Sentencia Civil 775/2024 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 5, Rec. 1573/2021 de 26 de noviembre del 2024

PRIMERO.- Antecedentes del caso.

1- La actora reclama en el presente juicio el importe de una factura derivada de un contrato de ejecución de obra entre ambas partes, en virtud del cual, la actora realizó determinados trabajos de reparación y reforma en las piscinas de las instalaciones de la parte demandada.

2- Como se señala en la sentencia de instancia, no es discutido que actora y demandada suscribieron contrato de ejecución de obra, sobre la base del presupuesto aportado como documento número 2 de la demanda, presupuesto número NUM000 de 5 de diciembre de 2017 en el que se describían los trabajos a realizar. Sin embargo, las partes, con posterioridad, acordaron la realización de otros trabajos adicionales y distintos de los previstos en el trabajo inicial. Tanto el presupuesto, como las facturas emitidas con posterioridad por otros trabajos, fueron abonados por la parte demandada.

3- Las obras acordadas no se concluyeron, que hubieron de terminarse por otro empresario, y en este procedimiento, la actora solicita el pago de una factura, cuyo precio no fue concertado, y que se corresponden a trabajos efectivamente realizados, por importe de 21.572,61 €, y donde se fija el precio, por la actora, por unidades de mano de obra utilizada para efectuar los trabajos. Es esta factura la que la que versa la discordancia entre las partes, cuya procedencia respecto a su pago, es discutida por la parte demandada recurrente.

4- Frente a la sentencia de instancia, estimatoria de la demanda, se alza la parte recurrente, condenada en sentencia, aduciendo los siguientes motivos:

1º Error en la valoración de la prueba e infracción de los artículos 1.544, 1583 y 1599 del CC y doctrina jurisprudencia.

2º Infracción del artículo 217 de la Lec en relación a los artículos 1544 y 1583 del CC y doctrina jurisprudencial.

3º Error en la valoración de la prueba e infracción de los artículos 1.100 y 1.124 del CC y doctrina jurisprudencial que desarrollada en cuanto a la aplicación de la "exceptio non rite adimpleti contractus "

SEGUNDO.-Primer motivo del recurso: Error en la valoración de la prueba e infracción de los arts. 1544, 1583 y 1.599 del CC, y doctrina jurisprudencial.

Expone que la factura reclamada, la factura nº NUM001 (documento 19 de la demanda) no obedece a lo presupuestado, ni contratado, ni tampoco a un trabajo finalizado por cuanto los trabajos de finalización de la piscina tuvieron que ser contratados a otra empresa constructora, concretamente a la empresa DIRECCION000, la cual emitió dos facturas por la finalización de las obras de la piscina y reparación de lo incorrectamente ejecutado. Señala que la contratación de las obras se hizo a precio cerrado y no por unidad de obra o medida y obviamente en todos los conceptos facturas iba incluido el importe de mano de obra. Considera la recurrernte que siendo el contrato de aarrendamiento de obra un contrato consensual, bilateral, oneroso y sinalagmático, la obligación principal del comitente es la entrega de la obra en las condiciones pactadas, siendo este el momento en el que, con arreglo al artículo 1599 del CC surge la obligación del comitente de abonar el precio pactado por la misma, y si tal como se establece en la sentencia, el precio se fija unilateralmente por la entidad actora, porque el precio de la obra no ha quedado fijado, no es un precio cierto, y por ello considera que la sentencia vulnera los artículos 1.544, 1.583 y 1.599 del CC lo cual debería haber conducido al dictado de una sentencia desestimatoria de la demanda. Se resume la presente litis a la reclamación por parte de la demandante del pago de una factura, adjuntada como documento nº 19 de la demanda, la factura nº NUM001, en la que se factura por los conceptos de mano de obra, pues todas las facturas fueron abonadas por la demandada, siendo únicamente el objeto de discordancia la reclamación de esta factura.

