Sentencia Civil 655/2025 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 5, Rec. 1691/2022 de 25 de septiembre del 2025

PRIMERO.- Interpone la representación procesal de la parte demandada recurso de apelación frente a la sentencia dictada en la instancia que estima la demanda presentada por la parte actora frente a las entidades demandadas. En la demanda rectora del procedimiento los actores, solicitaban el dictado de una sentencia por la que se declare:

A) Se declare la Nulidad Radical del contrato suscrito el 01/06/2007, entre mis representados y las entidades MVCI HOLIDAYS S. L. y MVCI MANAGEMENT S. L., así como cualesquiera otros anexos de dichos contrato.

B) Se declare la nulidad e improcedencia del cobro anticipado de la cantidad de 21.600 libras esterlinas, satisfechas por mis representados a las demandadas MVCI HOLIDAYS S. L. y MVCI MANAGEMENT S. L.

C) Se declare que la cantidad a restituir por la actora en concepto de estancias consumidas asciende a la cantidad de 6. 048 libras esterlinas.

D) Se condene a MVCI HOLIDAYS S. L. y a MVCI MANAGEMENT S. L.,a abonar solidariamente a mis mandantes la cantidad de 15. 552 libras esterlinas, su equivalente en euros a la fecha de la presentación de la demanda que asciende a la cantidad de 18. 040,39 euros, resultantes de la deducción del valor de las estancias consumidas por los actores al precio del contrato abonada por éstos, más los intereses legales.

E) Se condene a MVCI HOLIDAYS S. L. y a MVCI MANAGEMENT S. L., a abonar solidariamente a mis mandantes la cantidad de 21. 600 libras esterlinas, su equivalente en euros a la fecha de la presentación de la demanda que asciende a la cantidad de 25.056,09 euros, que corresponde a los pagos realizados en concepto de anticipo y cobrados indebidamente por las demandadas, más los intereses legales.

F) Se condene a MVCI HOLIDAYS S. L. y a MVCI MANAGEMENT S. L. al pago de las costas procesales".

Frente a la citada sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada con base en los siguientes motivos de apelación:

(I) falta de legitimación pasiva de MVCI MANAGEMENT S.L., con relación a la pretensión de condena a la devolución del precio del Contrato. Al desestimar dicha excepción, la Sentencia incurre en una errónea valoración de la prueba y en la infracción del artículo 10 de la LEC, en la medida en que consta probado que la sociedad MVCI MANAGEMENT S.L. es simplemente una empresa de servicios que se dedica a la gestión y explotación los Resorts, pero no fue la vendedora de los derechos. Por tanto, al no haber intervenido como parte vendedora en el Contrato, MVCI MANAGEMENT S.L. no fue quien cobró el precio, por lo que no puede ser condenada a su devolución

(II) Infracción de la Ley 42/1998 y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo al declarar la Sentencia que, a pesar de que ha sido una cuestión controvertida, no es preciso emitir un

pronunciamiento sobre la entrega e incorporación al Contrato del documento que contiene las Condiciones Generales.

(III) La sentencia recurrida infringe la disposición transitoria 2ª, apartado 3 de la ley 42/1998, al concluir que los contratos son nulos de pleno derecho por tener una duración superior a 50 años.

(IV) La sentencia infringe el artículo 9 de la constitución española y el artículo 2.3 del código civil, al aplicar de forma retroactiva la ley 42/1998.

(V) Subsidiariamente, infracción del principio de conservación de los contratos ( artículos 1258 y concordantes del CC) , al declarar la nulidad de los contratos en lugar de tener por modificado su plazo de duración.

(VI y VII) determinación del objeto del Contrato: al declarar la nulidad del Contrato por supuesta falta de determinación de su objeto en relación con el artículo 9 de la Ley 42/1998, la Sentencia incurre en: - Infracción de los artículos 326 y 376 de la LEC por error en la valoración de la prueba documental, pues, como se argumentará, ha quedado demostrado que el objeto del Contrato se encuentra determinado y, en concreto, que sí se asignó a los demandantes un apartamento y una semana concreta al suscribir el Contrato. - Infracción de la Disposición Transitoria 2ª.2 de la Ley 42/1998.

(VIII) con relación a la condena por haberse percibido, supuestamente, pagos anticipados. Se denuncia la infracción del art. 11 de la Ley 42/1998, en relación con el artículo 10, y la jurisprudencia que los ha interpretado y aplicado, al considerar la Sentencia que el plazo durante el cual no podía percibirse el precio es de 3 meses, en lugar de 10 días, desde la firma del Contrato

(viii) Noveno motivo del recurso: infracción de los artículos 7.1 y 7.2 del Código Civil por ser las pretensiones ejercitadas contrarias a la buena fe.

Pretensión revocatoria a la que se opone la representación procesal de los actores al compartir las conclusiones a las que llega la Juzgadora de Instancia. Así señala que existe una correcta interpretación de la Magistrada de Instancia al considerar que los Contratos infringen el art. 3.1 de la Ley 42/98. Duración legalmente prevista al contrato (turno no comercializado): Aplicación del contenido la Disposición Transitoria Segunda Apartado 3º. Igualmente señala sobre la vulneración del art. 8 de la ley 42/98, que dicha denuncia aparece en la pag. 18 de la demanda correspondiéndose con el "hecho (sic). En el caso de autos, la Sentencia no modifica la causa de pedir que es la declaración de nulidad del Contrato con la consecuente condena pecuniaria y además el pronunciamiento judicial sobre el incumplimiento del artículo 8 de la Ley 42/98 es una consecuencia imprescindible a la hora de emitir el pronunciamiento sobre la vulneración del artículo 11 de la Ley 42/98, puesto que dependerá de si se ha vulnerado el artículo 9 o el Empresario ha incurrido en la falta del deber de información (articulo 8) para que se entienda el plazo prohibido para realizar pagos anticipados extensible a tres meses. Operando el plazo de cobros anticipados en el periodo de 14 días naturales (derecho de desistimiento), en los casos en los que no se haya vulnerado por el Empresario en la celebración del Contrato los artículos 8 y 9 de la ley 42/98. Sobre la no incorporación del documento "Condiciones Generales" al Contrato ("Hoja de condiciones Generales). A los actores no les entregaron las Condiciones Generales, ni tuvieron oportunidad de "conocer" la Clausula a la que se refiere la Magistrada de Instancia en su Sentencia (Clausula 8 del Contrato) visto que en su interrogatorio manifestaron que no les explicaron el contrato clausula por clausula ni negociaron individualmente ninguna de las Cláusulas. - También señala que existe Infraccion de norma del articulo 9 de la ley 42/98 y 30 de la ley 4/2012. error en la valoración de la prueba-no constan la referencia expresa de los datos del alojamiento registral que se transmite ni la descripción "precisa" del edificio ni del alojamiento. Al mismo tiempo considera que existe una correcta aplicación correcta por la magistrada de instancia de la norma sancionatoria del art.11 de la ley 42/98 al caso que nos ocupa respecto de los pagos realizados durante el periodo de desistimiento de 3 meses y 10 días hábiles contenido en la norma del art.10.2 ley 42/98.

