Sentencia Civil 985/2024 Audiencia Provincial Civil de Cádiz nº 5, Rec. 303/2024 de 26 de noviembre del 2024

PRIMERO.- En el primer motivo del recurso se alega que no existe una mínima motivación por parte de la "Juez a quo" en la sentencia apelada por lo que entiende que se ha infringido el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Como ya hemos mantenido en numerosas resoluciones la motivación de las sentencias y autos constituye tanto una exigencia constitucional ( artículo 120.3 de la Constitución Española) como de la legalidad ordinaria ( artículos 248.2 y 3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) . En el primer aspecto forma parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, en el que se incluye como contenido básico el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta a las pretensiones planteadas que sea motivada y fundada en derecho y no manifiestamente arbitraria o irrazonable, aunque la fundamentación jurídica pueda estimarse discutible o respecto de ella puedan formularse reparos ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 23 de Abril de 1.990 y del Tribunal Supremo de 14 de Enero de 1.1991). Dice el Tribunal Constitucional que la exigencia constitucional de motivación no impone ni una argumentación extensa ni una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino que la respuesta judicial esté argumentada en Derecho y que tal respuesta se anude con los extremos sometidos por las partes a debate ( Sentencia del Tribunal Constitucional número 101/92, de 25 de Junio). Y resalta que procede el amparo cuando las resoluciones judiciales dictadas en el ejercicio de aquella función (interpretación y aplicación de la legalidad) resulten arbitrarias o infundadas por efectuar una interpretación o aplicación de la legalidad carente en absoluto de razón o motivación jurídica ( Sentencia del Tribunal Constitucional número 141/92, de 13 de octubre).

La exigencia formal de la motivación responde esencialmente a una doble finalidad: exteriorizar, de un lado, el fundamento de la decisión adoptada, haciendo explícito que ésta responde a una determinada interpretación del Derecho, y permitir, de otro, su eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos, y es importante tener en cuenta esta doble perspectiva, porque hay motivación suficiente cuando se cumplen ambas finalidades ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 5 de Mayo de1.990 y 28 de Octubre de1.991 y del Tribunal Supremo de 5 de Noviembre de 1.992 y 20 de Febrero de 1.993). Sin embargo, una adecuada motivación cubre también otras necesidades como la de contribuir a la unificación interpretativa, y sobre todo sirve para aclarar el fallo en el momento de su ejecución, ora en cuanto a lo que en él aparezca confuso, ora por estar precisado de interpretación habida cuenta la sobriedad del pronunciamiento.

Ahora bien, para entender cumplido el requisito de la motivación no se exige una extensión mínima en el razonamiento, ni se requiere una argumentación exhaustiva y pormenorizada de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide. No la excluyen: la "no muy pródiga cita de preceptos aplicados" ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 31 de Diciembre de 1.992), una redacción defectuosa, pero inteligible ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15 de Diciembre de 1.992), una argumentación escueta y concisa ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 5 de Noviembre de 1.992), y la parquedad o brevedad en el razonamiento ( Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 10 de Octubre de 1.991, 10 de Marzo de 1.992, 9 de Abril de 1.992 y 16 de Octubre de 1.993).El Tribunal Supremo considera motivación suficiente que: la lectura de la resolución permita comprender las reflexiones tenidas en cuenta por el juzgador para llegar al resultado o solución contenido en la parte dispositiva ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15 de Febrero de 1.989); o a través de los argumentos y razones que contienen sus fundamentos de derecho se evidencie la concurrencia de las citas legales acordes con ellos y con la subsiguiente parte dispositiva ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10 de Noviembre de 1.989); o se expresen las razones de hecho y de derecho que las fundamentan, es decir, el proceso lógico-jurídico que conduce a la decisión o fallo ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de Abril de 1.991 y 7 de Marzo de 1.992).

Sentado cuanto antecede, hemos de tener en cuenta que el tratamiento jurídico del motivo invocado se produce en una doble perspectiva. En primer lugar, puede ser causa de una nulidad de actuaciones de conformidad con lo expuesto el el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el 225 del mismo texto legal, estableciendo el artículo 227 que en ningún caso podrá el Tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese Tribunal. Y, en segundo lugar y como quiera que no se solicita la nulidad de actuaciones, dispone el artículo 465.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que si la infracción procesal alegada se hubiera cometido al dictar sentencia en la primera instancia, el Tribunal de apelación, tras revocar la sentencia apelada, resolverá sobre la cuestión o cuestiones que fueran objeto del proceso.