La parte recurrida se opone al recurso aduciendo que quedó acreditado en el acto de juicio por las pruebas practicadas, que el presupuesto de obra no sólo sufrió modificaciones sino que se solicitaron nuevas partidas por la entidad recurrente a la actora, tal y como el mismo representante legal de la entidad demandada recurrente afirmó en su declaración a preguntas de este letrado, detallando que entre los trabajos encomendados y que no se encontraban en el presupuesto inicial se encontraba la colocación del porcelánico, por lo que no estaba incluido en el presupuesto inicial, así como tampoco la ejecución de las juntas de dilatación, siendo estos trabajos a los que se corresponde la factura reclamada, cuyos trabajos fueron efectivamente realizados, y que se acreditó en juicio su realización, por los testigos aportados por cada una de las partes. Y aunque no se pactó el precio por los mismos, por la actora se intentó negociar con la demandada, sin que nada hiciera la demandada, sino obviar el trabajo realizado y no abonarlo, a pesar de su ejecución. Aduce que tal como se acreditó en juicio, se trata de nuevas partidas introducidas, no previstas en el presupuesto inicial, y que el trabajo, no se realizó deficientemente. Considera que la demandada quiere liberarse del pago de unos trabajos que han sido ejecutados y debidamente, tal y como reconoció el propio Sr. Jose Pedro, por no haber pactado el importe por dichos trabajos, pero quedando claro que han sido realizados, que no había imperfecciones, y que no estaba incluido dentro del presupuesto inicial, sino que fue una partida nueva.

El motivo debe de ser desestimado.

La sentencia de instancia parte del hecho de que la factura que el precio que se contiene en la factura que es objeto de controversia se fijó unilateralmente por la actora, y que no existió pacto entre las partes para la cuantificación de los trabajos contenidos en la misma. Este hecho es reconocido por la propia actora, que lo explica en la propia demanda, señalando literalmente que "Cabe destacar que, mientras que las primeras facturas acompañadas en la presente demanda como documentos nº 3,5,7,9,11,13 al 17 mostraban el precio específico de cada trabajo al haber sido el precio acordado con el cliente; en este caso, se fijó el precio de la mano de obra atendiendo al precio/hora ya que, a pesar de insistir en mantener una reunión a fin de determinar el precio por dichos trabajos, no se consiguió, viéndose esta parte obligada a fijarlo de esta manera, los cuales constan en las facturas proforma NUM002 y NUM003 que se acompañan como Documento nº 21 y 22. Asimismo, se acompañan como Documentos nº 23 y 24 los correos electrónicos en los que se solicita una reunión para fijar el precio de la colocación y juntas de porcelánico de fecha 27 de abril y 15 de mayo".

Por tanto, no existe error alguno de la prueba en la sentencia que es objeto de recurso, que valora correctamente la prueba practicada.

Cosa distinta es la consecuencia de este dato, dado que la actora pretende que por este simple hecho, se desestime la demanda. Conclusión a la que no puede llegarse de forma automática, sino que debe de estarse a otros hechos acreditados tales como: que existió acuerdo entre las partes en la realización de unas obras específicas, tales como la colocación de porcelánico y juntas de dilatación de solería, con el detalle expresado en la factura, y que estas obras se llevaron efectivamente a cabo. El hecho de que no existiera pacto en relación al precio, no puede llevar a la consecuencia de desestimación de la demanda, sino a la valoración, como realiza la Juzgadora de instancia, de si el importe contratado se corresponde al trabajo realizado, en atención a distintos criterios disponibles, en especial, a los usos del lugar en obras de similares características. Así, la jurisprudencia que la recurrente cita, no concluyen la procedencia de dejar impagados los trabajos, sino que adoptan distintas soluciones en relación a la concreción de la cantidad debida.

Por tanto, el hecho de que no haya existido pacto expreso respecto al precio, en relación a determinadas partes de la obra, no excluye que el contratista tenga derecho a reclamar aquellas partidas que fueron ejecutadas y respecto a las que la demandada, estuvo de acuerdo en su realización. En este sentido la sentencia 334/15 de 16 de noviembre de la AP de Madrid (Sección 14 ª) recoge: "Ahora bien, el principio de inmodificabidad del precio, en los términos de las estipulaciones antes reseñadas, así como de conformidad al artículo 1593 CC , no puede entenderse que no pueda examinarse en cada supuesto en concreto, siempre que en el desarrollo de las obras se constaten la existencia de modificaciones y ampliaciones, bien con la autorización expresa (en los términos del contrato) o bien de manera tácita por parte de la propiedad".