SEGUNDO.- Concretados así los términos del debate, es preciso hacer las siguientes consideraciones:

El recurso ordinario de apelación es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano "ad quem" conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992-. Por lo tanto, la Sala, en cuanto órgano "ad quem", tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ("quaestio facti") como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ("quaestio iuris") para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y substantivas de aplicación al caso ( SSTS. 21/abr/93 [ RJ 1993, 3111], 18/feb/97 [ RJ 1997, 1427], 5/may/97 [ RJ 1997, 3669], 31/mar/98 [RJ 1998, 2038], y STC 15/ene/96 [RTC 1996, 3]. En este sentido la STS nº 38/2020 de fecha 22/01/2020 (Roj: STS 115/2020 - ECLI:ES:TS:2020:115) recordando otra anterior, la nº 63/2019 de 31/01/2019, mantiene:

Como esta sala ha declarado en reciente sentencia núm. 63/2019, de 31 enero, siguiendo una reiterada doctrina de carácter procesal de la propia sala,"La sentencia del Tribunal Constitucional 212/2000, de 18 de septiembre calificó con precisión la apelación en estos términos: "la segunda instancia se configura, con algunas salvedades, en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863 LEC) , como una revisio prioris instantiae , en la que el Tribunal superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum quantum appellatum) ( ATC 315/1994, de 21 de noviembre, y SSTC 3/1996, de 15 de enero, y 9/1998, de 13 de enero) " ...".

Ello supone que, en la Ley de Enjuiciamiento Civil, la segunda instancia no constituye un nuevo juicio en que puedan aducirse toda clase de hechos y argumentos o formularse pretensiones nuevas sobre el caso. En virtud del recurso de apelación sólo puede perseguirse la revocación de la sentencia con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia ( artículo 456.1 LEC) . La Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, configura un recurso de apelación "limitado" de modo que el enjuiciamiento se restringe a la revisión de lo actuado y de la decisión recaída, con los mismos materiales aportados en la primera instancia, de forma que la actuación del órgano de segunda instancia se contrae a examinar y valorar la corrección de lo ya actuado y resuelto, sin que se pueda introducir a través del recurso de apelación hechos o argumentos nuevos y sobre los que, por consiguiente, no pudo suscitarse debate en primer grado. Al no constituir un nuevo proceso, las partes no pueden pretender a través del recurso de apelación que se reproduzcan o reabran aquellas actividades de alegación y prueba que son propias de la primera instancia, y menos aún articular pretensiones nuevas o solicitudes no deducidas oportunamente en aquélla, sino postular que un segundo órgano jurisdiccional reexamine las peticiones ya planteadas y los pronunciamientos recaídos en primer grado, encontrándose dicho órgano jurisdiccional en la misma situación en la que se hallaba el de primera instancia al tiempo de resolver. Así, según la doctrina y la jurisprudencia, son principios esenciales del recurso de apelación: en primer lugar, el principio tantun devolutum quantum apellatum, que significa que el órgano ad quem no puede entrar a conocer sobre extremos consentidos por las partes y cuya revisión no ha sido instada en los escritos de interposición e impugnación, si bien este principio se rompe en algunos casos, que son cuando los Tribunales pueden pronunciarse sobre algunas cuestiones de oficio; en segundo lugar, la prohibición de reformatio in peius, que implica que el Tribunal no puede modificar la sentencia o auto apelado en perjuicio del apelante, salvo en casos de impugnación a la apelación; y en tercer lugar, el principio pedente apellatione nihil innovetur, que supone que en esta segunda instancia sólo se puede extender a lo que se ha discutido en la primera instancia.

Por otra parte es perfectamente lícito que el recurrente en apelación centre su recurso en criticar la valoración de la prueba hecha en la sentencia de primera instancia, e intente convencer al tribunal de segunda instancia de que su valoración de la prueba, aun parcial por responder a la defensa lícita de los intereses de parte, es más correcta que la sin duda imparcial, pero susceptible de crítica y de revisión, del Juez de Primera Instancia. Ahora bien; resulta impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado, de forma objetiva e imparcial, por Jueces y magistrados de instancia deba ser sustituido, sin la debida justificación, por el practicado, de forma parcial y subjetiva, por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada, sin la debida justificación, la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los jueces y magistrado por el suyo propio - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970, 14 de mayo de 1981, 22 de enero de 1986, 18 de noviembre de 1987, 30 de marzo de 1988, 18 de febrero de 1992, 1 de marzo y 28 de octubre de 1994, 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995, 23 de noviembre de 1996, 29 de julio de 1998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003-, debiendo, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no conste que el juzgador incurrió en error de hecho o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras-.

En este sentido, en aquellos supuestos en los que el recurso de apelación interpuesto se fundamenta en una errónea valoración de la prueba, tiene declarado el Tribunal Supremo en sentencias de 28 de junio de 2012 y 3 de noviembre de 2015, entre otras, no todos los errores sobre valoración de la prueba tienen relevancia constitucional, sino que es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1/ que se trate de un error fáctico, -material o de hecho-, es decir, sobre las bases fácticas que han servido para sustentar la decisión y 2/ que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales. Desarrollando esos conceptos, el Tribunal Constitucional en sentencias de 29/2005, de 14 de febrero y 211/2009, de 26 de noviembre, indica que "...concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración". Y en la sentencia número 55/2001, de 26 de febrero, el Tribunal Constitucional enumera los requisitos que deben concurrir para apreciar vulneración de la tutela judicial efectiva, en particular, que el error debe ser patente, es decir, "...inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia". Por lo tanto, no toda discrepancia respecto a la valoración probatoria realizada por el juez de instancia conlleva una sentencia revocatoria en la segunda instancia.

En este sentido debe recordarse, a estos efectos, que, como ha puesto de manifiesto el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional ( SSTS de 14 de junio y 3 de julio de 1997 y de 23 de febrero de 1999 ; y STC 138/1991, de 20 de junio) la Constitución no garantiza que cada una de las pruebas practicadas haya de ser objeto en la sentencia de un análisis individualizado y explícito sino que, antes bien, es constitucionalmente posible una valoración conjunta de las pruebas practicadas, siendo un sistema necesario, por ejemplo, cuando varios medios de prueba se complementan entre sí o, incluso, cuando el resultado de unos incide en el resultado de otros. Así mismo el Tribunal Supremo, en su sentencia 372/10, de 18 de junio de 2010, afirma que "el Tribunal no tiene necesariamente que explicar la valoración que da a todos y cada uno de los medios probatorios, porque ello podría hacer su tarea infinita o desproporcionada, sino que basta que explicite suficientemente los elementos que ha tenido en cuenta para fijar los datos fácticos relevantes y controvertidos."

