PRIMERO.- Disconforme con el pronunciamiento judicial que estima la demanda interpuso recurso de apelacion la representacion de CLC RESORT DEVELOPMENTS LIMITED, EUROPEAN RESORTS & HOTELS SL, CLUB LA COSTA UK PLC Sucursal en España y CLUB LA COSTA LEISURE LIMITED, alegando como motivos del recurso: 1) Error en la normativa aplicacle. Aplicación de la ley española al contrato de autos cuando seria de aplicación la ley inglesa. 2) La falta de legitimacion pasiva. La sentencia concluye que CLC Leisure Limited es la empresa vendedora, cuando en realidad es sociedad comercial o de venta. Y se condena a European Resorts & Hotels SL y Club la Costa UK PLC sucursal en españa por la doctrina del levantamiento del velo, por pertenecer al mismo grupo de empresas.de Club La costa UK PLC Sucursal en España. 3) Error en la normativa aplicable. Declaracion de nulidad del contrato por indefinicion del producto. 4) De las consecuencias de la declaracion de nulidad.- error en la valoracion de la prueba. No se aplica el plazo de duracion pactado al efecto del calculo de la restitucion.
La parte apelada, interesa la confirmacion de la sentencia, oponiendose al recurso de apelacion.
SEGUNDO.- Consta en las actuaciones que los actores formalizaron con fecha 25 de Abril de 2012 con la entidad CLUB LA COSTA LEISURE LIMITED un contrato denominado "fractional Property Owners Club application and Purchase Agreemment" es decir contrato de aprovechamiento por turnos de bines inmuebles de uso turistico. Los actores de nacionalidad britanica adquirieron dos semanas de disfrute en el Resort Marina del sol ( Mijas Malaga) equivalente a los puntos fraccionales adquiridos. La entidad CLC Leisure Limited en la parte que firma el contrato, empresa vendedora. CLC RESORT MANAGEMENT LIMITED asume el servicio de mantenimiento. Respecto al que en el contrato que firmaron los actores se establecia la obligacion de abonar una cuota anual de mantenimiento. Los actores demanda a esta empresa a los efectos de cancelar como contrato vinculado al principal, el contrato de mantenimiento anual de los actores. Demandan a Midmark 2 Limited por razon de ser titular de las viviendas donde se comercializan los aprovechamientos por turno de CLC. Si bien dicha entidad es absuelta en la sentencia de instancia sin que se haya recurrido dicho pronunciamiento. Los actores, en su demanda, solicitaron la aplicación de la teoria del levantamiento del velo para instar la condena con respecto a todos los codemandados, argumentando que formaban parte del mismo grupo empresarial. Y asi demandaron a la vendedora-empresa matriz- cabecera CLUB LA COSTA UK PLC SUCURSAL EN ESPAÑA, A LA SOCIEDAD Holding Empresa Dominante EUROPEAN RESORTS &HOTELS SL , y a la empresa Fundadora y dueña de la Sociedad Cabecera CLC RESORT DEVELOPMENT LTD. Siendo acogida dicha tesis por el Magistrado de instancia.
El contrato se redacta en idioma ingles y en su clausulado se establece que se interpretara de conformidad a la Ley inglesa. Los pagos referentes al objeto del contrato, a través de la citada sucursal, debían ser dirigidos por los adquirentes a Londres. En las normas del sistema que se aporta con la demanda, como documento 6, define al vendedor como CLC RESORT DEVELOPMENT LIMITED con domicilio en Londres. En el documento informativo firmado por los actores y que se acompaña como documento numero 4 de la contestacion se define claramente la intervencion de CLC RESORT DEVELOPMENT LTD como poderdante del contrato y CLC LEISURE LIMITED como su apoderada. Y en el documento 4 aportado con la demanda, que constituye el certificado de derechos consta otorgado por CLC Resort Developmentes LTD como vendedora.