A tales efectos hemos de traer a colación la reiterada doctrina del Tribunal Supremo, STS 19 diciembre 2013 ( RJ 2013, 8359 ) recurso 1632/2011 "Desde el momento en que en la instancia se ha acreditado la existencia de estos trabajos complementarios y su cuantificación, no cabe ahora en casación, con el pretexto de una inaplicación del art. 1593 CC , revisar la prueba practicada sobre aquellos trabajos. En este mismo sentido nos hemos pronunciado en otras ocasiones( Sentencias 809/2009, de 15 de diciembre , y 246/2008, de 14 de marzo )" STS 11 enero 2012 ( RJ 2012, 1780 ) recurso 1308/2010 "Efectivamente ha existido un incumplimiento contractual por parte de la promotora al negarse a pagar las facturas remitidas por la contratista. Hubo un claro aumento de obra que se revelaba imprescindible para la ejecución de la construcción, sin que el mismo se hallase comprendido en el precio alzado y cerrado fijado en relación con la obra reflejada en el proyecto y documentación complementaria. La propia imprescindibilidad y ejecución revela la conformidad de los técnicos y de la promotora con los trabajos, derivándose la ajenidad al proyecto, y por consiguiente al precio prefijado para el mismo, de la naturaleza y características de las contingencias sobrevenidas. Por otra parte la gravedad del incumplimiento se manifiesta por la entidad cuantitativa de las facturas, cuyo importe se negó a hacer efectivo por la promotora", STS 22 enero 2004 ( RJ 2004, 206 ) recurso 828/1998 "El contrato de obra tanto alzado puede modificarse introduciendo alteraciones o aumentos de precios, ya que el artículo 1593 del Código Civil no contiene una norma de derecho necesario, sino una regla interpretativa de la voluntad tácita de las partes que no implica limitación a su voluntad contractual, sino un complemento de la misma, de manera que la fijación del pago del precio en el contrato de obra quede encomendada a dicha voluntad( Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Julio de 1998 ). En igual sentido las Sentencias de 16 de Marzo de 1998 , 23 de Noviembre de 1987 y 18 de Octubre de 1989 .Es doctrina de esta Sala la de que el problema de si las obras que sustentan el aumento o precio están o no autorizadas por el dueño, es cuestión de hecho de libre determinación por el juzgador de instancia ( Sentencias de 28 de Febrero de 1986 , 26 de Noviembre de 1999 , 6 de Abril de 1999 , 31 de Octubre de 1998 , 2 de Julio de 1998 , 23 de Julio de 1996 , 28 de Marzo de 1996 , 19 de Octubre de 1995 y 21 de Julio de 1993 ). La realidad de la autorización por parte del recurrente para las partidas que discute es innegable si se atiende a la doctrina jurisprudencial conforme a la cual es suficiente la tácita( Sentencia de 18 de Abril de 1995 ), pudiendo incluso llegar a presumirse si las obras se han realizado sin oponerse a ellas( Sentencias de 10 de Junio de 1992 y 19 de Octubre de 1995 )", y STS 23 enero 2001 (RJ 2001, 1680) recurso 3739/1995 "Reiterada jurisprudencia de esta Sala (sentencias de 10 Jun. 1962 , 16 Feb . y 18 Abr. 1965 , 28 Mar . y 14 Oct. 1996 y 23 Jun . y 2 Jul. 1998 ) ha interpretado el art. 1593 del Código Civil en el sentido de que el principio de invariabilidad del precio contratado para una determinada obra, como precio tasado por ajuste alzado, no ha de aplicarse a obras no presupuestadas, que representan un incremento real, cambio o adición al proyecto primitivo --lo que se conoce como aumento de obra--, cuyo pago corresponde a quien encarga las mismas, las autoriza o simplemente las consiente recibiéndolas o aceptándolas con independencia de que sea a plena satisfacción del comitente".