TERCERO.- Dicho lo anterior debemos analizar los concretos motivos de apelación alegados por la recurrente.

En primer lugar en cuanto a la alegada falta de legitimación pasiva de MVCI MANAGEMENT S.L. Tal y como dijimos en SAP Málaga 23.1.2025: "Pues bien, la jurisprudencia ha evolucionado como lo expresa la Sentencia num. 305/2011 de 27 junio: "- La legitimación ad processum y ad causam.

A) Tanto la doctrina como la jurisprudencia de esta Sala han establecido la diferenciación existente entre la legitimación ad processum [para el proceso] y la legitimación ad causam [para el pleito]. La legitimación ad processum [para el proceso] se suele hacer coincidir con los conceptos de capacidad procesal, mientras que la segunda consiste en la adecuación normativa entre la posición jurídica que se atribuye el sujeto y el objeto que demanda, en términos que, al menos en abstracto, justifican preliminarmente el conocimiento de la petición de fondo que se formula, no porque ello conlleve que se le va a otorgar lo pedido, sino simplemente, porque el juez competente, cumplidos los requisitos procesales está obligado a examinar dicho fondo y resolver sobre el mismo por imperativo del ordenamiento jurídico material. Según la STS de 15 de octubre de 2002 una extensa relación de resoluciones de esta Sala (de 30 de julio de 1999 , 24 de enero de 1998 y 6 de mayo de 1997 establecen la diferencia entre la legitimación ad processum [para el proceso] y la legitimación ad causam [para el pleito] y la falta de esta última para promover un proceso, en cuanto afecta al orden público procesal, debe ser examinada de oficio, aun cuando no haya sido planteada en el periodo expositivo, ya que los efectos de las normas jurídicas no pueden quedar a voluntad de los particulares de modo que llegarán a ser aplicadas no dándose los supuestos queridos y previstos por el legislador para ello ( SSTS 12 de diciembre de 2006 y 13 de diciembre de 2006 ).

B) Dicha dualidad del concepto de legitimación ha desaparecido en la actualidad tras la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero de 2000 , pues la misma distingue entre capacidad procesal y legitimación, refiriendo esta última solo a la tradicionalmente denominada legitimación ad causam ( artículo 10 LEC ) ( STS de 20 de febrero de 2006 ).

C) La legitimación pasiva ad causam [para el pleito] consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud o idoneidad para ser parte procesal pasiva, en cuanto supone una coherencia o armonía entre la cualidad atribuida -titularidad jurídica afirmada- y las consecuencias jurídicas pretendidas ( SSTS 28 de febrero de 2002, 20 de febrero de 2006 y 21 de octubre de 2009). En consecuencia, su determinación obliga a establecer si, efectivamente, guarda coherencia jurídica la posición subjetiva que se invoca en relación con las peticiones que se deducen ( STS 7 de noviembre de 2005), lo que exige atender al contenido de la relación jurídica concreta, pues será esta, sobre la que la parte demandante plantea el proceso, con independencia de su resultado, la que determine quiénes son las partes legitimadas, activa y pasivamente.

Y sólo quien había tenido parte en el mismo tiene legitimación para soportar pasivamente la relación jurídico material ( S.T.S. 23-6-87 ), con lo que " a contrario sensu" no tiene por qué ser traída a pleito tercera persona extraña que ninguna intervención tuvo en el citado contrato ( Ss. T.S. 30-1-82, 7-10-85, 4-7-88, 6-3-90, 24-4-90, 8-3-91, 26-9-91, 29-4-92, 23-11-92, 21-6-93 ...). En el caso, MVCI MANAGEMENT LIMITED, es la encargada de las labores de administración, encargada de la gestión de las cuotas de mantenimiento, más no ha sido parte contractual, y dado que los contratos sólo producen efectos entre las partes que los otorgan ( artículo 1259 del CC) - o herederos- es claro que la nulidad contractual y con las consecuencia legales inherentes a esta declaración ( devolución de prestaciones), sólo puede hacer valer entre las partes contratantes. Por otro lado, no es de aplicación el artículo 1.5 de la Ley 42/1998 que establece que "lo dispuesto en la presente Ley se aplicará al propietario, promotor y a cualquier persona física o jurídica que participe profesionalmente en la transmisión o comercialización de derechos de aprovechamiento por turno", al no constar que haya participado la demandada ni en la transmisión ni en la comercialización de los derechos adquiridos ( en el mismo sentido Sentencia nº 283/2017 de 8 de junio Audiencia Provincial de Pontevedra y Sentencia nº 140/2018 de 20 de marzo de la Audiencia Provincial de Barcelona).

En consecuencia, el motivo ha de ser estimado".

En nuestro caso es de plena aplicación la precedente jurisprudencia ya que MVCI MANAGEMENT S.L. no tiene legitimación pasiva respecto de la acción de reclamación de la devolución del precio ya que no intervino en el Contrato como parte vendedora y no fue ella quien cobró el precio, por consiguiente, este motivo de apelación debe ser estimado y revocada la sentencia en este concreto punto.

En cuanto a los siguientes motivos de apelación hemos de decir, siguiendo la referida sentencia de 23.1.2025, en relación con la Duración del Contrato, que "Los contratos quedan sometidos a la Ley 42/1998, de derecho de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles, fecha en la que se comercializa, y cuya Disposición Transitoria Segunda establece que: (1) Los regímenes preexistentes de derechos relativos a la utilización de uno o más inmuebles, construidos o en construcción, durante un período determinado o determinable del año, cuya constitución conste de cualquier forma admitida en derecho deberán adaptarse, en el plazo de dos años, a las disposiciones de la presente Ley. La cuestión queda así circunscrita, a determinar si un contrato firmado, estando en vigor la Ley 42/1998, relativo a un régimen preexistente, puede o no estipularse por tiempo superior a cincuenta años, con prohibición del contenido del artículo 3 de la Ley 42/98, que establece una duración de 3 a 50 años. Y al respecto ha de acudirse la Disposición Transitoria de la Ley 42/1998, que ha sido interpretada por el Tribunal Supremo, de lo Civil, Sección 1ª) Sentencia num. 96/2016 de 19 febrero ( que con cita en la sentencia del mismo tribunal de 15 de enero de 2015) en el sentido de "declarar como doctrina jurisprudencial que "la comercialización de turnos de aprovechamiento turístico, tras la entrada en vigor de la Ley 42/1998, sin respetar el régimen temporal establecido en el artículo 3.1 de dicha ley, que fija una duración entre tres y cincuenta años, da lugar a la nulidad de pleno derecho del contrato". Al respecto afirma: "En este sentido la aplicación al caso de la doctrina establecida por la Sala en su sentencia de pleno de 15 de enero de 2015 (Recurso de Casación núm. 961/2013), debe dar lugar a la declaración de nulidad en tanto que, tras la entrada en vigor de la Ley 42/1998, se entendió que no era posible establecer para las transmisiones posteriores una duración indefinida cuando la del propio régimen era de un máximo de cincuenta años.