Sentado cuanto antecede y a la vista de la sentencia apelada la Sala entiende que no se aprecia falta de motivación en la misma pues la "Juez a quo" estima acreditados una serie de hechos y a través de su subsunción en la normativa adecuada llega a una conclusión que traslada al fallo de la misma, por todo lo cual procede la desestimación del motivo.

SEGUNDO.- En el segundo motivo del recurso, frente a la sentencia estimatoria dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción º 1 de los de Ubrique se alza el apelante alegando su dirección jurídica en el escrito de interposición del recurso de apelación que consta unido a las actuaciones una errónea apreciación de la prueba practicada por la Juez "a quo", lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba, si bien, dada la especialidad del procedimiento, la carga probatoria no ha de recaer en el propio apelante y actor. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez "a quo" en la sentencia apelada. A tal efecto debe significarse que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias de 14 de mayo de 1981, 23 de septiembre de 1996, 29 de julio de 1998, 24 de julio de 2001 y 20 de noviembre de 2002) reiteradamente viene diciendo que la valoración probatoria es facultad privativa del Juzgado o Tribunal, y que debe ser respetado su resultado en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que su valoración resulte ilógica, opuesta a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica. A lo que debe añadirse que, para combatir la valoración probatoria que hace el juzgador de instancia, no basta con afirmar que se ha producido dicho error, sino que deben señalarse los hechos que han sido erróneamente admitidos como probados, la prueba erróneamente valorada y razonar en que medida el juzgador ha utilizado criterios de valoración erróneos, ilógicos, absurdos o contrarios a las reglas legales de valoración, pues de no expresarse tales circunstancias, se evidencia que la intención del apelante es simplemente sustituir el objetivo e imparcial criterio del juzgador por el suyo propio, pretendiendo una nueva valoración probatoria sin argumentos que lo justifiquen. Por todo ello los apelantes deberán, para que prospere su recurso, indicar qué hechos han sido erróneamente admitidos, o qué pruebas han sido defectuosamente valoradas, razonando de manera clara y completa la incorrecta utilización de las reglas de valoración.

Dado que la presente contienda litigiosa se desenvuelve en el marco procesal al efecto habilitado por el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, parece necesario recordar que, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, la institución de la cosa juzgada, asentada en elementales principios de seguridad y paz jurídica, y que regulaban los artículos 1252 del Código Civil y 543 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881, hoy día sustituidos por los artículos 207 y 222 de la Ley 1/2000, entraña la preclusión de todo juicio ulterior sobre el mismo objeto y la imposibilidad de decidir de manera distinta al fallo precedente, evitando que la controversia se renueve o que se actúen pretensiones que contradigan el contenido de la sentencia firme, siempre partiendo de la certeza de una resolución previa sobre idéntico conflicto, aún recaída en proceso de distinta naturaleza. Las identidades de referencia ha de apreciarse estableciendo un juicio comparativo entre la sentencia precedente y las pretensiones del posterior procedimiento, pues de la paridad entre los dos litigios es de donde ha de inferirse la relación jurídica controvertida, interpretada, si es preciso, con los hechos y fundamentos que sirvieron de base a la petición, y requiriéndose, para apreciar la situación de cosa juzgada, una semejanza real que produzca contradicción evidente entre lo que se resuelve y lo que de nuevo se pretende, de tal manera que no puedan existir en armonía los dos fallos.

La figura examinada no puede, en modo alguno, ser extraña a los litigios matrimoniales, en cuanto procedimientos de carácter civil que se desenvuelven sobre realidades humanas sumamente variables y cambiantes, sin que las previsiones que contienen los artículos 90, 91, 100 y 101 del Código Civil puedan entenderse como derogación o atenuación de tal institución, a especie de anómalo cauce impugnatorio, esto es al margen del sistema ordinario de recursos, de pronunciamientos que alcanzaron definitiva firmeza. Y así las antedichas previsiones legales no permiten dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, subsistiendo los mismos factores que las condicionaron, dado que tal vía modificativa sólo viene habilitada en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial. Sobre dichas bases, y conforme a reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha mutación sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, y no meramente ocasional o coyuntural.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación.