TERCERO.- A los efectos de resolver la presente litis ha de tenerse en cuenta que en el concreto caso se ejercita accion de nulidad de contrato de aprovechamiento por turno y accion indemnizatoria, en el ambito del derecho de obligaciones. Se ejercita en la demanda un derecho personal. El TJUE en el caso Gregorio contra Catalina, auto de 5 de Abril de 2001 establece "pues bien , aun cuando la accion de resolucion de un contrato de venta de un inmueble tenga, en su caso, incidencia sobre la propiedad de dicho inmueble, no deja de estar fundada en un derecho personal que el demandante extrae del contrato celebrado entre las partes y, en consecuencia, solo puede ejercitarse contra el contratante. En efecto, mediante dicha accion una de las partes del contrato pretende eximirse de sus obligaciones contractuales respecto a la otra parte debido al incumplimiento del contrato por parte de esta ultima y ,ademas, la decision judicial por la que se resuelve sobre la accion solo puede producir efectos respecto a la parte contra la que declara la resolucion. Por tanto, dicha accion no tiene por objeto facultades directamente relacionadas con el inmueble y que podrian oponerse ergo omnes. Por tanto la accion de resolucion controvertida en el procedimiento principal no es una accion en materia de derechos inmobiliarios en el sentido del articulo 16, numero 1, del Convenio de Bruselas, sino que es una accion personal". Considerando dicha resolucion extrapolable a la accion ejercitada. Y lo mismo puede afirmarse respecto a la accion de indemnizacion que tiene por objeto el resarcimiento del perjuicio que una parte alega haber sufrido como consecuencia de la resolucion de un contrato de venta de un inmueble debido al incumplimiento de las obligaciones contractuales de la otra parte del contrato. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2002 ( recurso núm. 3109/96 ), la legitimación (ad causam) "consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que trata de ejercitar" y exige "una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido", según las SSTS 31-3-97 y 28-12-2000. Este Tribunal entiende obligado un cambio de criterio, respecto a esta materia tras el reciente dictado de dos Sentencias de la Sala 1 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ambas de fecha 14 de septiembre de 2023, en los asuntos C- 632/21 y 821/21, sobre petición de decisión prejudicial planteada de conformidad con el artículo 267 del TFUE, promovidas por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Granadilla de Abona (Santa Cruz de Tenerife) y por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Fuengirola (Málaga), en relación a la competencia judicial y ley aplicable en contratos celebrados por los consumidores relativo a derechos de aprovechamiento por turnos de viviendas turísticas mediante sistema de puntos. La Reunion en Pleno de los Magistrados de esta Audiencia Provincial de Malaga y la reunion en pleno de los Magistrados de esta Seccion 5 de la Audiencia. Como cuestion preliminar, a la vista del contenido de las citadas Sentencias ha de tenerse en cuenta, en primer lugar la primacía del Derecho Comunitario y de la jurisprudencia de los Tribunales de la Unión Europea.
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la Sentencia de 9 de septiembre de 2.021, ha recordado la primacía del derecho de la Unión y de su jurisprudencia sobre la normativa y jurisprudencia de los Estados miembros.:
" Procede recordar que, en virtud del principio de primacía del Derecho de la Unión, cuando no resulte posible interpretar la normativa nacional conforme a las exigencias del Derecho de la Unión, el juez nacional encargado de aplicar, en el ámbito de su competencia, las disposiciones del Derecho de la Unión tendrá la obligación de garantizar la plena eficacia de tales disposiciones, dejando inaplicada si fuera necesario, y por su propia iniciativa, cualquier disposición contraria de la legislación nacional, aun posterior, sin que deba solicitar o esperar su previa eliminación por vía legislativa o mediante cualquier otro procedimiento constitucional ( sentencia de 24 de junio de 2019, Poplawski, C-573/17 , EU:C:2019:530 , apartado 58 y jurisprudencia citada).
A este respecto, el juez nacional que haya ejercido la facultad que le otorga el artículo 267 TFUE , párrafo segundo, está vinculado, a la hora de resolver el litigio principal, por la interpretación de las disposiciones de que se trate realizada por el Tribunal de Justicia ( sentencia de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C-173/09 , EU:C:2010:581 , apartado 30).
En segundo término la obligación que impone el artículo 4 bis de la LOPJ, " Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea".
Asi pues la legitimacion pasiva corresponderia a la cocontratante, u "otra parte contratante" La Sentencia del TJUE de fecha 14 de septiembre de 2023 en el asunto 821/21, que resuelve la petición de decisión prejudicial planteada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Fuengirola (Málaga) establece:
42 . Procede recordar asimismo que las reglas para determinar la competencia en materia de contratos celebrados por los consumidores, que figuran en los artículos 17 a 19 del Reglamento Bruselas I bis, permiten que el consumidor elija entre ejercitar la acción ante los tribunales del lugar donde tenga su domicilio o ante aquellos del Estado miembro en el que esté domiciliada la otra parte contratante (véase, en este sentido, la sentencia de 26 de marzo de 2020, Primera Air Scandinavia, C-215/18, EU:C:2020:235, apartado 54).
... 49 Dichos artículos 17 a 19 hacen referencia expresamente a los «contratos celebrados por [...] el consumidor», al «cocontratante del consumidor», a «la otra parte contratante» del contrato celebrado por el consumidor o incluso a los acuerdos atributivos de competencia celebrados «entre un consumidor y su cocontratante» (véase, en este sentido, la sentencia de 26 de marzo de 2020, Primera Air Scandinavia, C-215/18, EU:C:2020:235, apartado 59).