Así lo dice la sentencia, que se expresa en los siguientes términos: «En la regulación establecida en la Ley tuvo una particular importancia la duración del régimen, determinada, en el artículo 3, apartado 1, entre tres y cincuenta años -" [...] a contar desde la fecha de inscripción del régimen jurídico o desde la inscripción de la terminación de la obra cuando el régimen se haya constituido sobre un inmueble en construcción "-.

Esa norma es completada por la de la disposición transitoria segunda, en la que el legislador se ocupó de los efectos de la nueva regulación sobre los llamados " regímenes preexistentes ", imponiendo la necesidad de adaptarlos a sus disposiciones, en el plazo de dos años - apartado 1 -. Ciertamente, en el apartado 3 de dicha norma transitoria, tras imponer la adaptación al nuevo régimen, también en lo temporal - " sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, todos los regímenes preexistentes tendrán una duración máxima de cincuenta años, a partir de la entrada en vigor de la presente Ley [...] " - , se permitió la posibilidad de formular, en la escritura de adaptación, la " [...] declaración expresa de continuidad por tiempo indefinido o plazo cierto ".

Esta última alternativa, inspirada en el deseo de respetar los derechos ya adquiridos, es la que eligió Anfi Sales, SL, por cuanto declaró, de modo expreso en la escritura de adaptación, que su preexistente régimen seguiría teniendo una duración indefinida.

Sin embargo, la interpretación que la recurrente hizo y hace del referido apartado 3 de la disposición transitoria segunda, en el que se apoya, no es respetuosa con el sentido que resulta de la conexión sistemática del mismo con el apartado 2 de la propia norma transitoria, cuyo contenido aquel respeta en todo caso - "sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior [...]" - y según el cual toda titular - y, por tanto, también la ahora recurrente - que deseara, tras la escritura de adaptación, " comercializar los turnos aún no transmitidos como derechos de aprovechamiento por turno ", debería constituir " el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en esta Ley", entre ellos, el relativo al tiempo, establecido en el artículo 3, apartado 1.

No lo hizo así la recurrente, amparándose en una norma que no le daba suficiente cobertura, por lo que, al comercializar, estando ya en vigor la nueva Ley, los turnos aun no transmitidos sin respetar el régimen temporal establecido en la norma del referido artículo, lo infringió, como en correcta interpretación del conjunto normativo declaró el Tribunal de apelación».

Pues bien, la parte recurrente incide en su alegato de mantener que la jurisprudencia no ha tenido en cuenta, ni nunca se ha declarado que todos los regímenes preexistentes deban cumplir con el referido límite temporal, cualquiera que sea la forma de adaptación, ello, por cuanto IMC adoptó su régimen preexistente, manteniéndose la naturaleza de los derechos transmitidos, incluso para los turnos no transmitidos, esto es, acogiéndose a la primera de las alternativas previstas en el párrafo de la Disposición Transitoria Segunda. Argumentación que no es de recibo, dado que la jurisprudencia mantiene un trato unitario ( pese a la dicción del párrafo tercero) y no sólo en caso de transmisión de derecho de aprovechamiento por turno, como mantiene la parte, recurrente, dado que, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1-7, «todo contrato que se constituya o transmita un derecho, real o personal, por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable al año, al margen de la presente Ley, será nulo de pleno derecho, debiéndose ser devueltas al adquirente o cesionario cualesquiera rentas o contraprestaciones satisfechas, así como indemnizados los daños y perjuicios", como es el caso de autos, pues el régimen de la Ley del 98 sólo permitía la configuración como derecho real limitado o como arrendamiento de temporada con duración mínima de 3 años y máximo de 50 años ( que no es el caso del contrato que nos ocupa pese a comercializarse ya en vigor la Ley).

Así razona la Sentencia num. 96/2016 de 19 febrero que declara que declarar como doctrina jurisprudencial que "la comercialización de turnos de aprovechamiento turístico, tras la entrada en vigor de la Ley 42/1998 , sin respetar el régimen temporal establecido en el artículo 3.1 de dicha ley, que fija una duración entre tres y cincuenta años, da lugar a la nulidad de pleno derecho del contrato" : En este sentido la aplicación al caso de la doctrina establecida por la Sala en su sentencia de pleno de 15 de enero de 2015 (Recurso de Casación núm. 961/2013 ), debe dar lugar a la declaración de nulidad en tanto que, tras la entrada en vigor de la Ley 42/1998, se entendió que no era posible establecer para las transmisiones posteriores una duración indefinida cuando la del propio régimen era de un máximo de cincuenta años.

En consecuencia, el recurso habrá de ser desestimado, pues no se puede eludir un régimen imperativo y restrictivo impuesto legalmente, continuando con el mismo régimen de duración temporal anterior constituiría fraude de ley, cuando se están comercializando derechos como aprovechamiento por turnos ( escritura de modificación) y tal y como expresa la exposición de motivos de la Ley en vigor ( II) : El ámbito de aplicación restrictivo ha aconsejado establecer una norma para determinar el régimen de los derechos de aprovechamiento por turno o similares a éstos que se constituyan sin ajustarse a la Ley, pues aunque es evidente que se trataría de supuestos de fraude de ley y deberán, en consecuencia, someterse a la solución del artículo 6.4 del Código Civil, ésta no parece por sí sola norma suficiente para evitar que, de hecho, el fraude de ley se produzca en la práctica.

No obstante, como ha quedado dicho, se incluyen a todos los efectos en el ámbito de la Ley los arrendamientos de temporada que tengan por objeto más de tres de ellas y en los que se anticipen las rentas correspondientes a algunas o a todas las temporadas contratadas. Se establece una duración mínima (tres años) y máxima (cincuenta años) del régimen. Dentro de estos límites caben todas las opciones de lo que puede ser un tiempo razonable para agotar las posibilidades reales de disfrute del adquirente".