En todo caso, y por imperativos del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, incumbe a quien presenta la demanda de modificación, una cumplida demostración de la concurrencia en el caso planteado de circunstancias sobrevenidas susceptibles de integrarse en las referidas previsiones legales, a la luz de su expuesta interpretación.

TERCERO.- Sentado cuanto antecede y delimitado el único y exclusivo motivo del recurso, hemos de tener en cuanta que establece el artículo 170 del Código Civil que el padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial. Los Tribunales podrán, no obstante, y en beneficio e interés del hijo, acordar la recuperación de la patria potestad cuando hubiere cesado la causa que motivó la privación. Dicho precepto debe, por tanto, cohonestarse con la regulación del instituto de la patria potestad que contienen los artículos 154 y siguientes del mismo texto sustantivo. La privación de la patria potestad tiene como fundamento inmediato el incumplimiento grave de los deberes que están incluidos en aquélla, según expone con claridad la Sentencia del Tribunal Supremo número 998/2004, Sala 1.ª, de 11 de octubre. Así, opera a manera de sanción por la infracción que supone la desatención de las obligaciones básicas del progenitor para con su hijo. Además, existe un fundamento mediato, que es la protección del menor sujeto a la patria potestad, puesto que resulta obvio que un progenitor que no ha cumplido sus deberes aparece como una persona perjudicial para el niño, por haberse desvinculado del mismo efectivamente, tornándose un extraño, y por la incapacidad que evidencia su desapego para afrontar las necesidades del hijo, que requieren una atención continua y una preocupación constante.

La doctrina jurisprudencial sobre la privación de la patria potestad la encontramos en el auto del Tribunal Supremo de 3 de Octubre del 2.018: "La doctrina de la sala a la hora de valorar el alcance y significado del incumplimiento de deberes relativos a la patria potestad ( STS de 6 febrero 2012, Rc. 2057/2010) exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que la disposición se interprete con arreglo a las circunstancias del caso, "[...] sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho "( STS 523/2000, de 24 mayo ). A su vez, la Sala ha afirmado que la patria potestad constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor, formulándose las causas de su privación en forma de cláusula general en el artículo 170 del Código Civil, requiriendo que se apliquen en cada caso en atención a las circunstancias concurrentes. Por ello la Sentencia del Tribunal Supremo 183/1998, de 5 marzo , dijo que la amplitud del contenido del artículo 170 del Código Civil y la variabilidad de las circunstancias "exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación [...] en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor [...].". Y, de entre las muchas dictadas, es la Sentencia del Tribunal Supremo 621/2015, de 9 de noviembre, la que señala que: "- 1. El artículo 170 del Código Civil prevé la facultad de que se pueda privar total o parcialmente de la patria potestad al que incumple los deberes inherentes a ella. No obstante la privación requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada así como que sea beneficiosa para el hijo, pues la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido. De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma. 2. Recuerda la Sala en la sentencia de 6 junio 2014, Rc. 718/2012 , que " la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requieren por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada ( SSTS de 18 octubre 1996 ; 10 noviembre 2005).3. A la hora de valorarse alcance y significado del incumplimiento de los referidos deberes también tiene sentado la Sala (STS de 6 febrero 2012, Rc. 2057/2010 ) que se exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que la disposición se interprete con arreglo a las circunstancias del caso, "[...] sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho "( STS 523/2000, de 24 mayo ). Como afirmábamos antes, la patria potestad constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor( carácter de función), formulándose las causas de su privación en forma de cláusula general en el artículo 170 CC , requiriendo que se apliquen en cada caso en atención a las circunstancias concurrentes. Por ello la STS 183/1998, de 5 marzo , dijo que la amplitud del contenido del artículo 170 CC y la variabilidad de las circunstancias "exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación [...] en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor [...]." Por tanto este interés del menor debe tenerse en cuenta a la hora de examinar si la privación de la patria potestad es conveniente o no para la menor-"