50 Estas referencias abogan por una interpretación según la cual, a efectos de la aplicación de los mencionados artículos 17 a 19, la demanda formulada por un consumidor solo puede estar dirigida contra su cocontratante (véase, en este sentido, la sentencia de 26 de marzo de 2020, Primera Air Scandinavia, C-215/18, EU:C:2020:235, apartado 60).
51 Así, el Tribunal de Justicia ha declarado que las reglas sobre competencia establecidas en materia de contratos celebrados por los consumidores en el artículo 18, apartado 1, del Reglamento Bruselas I bis se aplican, con arreglo al tenor de este artículo, solo a la acción entablada por el consumidor contra la otra parte contratante, lo que implica necesariamente la conclusión de un contrato por parte del consumidor con el profesional demandado (véase, en este sentido, la sentencia de 26 de marzo de 2020, Primera Air Scandinavia, C-215/18, EU:C:2020:235, apartado 61 y jurisprudencia citada).
52 Una interpretación según la cual las reglas de competencia en materia de contratos celebrados por los consumidores, establecidas en los artículos 17 a 19 del Reglamento Bruselas I bis, se aplicasen también en una situación en la que no existe un contrato entre el consumidor y el profesional no sería conforme con el objetivo, expuesto en el considerando 15 de dicho Reglamento, de garantizar un alto grado de previsibilidad en cuanto a la atribución de competencia (véase, en este sentido, la sentencia de 26 de marzo de 2020, Primera Air Scandinavia, C-215/18, EU:C:2020:235, apartado 62).
Y asi el TJUE declara que "Habida cuenta de todas las consideraciones anteriores, procede responder a las cuestiones prejudiciales primera y segunda que el artículo 18, apartado 1, del Reglamento Bruselas I bis debe interpretarse en el sentido de que la expresión «otra parte contratante», que se utiliza en dicha disposición, debe entenderse referida únicamente a la persona, física o jurídica, parte en el contrato en cuestión y no a otras personas, ajenas a tal contrato, aun cuando estén vinculadas a esa persona. Y si bien dicha Sentencia respondia a cuestiones sobre la competencia, resulta de aplicación en cuanto a su argumentacion y resolucion respectos a las partes contratantes, obligadas por la relacion contractual.
En el presente caso la entidad que firma el contrato suscrito por los actores es CLC LEISURE LIMITED que sin embargo actua como mero agente de venta, ya que el termino ingles utilizado en los contratos como el que es objeto de litis "sales company" ha de interpretarse como agente de venta o sociedad comercial en los contratos de aprovechamiento por turnos, siendo mero intermediaria, y careciendo por tanto de legitimacion pasiva en el presente procedimiento.
CUARTO.- En segundo lugar, ha de abordarse la condena solidaria contenida en la sentencia recurrida de las demas condenadas por la teoria del levantamiento del velo, por su pertenencia al grupo empresarial. Pues bien, en el caso la legitimación pasiva de estas entidades la sitúa la Juzgadora de Instancia exclusivamente en la condena solidaria al pago de la cantidad a la que ha sido condenada la entidad firmante del contrato, previa declaración de nulidad del contrato suscrito con los actores, y como consecuencia restitutoria de esta declaración, por lo que la cuestión se ha de situar a si efectivamente es de aplicación o no la teoría del levantamiento del velo en la que el Juzgador de Instancia basa la condena, pero sin especificar siquiera el por qué de su aplicación, sino por mera referencia a resoluciones anteriores de otra sección de esta Audiencia Provincial, debiéndose adelantar que esta Sala no comparte el criterio mantenido en la resolución recurrida. En efecto, el instituto del levantamiento del velo, en base a la doctrina jurisprudencial, admite la posibilidad de que los Tribunales puedan penetrar en el interior de las personas jurídicas para evitar los abusos provocados por determinadas interdependencias, en cuyo conflicto entre seguridad jurídica y justicia es menester el acogimiento de los principios de la equidad y de la buena fe, pero no es de aplicación en supuestos como el que nos ocupa, en el que no consta, que las codemandadas, hoy apelantes, se constituyesen para defraudar los derechos de acreedores ( en el mismo sentido STS nº 610 de 8 de Julio de 1999), sino que por el contrario, nacieron a la vida mercantil con patrimonios y objetos sociales diferenciados en el ámbito de la nacimiento perfectamente legal que impide la confusión de patrimonios de una y otra sociedad y la aplicación de la teoría del levantamiento del velo jurídico. La mera pertenencia a un grupo empresarial, no puede, por sí, fundamentar la condena en base a la mencionada doctrina, sin base fáctica alguna que pudiera llevar a convenir que su constitución es para defraudar derechos o expectativa alguna de los actores. Como establece por la Secc. 1ª de la Sala de lo Civil, del Tribunal Supremo en su sentencia 101/2015, de 9 de marzo( Roj: STS 