Criterio que además ha sido sancionado de nuevo en auto de 7 de marzo de 2018 ( recurso de casación nº 2228/2017) que niega la existencia de interés casacional por sentencias contradictoria en las Audiencia Provinciales tras la jurisprudencia creada por la precitada sentencia de Pleno, lo que, en modo alguno puede constituir una aplicación retroactiva de la ley, al contrario. Este criterio se reitera en las sentencias nº 1048/2023 de 28 de junio y nº 1199/2023 de 21 de Julio, que sólo razona una nueva interpretación de la Disposición Transitoria única (apartado 3) de la Ley 4/2012, no de la Ley 42/1998 de aplicación a los contratos que nos ocupan, que reitera".

Este criterio es mantenido en la SAP 25.6.2025 de esta misma sección.

En definitiva, en el presente caso, la comercialización de los derechos que se contemplan en las relaciones contractuales controvertidas tiene lugar después de la entrada en vigor de la Ley 42/1998 y antes de la Ley 4/2012, quedando la vendedora afectada por la obligación legal de limitación temporal de la duración del contrato ( disposición transitoria segunda, 3 de la Ley 42/1998) y, ello, por aplicación de la jurisprudencia más arriba señalada y aplicable a todos los contratos de aprovechamiento por turnos o similares que se concertaran después de la ley 42/1998 y antes de la ley 4/2012 en la interpretación que cabe dar de las últimas sentencias del TS señaladas, lo que lleva a mantener la nulidad.

En cualquier caso, la relación contractual nació nula y no desplegó efecto alguno, sea cual fueren sus pactos, por lo que no cabe invocar el principio de la conservación de los contratos y, ni siquiera, la doctrina de los actos propios. Un pacto que es nulo no nace al mundo jurídico y no despliega efecto alguno. En el caso de autos, el título obligacional ha sido redactado al margen de la ley, por lo que le es aplicable la consecuencia fijada en la disposición legal referida, que no es más que la nulidad radical o absoluta que impide cualquier despliegue de efectos. Además con base en lo expuesto, y tratándose de aplicación de normativa legal no puede mantenerse que la resolución dictada en la instancia respecto al referido pronunciamiento infrinja el articulo 9 de la CE, ni el CC así como no puede considerarse contraria al principio de conservación de los contratos.

Por consiguiente, los argumentos expresados en la anterior sentencia serían de plena aplicación al caos que nos ocupa y el recurso de apelación debe ser desestimado en cuanto a los anteriores motivos.

En relación con la determinación del objeto del Contrato, al declarar la sentencia de instancia la nulidad del Contrato por supuesta falta de determinación de su objeto, la misma señala: "Existe una indefinición del objeto del contrato ya que, ni en las condiciones particulares, ni tan siquiera en las condiciones generales aportadas con la demanda, se especifican los inmuebles objeto del contrato. La mención genérica al complejo no cumple con lo exigido por la ley ya que se exige la «descripción precisa del edificio, de su situación y del alojamiento sobre el que recae el derecho, con referencia expresa a sus datos registrales y al turno que es objeto del contrato, con indicación de los días y horas en que se inicia y termina» Por tanto, una mención genérica al complejo es insuficiente pues es necesario que se especifiquen los inmuebles concretos sobre los que recae el derecho con sus datos registrales".

Así, la SAP Málaga 28.5.2025 de esta misma sección señala: "El artículo 9.1, apartado 3º, de la ley 42/1998 exige que el contrato contenga, necesariamente, la "descripción precisa del edificio, de su situación y del alojamiento sobre el que recae el derecho, con referencia expresa a sus datos registrales y al turno que es objeto del contrato, con indicación de los días y horas en que se inicia y termina". La norma impone una serie de requisitos, que se pueden resumir así: 1) respecto al inmueble y el alojamiento no basta cualquier descripción, pues ha de ser "precisa" , lo que añade un "plus" de detalle para salvaguardar los derechos de los adquirentes, que no se cumple con una enumeración vaga o genérica del lugar donde se hallan el conjunto vacacional o los diferentes edificios que lo integran, ya que vulneraría el tenor literal de la norma como su finalidad protectora. 2) Deben constar en el contrato los datos registrales del derecho adquirido, requisito que se incumple si los aportados van referidos al complejo en su conjunto, pues la identificación va referida no solo al edificio, sino también al "alojamiento" sobre el que recae el derecho, la unidad habitacional, normalmente apartamento que va a ocupar el comprador durante las semanas adquiridas. 3) Finalmente, deberá constar el turno contratado y los días y horas que abarca.

En lo que respecta a la protección del adquirente en la celebración del contrato, la Ley regula de forma detallada las cuestiones referidas al documento informativo, artículo 8, el contenido del contrato, artículo 9, el desistimiento y la resolución ad nutum y la resolución-sanción, artículo 10, la prohibición del pago de anticipos, artículo 11 y la resolución de préstamos vinculados, artículo 12.

Pues bien, como vemos la Ley 42/1.998, en su art. 9.1.3º, establece que el contrato deberá expresar una "Descripción precisa del edificio, de su situación y del alojamiento sobre el que recae el derecho, con referencia expresa a sus datos registrales y al turno que es objeto del contrato, con indicación de los días y horas en que se inicia y termina", y como se ha expresado, esta Audiencia tiene reiterado, que la Ley 42/1.998, respecto al inmueble y al alojamiento exige en el contrato no una descripción cualquiera, sino "precisa" es decir, añade un "plus" de detalle para salvaguardar los derechos de los adquirentes, canon de precisión que no se cumple con una enumeración vaga o genérica del lugar donde se halla el conjunto vacacional o los diferentes edificios que lo integran, pues ello supondría vulnerar el tenor literal de la norma y su espíritu tuitivo.

Pues bien, en parecer de esta Sala en el contrato objeto de autos, ni en las condiciones particulares, ni en las condiciones generales a las que ya nos hemos referido, se especifican los inmuebles objeto del mismo, amen de no figurar referencia registral alguna respecto de los apartamentos, lo que de acuerdo con la Ley aplicable al caso, y las consideraciones expuestas no es suficiente, como tampoco lo es la mera indicación como el turno de uso contratado de una semana, puesto que no se expresa en el contrato los días y horas que abarca.

En el contrato cuya nulidad postulan los actores, dígase lo que se diga por las entidades apeladas, no consta asignado apartamento alguno ni se identifica semana del calendario.

El objeto se describe en la cláusula 2, y dice dicha cláusula: " Cláusula 2. (Derechos transferidos)

El Vendedora acepta vender al Comprador y el Comprador acepta comprar una Participación en la Propiedad de Vacaciones en Complejo, siempre que el Vendedor haya recibido el Precio de Compra completo y de acuerdo con los procedimientos de reserva y otros términos y condiciones establecidos en las Condiciones generales, en la forma siguiente:

Número de Semana(s)una

Temporada/s: ORO

Tipo(S) de Apartamentos:2 DORMITORIOS

Primer año de Uso de ocupación:2004 ".