En igual sentido se expresa la sentencia de esta Sala de 23.dic.2011 "La conclusión alcanzada es acorde a la interpretación del art. 1593 CC según reiterada doctrina jurisprudencial, cuando explica que aunque se pacte un precio unitario para las obras de construcción, la invariabilidad del precio se excepciona mediante el último inciso del propio precepto para el supuesto de que se produzca un efectivo aumento de obra . Y si bien dicho aumento ha de contar con autorización de la propiedad, esa aprobación puede ser expresa o tácita, entendiéndose otorgada por el hecho de llevar a cabo el contratista trabajos necesarios para la ejecución de la obra sin protesta del comitente, bastando una autorización puramente genérica, incluso cuando se realiza una modificación a la vista, ciencia y paciencia del comitente( Ss. T.S. 22.Ene. 2004 o 19.Jun.1996 , por todas)." y Sentencia 30 de julio 2014 (JUR 2014, 288569) recurso 166/2014 "La Sala conoce el contrato de obra a precio alzado, cuya característica principal es la inmutabilidad del precio según el plano y proyecto tenido en cuenta para contratar, de manera que las partidas más baratas se compensan con las más caras, las ejecutadas en exceso por las no ejecutadas, y en los cambios de calidad de mayor a menor y viceversa, pero eso ocurre dentro del contrato, de manera que las partidas que están fuera del proyecto por no previstas, o por aumento de obra solicitado después, quedan fuera del contrato".

Por tanto, y en este caso, de lo actuado consta acreditado que aunque en un principio se pactó un presupuesto cerrado, con posterioridad, por acuerdo de ambas partes, se aumentaron los trabajos a realizar, que no tenían relación directa con el primer proyecto acordado, y que los distintos trabajos fueron consensuados, en cuanto a su precio, por las partes.

Y en lo que a la factura se refiere, consta que los trabajos que en la misma se reflejan, se ejecutaron por acuerdo entre las partes, si bien, dado que los trabajos no fueron finalizados, no llegó a existir un acuerdo respecto a los trabajos que llegaron a efectuarse.

El hecho de que no existiera acuerdo en relación al precio, no puede llevar a la desestimación de la demanda, sino al examen si lo reclamado es acorde a lo efectivamente ejecutado y con el precio reclamado.

TERCERO.-Segundo motivo del recurso. Infracción del art. 217 LEC en relación a los arts. 1544 y 1583 del CC y doctrina jurisprudencial.

Considera la recurrente que incumbe a la actora la carga de probar la certeza de los hechos de los que se desprenda el efecto jurídico correspondiente a su pretensión y en este caso la prueba sobre el precio o valoración del trabajo reclamado, sin embargo la resolución recurrida pese a partir de esta premisa concluye lo contrario que si bien es lo cierto que la suma reclamada por mano de obra ha sido fijada unilateralmente por el actor, no lo es menos que éste, a través de los correos electrónicos que se aportan con la demanda (documentos 23 y 24) ya intentó alcanzar un acuerdo con la demandada y, de otro lado, ésta no aporta prueba alguna que permita concluir que el precio reclamado es excesivo. Por ello considera que, conforme al art. 217 LEC, la carga de la prueba acerca del precio o valoración de los trabajos parcialmente ejecutados le correspondía a la parte actora y no a la demandada y ante la carencia de prueba acerca de este extremo el fallo de la sentencia debería haber conducido a un pronunciamiento desestimatorio de la demanda.

