en el convenio regulador.
Por todo lo expuesto, el recurso de apelación ha de ser desestimado y la sentencia apelada ha de ser confirmada.
CUARTO.- Desestimado el recurso de apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC, las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante, o pérdida de depósito constituido para recurrir.
Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso,