Como se puede apreciar no consta en la cláusula en la que se viene a describir el objeto del contrato apartamento alguno o semana concreta, exigencias que necesariamente, por imperativo de la Ley deben figurar en el contrato, pues insistimos, la Ley exige que se haga constar en el contrato el alojamiento concreto sobre el que recae el derecho, con sus datos registrales, y la semana o semanas concretas de uso, esto es el turno contratado, con especificación de los días y horas que abarca, lo que en el caso no se da, por lo que no cabe considerar que los contratos cumplan con las exigencias de la Ley 42/1.998.A mayor abundamiento el uso concreto se encuentra sometido a la disponibilidad ,

Por otro lado la propia escritura pública de adaptación del régimen de derechos de aprovechamiento del Complejo denominado Marriot?SS Marbella Beach Resort (documento 1 de la contestación), recoge, página 160, " iv. El título o derecho que se transmite y que adquieren los terceros usuarios no se corresponde a un alojamiento a apartamento determinado y concreto sino a cualquiera de los apartamentos del tipo de los contratos por el adquirente, es decir, de un, dos o tres dormitorios. La determinación del apartamento tendrá lugar en el momento en que el adquirente, tras cumplimentar las requisitos y trámites de reserva previstos en el Contrato se persone en el Complejo para ejercer su derecho de uso, pudiendo o no coincidir con el apartamento utilizado en los sucesivos años" .Es decir, indeterminación e indefinición total, y lo mismo ocurre respecto del turno, y así se expresa en dicha escritura (" V. El adquirente puede elegir turno de uso de un apartamento durante una de las cuatro temporadas disponibles: "Platinum". "Gold Holiday","Gold", y "Silver", tal como se describe en la Cláusula I (B) (3) y Anexo A de las Condiciones Generales de Contrato".

El hecho de que en las tablas anexas a la condiciones generales se recojan los periodos vacacionales, además de que esto no suple la exigencia legal de constancia en el contrato del turno contratado, con expresión de los días y horas que abarca, lo cierto es que en las mismas no se identifica el turno concreto que le corresponde a los actores según su contrato, como exige la Ley reiteramos, sino que se limitan a indicar las semanas que componen cada temporada, y así se aprecia que la temporada Vacacional Oro está compuesta por las semanas 12 a 20, 24 a 26 y 35 a 40 de cada año (documental adjuntada a demanda y contestación), lo que significa que los Señores Estefanía Justo no tienen una semana concreta de cada año según su contrato, sino que tienen que formular la reserva en una de las semanas de la temporada " Gold" (ORO), y, si hay disponibilidad en la semana que desean, entonces podrán acudir al Complejo. Por tanto, no cabe sino concluir que no obedece a la realidad la afirmación judicial de instancia y de las apeladas relativa a que se asignó a los actores un apartamento y semana o semanas concretas en el contrato porque de la prueba examinada resulta todo lo contrario.

A todo lo anterior puede añadirse que el contrato objeto de litis no recoge referencia registral alguna respecto de las viviendas o apartamentos, y no puede estarse a tales efectos a las condiciones generales, primero porque lo que la Ley exige es que deben constar en el contrato los datos registrales del derecho adquirido, requisito que, como ya se ha dicho antes, se incumple si los aportados van referidos al Complejo en su conjunto, pues la identificación va referida no solo al edificio, sino también al "alojamiento" sobre el que recae el derecho, la unidad habitacional; y segundo porque en las citadas condiciones generales, en ninguna de sus cláusulas se recoge la descripción registral de las viviendas sobre las que recae el derecho. No figuran en modo alguno descritos los alojamientos contratados en los términos exigidos por la Ley 42/1998 (tampoco en las condiciones particulares), pues en dicho documento no especifican ni los datos registrales de las viviendas sobre la que recae el derecho, no el complejo en su conjunto, ni su ubicación en el complejo, dado que en tales documentos solo hay planos de la planta de los apartamentos de cada tipología, y un inventario de mobiliario.

En la escritura de adaptación constan los datos registrales de la Finca sobre la que se ubica el complejo, y la descripción de los apartamentos con vagos datos registrales, y en las citadas condiciones generales lo que consta son los datos registrales de la Finca sobre la que se ubica el Complejo, pero esto no significa, volvemos a reiterar aun a fuer de resultar redundantes, que se haya observado la Ley 42/1.998, porque lo que exige la Ley es que consten en los datos registrales del derecho adquirido en el contrato, requisito que como antes expresábamos se incumple si los aportados van referidos al Complejo en su conjunto, pues la identificación va referida no solo al edificio, sino también al "alojamiento" sobre el que recae el derecho, la unidad habitacional, normalmente apartamento o villa que va a ocupar el comprador durante las semanas del derecho adquirido.

Ni la escritura de adaptación, ni la entrega en su caso de las condiciones generales subsana la falta de identificación en el propio contrato de los inmuebles sobre el que recae el derecho, ni la ausencia de los datos registrales omitidos en el mismo, como tampoco la omisión de los días y horas que abarca el turno de uso, y siendo ello una exigencia de la Ley, su omisión respecto de las viviendas cuyos derechos se transfieren, determinan que el contrato haya de ser considerado nulo también por falta de concreción de objeto.

No resulto ocioso expresar a los efectos debatidos, y esto ha sido obviado por el Juez a quo, que al defender las demandadas que las condiciones generales forman parte del contrato para justificar así que todos los elementos necesarios conforme a la Ley 42/1.998 están detallados en el mismo, están a la postre reconociendo que no aparecen en el propio contrato todos los datos que recoge el artículo 9 de la ley 42/1998, y que son, en la doctrina del Tribunal Supremo no solo necesarios y estrictos sino que constituyen motivos de nulidad del contrato, y así en el 9.2 se expresa que las condiciones generales recogerán lo no incluido en el contrato, y en el 9.1 qué es lo que sí debe ser incluido en el mismo. El hecho de que aparezca en las condiciones generales de la contratación, en relación con las condiciones particulares, determinados datos de la contratación salta el régimen legal previsto, pues como se ha expresado en el articulo 9.2 de la Ley se recoge que las condiciones generales recogerán lo no incluido en el contrato y en el artículo 9.1 se recoge qué es lo que si debe ser incluido en el mismo, por lo tanto, abundado todo ello en lo anteriormente expuesto, el motivo ha de estimarse, pues en definitiva la Ley es clara al establecer el requisito del contenido mínimo de los contratos (artículo 9), y aunque el artículo 9.2 establece que las condiciones generales se entregarán como anexo inseparable al contrato, es indudable que todos los extremos a que se refiere el artículo 9 deben constar expresamente en el contrato, y conforme a ello si esas exigencias legales imperativas no se dan en el contrato, su nulidad es incuestionable y evidente, y ello por más que incluso pudiera considerase probada la entrega de las condiciones generales en el momento de la contratación. Loo que en parecer de esta Sala no es el caso como ya se ha razonado .