Efectivamente, lo que sí queda claro dentro de nuestro ordenamiento jurídico es que la privación de la patria potestad es una medida que habrá de adoptarse siempre con carácter de excepcionalidad, sólo cuando existan causas muy justificadas y siempre en beneficio de los hijos. Con la privación a los progenitores de la patria potestad sobre el hijo menor, insuficientemente atendido, no se trata de sancionar su conducta en cuanto al incumplimiento de sus deberes (aunque en el orden penal pueda resultar tipificada y sancionada), sino que con ello lo que se trata es de defender los intereses del menor, de tal manera que esa medida excepcional resulte necesaria y conveniente para la protección adecuada de esos intereses. Además, para establecerla no basta por tanto la sola constatación de un incumplimiento, aún grave, de los deberes paterno- filiales, sino que es de todo punto necesario que su adopción venga aconsejada por las circunstancias concurrentes y resulte actualmente convergente a los intereses del menor. En suma, la suspensión o privación judicial de la patria potestad exige:

a) La existencia y subsistencia, plenamente probada, de una causa grave, de entidad suficiente para acordarla.

b) La razonable necesidad, oportunidad y conveniencia de su actual adopción para la adecuada salvaguarda de la persona e intereses del menor.

Por todo ello, entendemos que la mera ausencia o "desaparición" de uno de los progenitores como elemento objetivo lo único que conlleva es que la potestad parental sea ope legis ejercida exclusivamente por el otro, sin que proceda privar de la misma al padre ya que no reporta perjuicio alguno para el menor. Dado el derecho que tienen los hijos de crecer, educarse y desarrollarse en un ambiente familiar en compañía y bajo la patria potestad de sus padres, y el derecho, por otro lado, que tienen los progenitores de relacionarse con sus hijos de la manera más extensa y completa posible, la privación de la patria potestad se hará, como decía, en supuestos contados y después de valorados detenidamente todos los datos presentados en el procedimiento correspondiente que conlleve la privación.

Consta documentalmente probado que en la sentencia de fecha 14 de Marzo de 2.022 se atribuyó la patria potestad parental del hijo a favor de ambos progenitores, mientras que la guarda y custodia del hijo común se atribuyó de forma exclusiva a favor de la madre, fajándose un régimen de visitas progresivo a favor del apelante, progenitor no custodio, en

este caso, del padre, autorizando el cambio de domicilio a DIRECCION001. Consta igualmente acreditado que en fecha de 17 de Octubre de 2022, en procedimiento de medidas cautelares urgentes del artículo 158 del Código Civil, por el mismo Juzgado se procedió a la suspensión cautelar urgente del ejercicio de la potestad parental de la madre, otorgando cautelarmente la guarda y custodia a favor del apelante. Finalmente, consta acreditado, como establece la "Juez a quo" en la sentencia apelada al valorar el acta de manifestaciones elaborada ante el Notario D. Enrique García Castrillo, que el menor se encuentra en la Guardería DIRECCION002 en DIRECCION000 (Marruecos), así como fotos del menor en la mencionada guardería (doc. nº 17) y unos whatsapps intercambiados entre el Sr. Nicanor y los padres de la demandada.

En definitiva y como manifiesta la "Juez a quo" , el menor fue trasladado por la madre de forma ilícita a DIRECCION000, donde permanece por lo que la apelada ha incumplido de forma reiterada las medidas definitivas acordadas en sentencia de medidas paternofiliales de fecha 14/03/2022, no permitiendo ningún tipo de contacto entre el padre y el hijo desde enero de 2021, a quien mantiene aislado de la familia, lo cual va en claro perjuicio para el referido menor.

La privación de la patria potestad tiene, por un lado, un significado de censura o sanción de una determinada conducta llevada a cabo por el progenitor en cuestión y, de otra, tiene un significado de protección de los hijos. Por ello, para que pueda acordarse tal medida ha de revelarse la existencia de una conducta en la relaciones paterno-filiales gravemente perjudicial. La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Marzo de 2.018, señala la necesidad de motivar la calificación como grave de los incumplimiento en relación a las razones y responsabilidad en esa ausencia de relaciones entre el menor y el progenitor. Por todo ello esta Sala entiende que aún no constando que sea beneficioso para el menor la privación de la patria potestad de la apelada sí que se han acreditado circunstancias que aconsejan que se otorgue al apelante el ejercicio exclusivo del misma con sus pensión cautelar de dicho ejercicio para la madre, como ya se hizo en el auto anteriormente mencionado, por lo que procede la estimación parcial del recurso, todo ello con independencia de la que resulte de las acciones ejercitadas en vía penal así como las correspondientes acciones ejecutivas en vía civil.

CUARTO.- Estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Nicanor y revocada la resolución recurrida, conforme al principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil así como la especial naturaleza de procedimiento que nos ocupa, no procede hacer especial declaración en cuanto a las costas del recurso.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.