La parte recurrida se opone reiterando que tal y como se reconoció por el propio representante legal de la parte recurrente hubo partidas nuevas solicitadas con posterioridad al presupuesto inicial firmados, y prueba aportada, documentos números 23 y 24 de la demanda, y que se intentó por todas las vías alcanzar un acuerdo y pactar el precio de los servicios reclamados en la demanda, que no fueron presupuestados porque fueron solicitados con posterioridad a la demanda, y que fueron debidamente realizados, por la parte demandada recurrente simplemente se limitan a no alcanzar ningún tipo de acuerdo, sino simplemente que no lo abonan, que están mal realizados, o que no se encuentra dentro de lo contratado, y todo ello con el único fin de evitar el pago por unos trabajados ejecutados. Aduce que la parte demandada recurrente no ha desplegado ningún tipo de prueba que acredite ni tan siquiera se presuma no sólo que los trabajos estén realizados incorrectamente, sino que tampoco la cantidad reclamada por los trabajos sea excesiva o desorbitada, o no sea el precio que habitualmente tienen los servicios del mismo género que el solicitado y ejecutado, absolutamente nada se ha practicado prueba alguna en tal sentido por la parte recurrente, pero pretender no abonar unos servicios solicitados con posterioridad al presupuesto (declaración del representante legal de la entidad demandada) y que fueron debidamente ejecutados (declaración del testigo de la parte recurrente Sr. Jose Pedro. La parte recurrente hace una valoración de la prueba practicada parcial y subjetiva en defensa de sus intereses, teniendo que ser respetada la valoración probatoria del órgano enjuiciador en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica.

Procede la desestimación de este motivo, pues, conforme a lo expuesto en el primer motivo, consta acreditado que no existió pacto sobre el precio, ello no puede conllevar la desestimación de la reclamación, sino que la esencia del contrato afecta al precio fijado o que pueda fijarse, y éste puede fijarse bien por tasación pericial, bien por referencia al coste usual de similares unidades de obra o al coste en el mercado de materiales o mano de obra.

En el presente caso, ante la ausencia de pacto, la actora opta por realizar una factura en atención a las unidades por mano de obra, criterio objetivo que debe ser validado, dado que por la actora no se impugna por excesivo o desorbitado, no ofrece ningún precio alternativo, ni ataca la factura por incorrecciones concretas, dado que se limita a impugnarla por el hecho de no conrresponderse con pacto alguno entre las partes.

La fijación del precio de la obra, ya si se contrató a tanto alzado como si se pactó su abono por unidad de obra o de medida, constituye un requisito esencial del contrato de arrendamiento de obra. Ahora bien, en muchas ocasiones éste no se determina inicialmente, bien porque no se ha podido hacer, bien porque se han introducido cambios entre lo ejecutado y lo presupuestado durante la ejecución. Estos supuestos, admitidos por la jurisprudencia, suelen provocar que, concluida la misma, la parte obligada a su pago no acepte la valoración efectuada por el constructor. En tales casos, corresponde al constructor acreditar la entidad de la obra realmente ejecutada y su importe y no a los demandados, puesto que él tiene en sus manos todos los datos económicos y materiales de la misma, según permite el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (EDL 2000/77463). Y así la STS de 13 de diciembre de 1994 señala que "que el requisito del precio cierto existe, aunque no se fije de antemano -a lo que equivale que no se puede probar esa fijación antecedente- si puede inferirse por tasación pericial conforme al coste de los materiales y mano de obra ( Sentencias de 16 de enero , 21 de octubre , 25 de noviembre de 1988 ) o cuando lo fija el juzgador según el resultado de la prueba practicada ( Sentencia de 16 de junio de 1984 ) sentando incluso la Sentencia de 3 de octubre de 1986 que el hecho de que originalmente se hablase de precio alzado no impide la posibilidad de modificaciones ulteriores que alteren o aumentan la obra, debiendo efectuarse el pago según la ejecutada ( Sentencia de 4 de septiembre de 1993 )" . En este mismo sentido se expresa la STS de 27 de mayo de 1996, al señalar que no es obstáculo para calificación del contrato como de ejecución de obra , " la indeterminación del precio y la forma acordada para su fijación pues como reiteradamente tiene declarado esta Sala (sentencias de 16 de enero y 15 de noviembre de 1985 citadas por la de 23 de octubre de 1993 ) que el requisito del precio existe aunque no se fije de antemano, respecto del arrendamiento de obras y servicios, por cuanto puede inferirse por tasación pericial conforme al coste de materiales y mano de obra"; y la STS de 16 de febrero de 2001 al declarar que "la falta de determinación inicial del precio en el arrendamiento de obras no es obstáculo a la validez y eficacia del contrato, pudiendo éste determinarse pericialmente"; y a las que remite la posterior STS de 30 de junio de 2008 .