Todo lo cual nos lleva en definitiva, a considerar, en contra del criterio del Juzgador de instancia, nulo el contrato litigioso, no solo por incumplir el régimen temporal, sino también por indefinición del objeto, y consiguiente contravención del artículo 9.1.3º de la Ley 42/1.998, y en el sentido expuesto queda estimado el motivo de apelación examinando".

Pues bien, dicha sentencia, referida al mismo complejo que nos ocupa, será de plena aplicación a nuestro caso, debiéndose desestimar dicho motivo de apelación. Basta acudir al contrato aportado para observar que nos encontramos ante la mi9sma situación descrita anteriormente.

En relación con incumplimiento del art. 11 de la Ley 42/1998 solicitando la devolución por duplicado de las cantidades abonadas, anticipadas.

Como expresa la SAP Málaga de 25.6.2025 de esta misma sección "En cuanto a las cantidades pagadas en concepto de anticipos, señala el Auto del TS 20 de diciembre de 2017 "En cuanto a la unificación de doctrina referida a la prohibición de recibir anticipos, el interés casacional alegado resulta inexistente porque el criterio aplicable para la resolución del problema jurídico depende de las circunstancias fácticas que se dan en el presente caso, pues la Audiencia considera acreditado que los demandantes abonaron anticipos del precio del contrato antes de que expirase el plazo de ejercicio de la facultad de desistimiento del negocio y mientras disponían de la facultad de resolverlo, por ello y en atención a estas premisas la sentencia recurrida resuelve de acuerdo a la reciente doctrina, en concreto, la sala se ha pronunciado en la sentencia nº 537/2016 de 14 de septiembre (RJ 2016, 4711) , rec. 1930/2014, en los siguientes términos: El artículo 11 de la Ley 42/1998 establece lo siguiente:

«Artículo 11 Prohibición de anticipos

«1. Queda prohibido el pago de cualquier anticipo por el adquirente al transmitente antes de que expire el plazo de ejercicio de la facultad de desistimiento o mientras disponga de la facultad de resolución a las que se refiere el artículo anterior. No obstante, podrán las partes establecer los pactos y condiciones que tengan por convenientes para garantizar el pago del precio aplazado, siempre que no sean contrarios a dicha prohibición y no impliquen que el transmitente reciba, directa o indirectamente, cualquier tipo de contraprestación en caso de ejercicio de la mencionada facultad de desistir.

»2. Si el adquirente hubiera anticipado alguna cantidad al transmitente, tendrá derecho a exigir en cualquier momento la devolución de dicha cantidad duplicada, pudiendo optar entre resolver el contrato en los tres meses siguientes a su celebración o exigir su total cumplimiento».

Se trata, por tanto, de una prohibición legal y el artículo 6.3 CC (LEG 1889, 27) dispone que los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención.

Por lo que ha de dar lugar a la devolución duplicada de los anticipos porque se efectuaron antes de transcurrir el periodo de desistimiento de tres meses que fija el articulo 10.2 Ley 42/1998 como ha declarado la jurisprudencia de la Sala referida a este tipo de contratos.

Igualmente en la sentencia 520/2016, de 21 de julio el TS mantiene:

"[...] la obligación de devolución del duplo de la cantidad entregada como anticipo es un efecto derivado de la propia ley ( art. 11 Ley 42/1998) y en absoluto está condicionado a que se ejercite la facultad de desistimiento o se inste la resolución por parte de quien hizo el pago anticipadamente.

Debiendo ser condenadas la entidad demandada al pago a los actores de 26,900 Euros, como cantidad duplicada. Que devengará el interés legal desde la fecha de interposición de la demanda ( artículos 1.100 y 1.108 CC) y por mora procesal desde la fecha de esta sentencia, fecha de cuantificación procesal ( artículo 576 LEC) . Con estimación del recurso".

Criterio que ya había sido mantenido por esta sección en numerosas ocasiones, SAP Málaga 29/1/2025: "Se alega que pese al incumplimiento del art. 11 de la Ley 42/1998 la sala de apelación ha denegado la devolución duplicada de las cantidades anticipadas, al entender dicho Tribunal que no se había ejercitado la resolución contractual en el plazo previsto legalmente.

Este Tribunal declaró en la sentencia 238/2018, de 24 de abril , rec. 1915/2016: "[...]Al no quedar cumplida dicha exigencia en el contrato de que se trata, se impone la estimación del recurso de casación y la declaración de nulidad de conformidad con lo establecido en el artículo 1.7 de la Ley 42/1998, sin necesidad de examinar las demás cuestiones planteadas por los recurrentes; aplicando el criterio seguido por esta sala en orden a restar de la cantidad a devolver por la demandada la correspondiente a los años de vigencia de los contratos, sin incluir en dicha devolución los gastos de mantenimiento pues están unidos a la propia posibilidad de disfrute.

Por aplicación de lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 42/1998, en cuanto prohíbe los pagos anticipados mientras el adquirente disponga de la facultad de resolución, sin perjuicio de que se garantice el pago del precio aplazado, procede condenar igualmente a la demandada a la devolución de una cantidad igual a la que alcanzan dichos pagos anticipados, en tanto que el apartado 2 de dicha norma ordena la devolución duplicada de la cantidad entregada, siendo así que dicha cantidad ya está comprendida en la obligación de devolución de lo percibido como consecuencia de la nulidad del contrato que se declara.[...]"

Igualmente en la sentencia 520/2016, de 21 de julio :

"[...] la obligación de devolución del duplo de la cantidad entregada como anticipo es un efecto derivado de la propia ley ( art. 11 Ley 42/1998) y en absoluto está condicionado a que se ejercite la facultad de desistimiento o se inste la resolución por parte de quien hizo el pago anticipadamente.[...]".

En consecuencia la mercantil demandada deberá abonar el duplo de las cantidades entregadas en el período de tres meses desde la fecha del contrato, esto es, 2.654,42 euros e interés legal desde la fecha de presentación de la demanda y por mora procesal desde la fecha de la sentencia de instancia ( artículo 576.2 LEC) , que es interés procedente también respecto de la condena impuesta en la instancia, dado que a las cantidades abonadas se deduce proporcionalmente el tiempo de aprovechamiento (iliquidez inicial)".

Dicha sentencia es de plena aplicación al caso que nos ocupa, debiéndose desestimar dicho motivo de apelación.