1699/2015 - ECLI:ES:TS:2015:1699 ); respecto del levantamiento del velo (figura de construcción jurisprudencial) " se debe precisar el alcance excepcional y restrictivo que tradicionalmente caracteriza la interpretación y aplicación de esta figura. En efecto, en estos casos, en donde la doctrina del levantamiento del velo opera con una finalidad concorde a los remedios tendentes a facilitar la efectividad o cobro del derecho de crédito, interesa señalar que las anteriores notas de excepcionalidad y aplicación restrictiva, fuera de un contexto de interpretación estricta o literal de las mismas, refieren, más bien, la necesaria aplicación prudente y moderada que debe acompañar a esta figura. De forma que la excepcionalidad así entendida resulta observada, en estos supuestos, cuando la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo responda, a su vez, al carácter subsidiario con que operan estos remedios tendentes a facilitar el cobro del derecho de crédito, esto es, cuando la parte actora y acreedora no disponga de otra acción o recurso específico al respecto para hacer efectivo el cobro de su derecho de crédito ( STS de 7 de septiembre de 2012, núm. 510/2012 (RJ 2013, 2265) ). Todo ello, como más adelante se expone, sin perjuicio de los propios presupuestos de aplicación de esta figura que determinan, con su fundamento primario a la cabeza, que en los casos en que concurran resulte ajustado a Derecho trascender el principio de la eficacia relativa de los contratos ( artículo 1257 del Código Civil (LEG 1889, 27) ) en orden a la legítima protección del derecho de crédito" . En el caso de autos, no existe alegación o prueba alguna en los autos que permita sustentar, siquiera indiciariamente, que " la parte actora no disponga de otra acción o recurso específico al respecto para" la satisfacción de sus intereses. Así, bien podría haber accionado exclusivamente contra la contraparte negocial de la demandante y obligada contractual frente a ella, no constando en autos datos que permitan sostener la imposibilidad de que la actora viera satisfechas sus pretensiones accionando únicamente contra la citada sociedad mercantil. En segundo lugar; y conforme a lo dispuesto por la Secc. 1ª de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en su sentencia 728/2015, de 30 de diciembre( Roj: STS 5692/2015 - ECLI:ES:TS:2015:5692 ); " La doctrina del levantamiento del velo es, como recuerda la STS de 19 de septiembre de 2007 , y reiteran las de 28 de febrero de 2008 y 14 de octubre de 2010 , un instrumento jurídico que se pone al servicio de una persona, física o jurídica, para hacer efectiva una legitimación pasiva distinta de la que resulta de la relación, contractual o extracontractual, mantenida con una determinada entidad o sociedad a la que la ley confiere personalidad jurídica propia, convirtiendo a los que serían "terceros" -los socios o la sociedad- en parte responsable a partir de una aplicación, ponderada y restrictiva de la misma, que permita constatar una situación de abuso de la personalidad jurídica societaria perjudicial a los intereses públicos o privados, que causa daño ajeno, burla los derechos de los demás o se utiliza como un medio o instrumento defraudatorio, o con un fin fraudulento y que se produce, entre otros supuestos, cuando se trata de eludir responsabilidades personales, y entre ellas el pago de deudas ( STS 29 de junio de 2006 , y las que en ella se citan). Como dice la sentencia de 28 de enero de 2005 , supone, en definitiva, un procedimiento para descubrir, y reprimirlo en su caso, el dolo o abuso cometido con apoyo en la autonomía jurídica de una sociedad, sancionando a quienes la manejan, con lo que se busca poner coto al fraude o al abuso" . De este modo, no puede considerase acreditado que la intervención en el contrato de la mercantil CLC Leisure Limited se haya utilizado por las mercantiles codemandadas " como un medio o instrumento defraudatorio, o con un fin fraudulento y que se produce, entre otros supuestos, cuando se trata de eludir responsabilidades personales, y entre ellas el pago de deudas" Y en tercer lugar; y conforme a lo dispuesto por la Secc. 1ª de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en su sentencia 667/2017, de 14 de diciembre( ROJ: STS 4683/2017 - ECLI:ES:TS:2017:4683 ), porque no procedería " la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo cuando: "En suma, no ha resultado acreditado el aspecto subjetivo o de concertación (consilium) para provocar fraude...". Partiendo de esta doctrina, debe concluirse que no se ha desplegado actividad probatoria alguna que permita entender acreditado que, en el presente caso, hubiese por las empresas condenadas una intención de defraudar a los actores. Por todo lo expuesto; y como ya se avanzaba; debe concluirse la improcedencia de "levantar el velo" para declarar a estas codemandadas responsables solidarias respecto de la nulidad del contrato de aprovechamiento por turnos formalizado por los actores.