En relación con la entrega de las Condiciones Generales, la SAP Málaga 25.2.2025 de esta misma sección señala "En primer lugar se alega la falta de entrega de las condiciones generales y al respecto, la doctrina jurisprudencial sobre el art. 217 LEC aparece sintetizada en la sentencia del TS nº 533/2018 de 28 de septiembre , en los siguientes términos:

"Afirma la sentencia 742/2015, de 18 de diciembre, que: "La carga de la prueba no tiene por finalidad establecer mandatos que determinen quién debe probar o cómo deben probarse ciertos hechos, sino establecer las consecuencias de la falta de prueba suficiente de los hechos relevantes. La prohibición de una sentencia de 'non liquet' (literalmente, 'no está claro') que se establece en los arts. 11.3.° de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 1 .7.° del Código Civil, al prever el deber inexcusable de los jueces y tribunales de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, hace que en caso de incertidumbre a la hora de dictar sentencia, por no estar suficientemente probados ciertos extremos relevantes en el proceso, deban establecerse reglas relativas a qué parte ha de verse perjudicada por esa falta de prueba. Esa es la razón por la que el precepto que la regula, art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se encuentra entre las disposiciones generales en materia de prueba (arts. 281 a 298), sino entre las normas relativas a la sentencia, pues es en ese momento procesal cuando han de tener virtualidad las reglas de la carga de la prueba, al decidir a quién ha de perjudicar la falta de prueba de determinados extremos relevantes en el proceso. De ahí que haya de alegarse su infracción a través del art. 469.1.2.° de la Ley de Enjuiciamiento Civil al tratarse de una norma reguladora de la sentencia. De tal manera que solo se infringe dicho precepto si la sentencia adopta un pronunciamiento sobre la base de que no se ha probado un hecho relevante para la decisión del litigio, y atribuye las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que no le correspondía la carga de la prueba según las reglas aplicables para su atribución a una y otra de las partes, establecidas en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y desarrolladas por la jurisprudencia ( sentencia de esta sala núm. 244/2013 de 18 de abril , entre otras muchas)". "Tal doctrina se reitera en la reciente sentencia 160/2018, de 21 de marzo, y a partir de ella se colige que, metodológicamente, antes de examinar si se ha infringido o no la regla sobre la carga de la prueba que recoge el art. 217 LEC, se habrá de indagar sobre si existe o no prueba de los hechos constitutivos de la pretensión".

En el caso, si bien no puede entenderse acreditada la entrega por mera referencia en cláusula estereotipada en contrato de adhesión, si es cierto en el caso se reconoce por el demandante que se llevó las misma en forma de cuaderno, más no consta que fueran firmadas. En todo caso, la condiciones generales que definen la duración del contrato o el objeto e identificación del mismo, han de estar incluidas en el contrato, no en documento aparte, para cumplir con los requisitos exigidos legalmente".

Por último, tal y como se señala en la SAP Málaga 14.3.2025 de esta misma sección, en relación con la mala fe alegada: "El último de los motivos de apelación formulado por la parte demandada hace referencia a la existencia de infracción del artículo 7.1 y 2 del Código Civil por ser las pretensiones ejercitadas contrarias a la buena fe y existir un ejercicio abusivo del derecho.

También debe ser desestimado.

La finalidad tuitiva de la ley aplicable y los efectos de nulidad radical, abocan a que el contrato que incumple la normativa aplicable a la materia que se discute en esta alzada no haya nacido al mundo jurídico ni haya desplegado efectos. Así, la STS 776/2014 de 28 de abril de 2015, con base en la de 8 de septiembre de 2014, núm. 464/2014, a la que ya se ha hecho alusión más arriba, revierte el principio de buena fe en este tipo de contratación al predisponente y dice: "Finalidad tuitiva ( artículo 51 CE) que la normativa citada articula, entre otros mecanismos, en un específico control de eficacia de la reglamentación predispuesta, mediante el control de abusividad, tanto por contenido como por transparencia, y que la doctrina jurisprudencial de esta Sala, conforme al desenvolvimiento de las directrices de orden público económico, particularmente del principio de buena fe, caracteriza o residencia en los especiales deberes de configuración contractual que incumben al predisponente en este particular modo de la contratación".

Es el predisponente el que ha incumplido los deberes legales con inobservancia del principio de buena fe, principio que no debe pretender residenciarlo en el consumidor cuando aquél, y no éste, ha sido el primer incumplidor de la normativa.

En este mismo sentido se ha pronunciado también esta sala, como en su sentencia de fecha 2 de noviembre de 2021 que, reproduciendo otras de la misma sala, dice: "Esta Sala ya se ha pronunciado en ocasiones anteriores sobre tal cuestión manteniendo que el hecho de que los compradores hubieran hecho uso durante años de los apartamentos no obsta a la declaración de nulidad de los contratos puesto que, como señala la STS de 7 de abril de 2.015 (Recurso Número 937/2.013), es reiterada la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo acerca de "la inaplicabilidad de la doctrina de los "actos propios" a los supuestos de nulidad radical o absoluta de los contratos. Así cabe citar nuestra sentencia de 16 de febrero de 2.012, (...), en la cual se dice que "la jurisprudencia en torno a la doctrina de los actos propios, cuya base legal se encuentra en el artículo 7.1 CC, con carácter general, exige la concurrencia de las siguientes circunstancias: i) que el acto que se pretenda combatir haya sido adoptado y realizado libremente; ii) que exista un nexo causal entre el acto realizado y la incompatibilidad posterior; iii) que el acto sea concluyente e indubitado, constitutivo de la expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar y extinguir algún derecho generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto. Pero como presupuesto esencial para su aplicación, resulta imprescindible que el acto sea susceptible de ser confirmado. Como expone la parte recurrente, la jurisprudencia de esta Sala establece que sólo son susceptibles de ser confirmados los contratos que reúnan los requisitos del artículo 1.261, a saber los elementos esenciales, consentimiento, objeto y causa, en definitiva, la doctrina de los actos propios no es aplicable en materia de nulidad ( SSTS 10 de junio y 10 de febrero de 2.003 [ RC n.º 3.015/1.997 y RC n.º 1.756/1.997 ]).....".

Por consiguiente, el recurso de apelación ha de ser parcialmente estimado en cuanto al primer motivo cual es la falta de legitimación pasiva de MVCI MANAGEMENT S.L. en relación con la condena a la devolución del precio del contrato, desestimándose el resto de motivo alegados.

QUINTO.- Que al estimarse parcialmente el recurso de apelación procede no imponer las derivadas en esta alzada a ninguna de las partes ( art. 398 LEC) . Y absolviéndose a la mercantil MVCI MANAGEMENT S.L., las costas correspondientes a la instancia por su traída a juicio habrán de ser impuestas por criterio de vencimiento, a la parte demandante ( artículo 394.1 LEC) , confirmándose la imposición de costas en la instancia a la codemandada.

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad

conferida en la Constitución,