QUINTO.- Ademas de lo anteriormente argumentado, fijadas, pues, las anteriores premisas hemos de tener en cuenta que en el contrato de autos existe la clausula S por la que las partes acuerdan que el mismo se interpretara de acuerdo a la legislacion inglesa. Clausula redactada en idioma que no es desconocido para los contratantes, ambos con nacionalidad, residencia y domicilio en Reino Unido. Dicha clausula está redactada de forma clara y concisa, sin que se observe desequilibrio alguno entre los contratantes. La empresa promotora del sistema es extranjera y las demandadas dirigen su actividad en Reino Unido. Y a la fecha de la demanda se trataba de un estado miembro de la Union Europea. Por lo que de conformidad con el Reglamento CE numero 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de Junio de 2008 resulta que se ejerce el negocio en Reino Unido donde la promotora agente de ventas tiene su domicilio social y que se dirige la actividad comercial fundamentalmente a Inglaterra, a traves de paginas web en ingles, telefono ingles de atencion al cliente, etc, siendo la mayoria de los socios residentes en inglaterra. Resultando aplicable la ley inglesa al contrato de autos con arreglo a lo expuesto al ejercer el profesional su actividad en el pais de la residencia habitual del consumidor, aunque tambien dirija su actividad en distintos paises, como España, estando comprendido el contrato dentro de tales actividades. Habiendose adjuntado por la parte demandada con el escrito de contestacion a la demanda, el contrato en lengua inglesa y en el que consta que los pagos van dirigidos a Londres. El directorio de resorts en el que se relacionan los que se encuentran en UK. Y el certificado de estancias del que se desprende que se han alojado en Reino Unido. Por la parte demandada se aporto como documento 13 un informe de Don Rogelio, quien presto declaracion en el acto del juicio y mantuvo que el producto fraccional recogido en el contrato objeto de litis es plenamente valido bajo la legislacion inglesa. Reglamento Britanico 2010. Como dice el juriconsulto ingles en su certificado, el contrato examinado se entiende como un contrato de naturaleza personal porque ,ademas, lo que se transmite son derechos de obligacionales. Y da cumplimiento a la normativa inglesa pues da derecho a utilizar un alojamiento para pernoctar durante periodos semanales, tratandose de un contrato con duracion superior a la de un año (18 años) y no transmitirse de ningun modo como inversion. Concluyendo en el dictamen que el contrato que nos ocupa tiene un objeto cierto, valido y es conforme a la legislacion britanica de aplicación. Por lo que no puede prosperar la accion de nulidad ejercitada en el presente procedimiento.
SEXTO.- Por todo lo que ha de estimarse el recurso interpuesto por la representacion de CLC LEISURE LIMITED, CLC UK PLC SUCURSAL EN ESPAÑA, EUROPEAN & HOTELS Y CLC RESORT DEVELOPMENT contra la Sentencia dictada con fecha 28 de Octubre de 2021 por el Juzgado de Primera Instancia numero 3 de Fuengirola en procedimiento ordinario 516/2018 , REVOCANDOSE la misma y acordandose en su lugar desestimar la demanda formulada por DON Adriano Y DOÑA Nuria contra las citadas sociedades. Absolviendo a las mismas de las pretensiones deducidas en su contra, sin necesidad de entrar en la pertinencia o no de los demas motivos del recurso. Manteniendose los pronunciamientos realizados en la misma respecto a MIDMARK 2 LTD, que no ha intervenido en el presente recurso.
En cuanto a las costas de primera instancia, de conformidad con el artículo 394 de la LEC es procedente no hacer pronunciamiento condenatorio, en atención a las dudas de Derecho respecto de esta cuestión que ha dado lugar a multitud y variadas resoluciones por los distintos Tribunales y habiendo sido el TJUE el que finalmente ha tenido que resolver dudas en la interpretación del derecho objeto de aplicación a los efectos de determinar premisas de aplicación a casos como el presente. Sin que proceda hacer expresa imposicion en las costas del presente recurso en base a lo dispuesto en el articulo 398 de la LEC Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación general.