De conformidad con las normas sobre carga de la prueba establecidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , corresponde al actor la carga de probar la certeza de aquellos hechos de los que ordinariamente se desprenda, de acuerdo con las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico pretendido; incumbiendo al demandado la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos constitutivos de la pretensión actora. De suerte que cuando, al tiempo de dictar sentencia, el tribunal considere dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o las del demandado, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones. Para la aplicación de lo expuesto deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio.

En nuestro ordenamiento rige el principio de la libre valoración de la prueba por el Tribunal, cuyos resultados, obtenidos a través de la valoración conjunta de toda la prueba, han de prevalecer por estar inspirados en criterios objetivos y desinteresados ( SSTS 11 abril 1988 , 18 octubre 1989 , 8 julio 1991 , entre otras muchas).

La jurisprudencia ha venido interpretando el vigente artículo 217 de la LEC , señalando que se trata de una norma distributiva de la carga de la prueba que no responde a unos principios inflexibles, sino que se debe adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar, es decir, teniendo en cuenta los criterios de normalidad, proximidad y facilidad probatoria, derivados de la posición de cada parte en relación con el efecto jurídico pretendido. Conforme a este precepto, corresponde en principio al actor la prueba de los hechos constitutivos de su pretensión, mientras que al demandado le es atribuida la justificación de los impeditivos o extintivos del derecho invocado por aquél. De la misma manera que el demandante se encuentra obligado a acreditar los hechos normalmente constitutivos o fundamentadores de su derecho, el demandado que introduce un hecho distinto contradictorio con el del actor le corresponde la prueba del mismo, sin que pueda únicamente limitarse a negar lo alegado por la parte contraria sin soporte probatorio alguno, de manera que la simple negativa de un hecho no desvirtúa por si sola la prueba que de contrario se haya aportado sobre tal extremo ( SS.T.S. 28 noviembre 1953 , 7 mayo 1980 y 26 febrero 1983 ), y si al demandado le incumbe demostrar los hechos obstativos o extintivos, ello es solo a partir de los probados por el actor ( S.T.S. 17 junio 1989 ), sin que tampoco quepa admitir como norma absoluta que los hechos negativos no pueden ser probados, pues pueden serlo por los hechos positivos contrarios ( S.T.S. 8 marzo 1991 , 9 febrero 1994 y 16 octubre 1995 ). También tiene declarado la jurisprudencia que el derogado art. 1214 del Código Civil , al igual que el vigente art. 217 de la LEC , no contiene norma alguna sobre valoración de la prueba, sino que simplemente regula la distribución de la carga de la misma entre las partes, por lo que su infracción solo puede ser invocada cuando, ante la ausencia de prueba de un hecho concreto, el Juzgador no haya tenido en cuenta dicha regla distributiva o la haya aplicado erróneamente, al determinar la parte que debe soportar las consecuencias de esa falta de prueba, haciendo recaer sobre una la carga que incumbía a la otra ( SS.T.S. 30 julio 1994 , 27 enero 1996 , 17 noviembre 1998 , 19 febrero 2000 y 14 mayo 2001 , entre otras muchas), ya que cuando la prueba existe no importa quien la haya llevado a los autos ( SS.T.S. 30 julio 1991 y 9 febrero 1994 ).

Tras nueva valoración conjunta y racional de las pruebas practicadas en el proceso, la Sala llega a la misma conclusión estimatoria de la demanda que la obtenida por la Juzgadora a quoy reflejada en la sentencia recurrida.

A la vista de la valoración de la prueba realizada por la Juez a quose constata que la misma se encuentra adornada de las notas de racionalidad e imparcialidad que la hacen inmune frente a las interesadas e infundadas alegaciones contrarias de la parte apelante. Así:

- Examinado el conjunto de las facturas, se comprueba que en ninguna de ellas se contempla pago alguno por los trabajos de colocación del porcelánico ni por las juntas de dilatación. Se constata que no se trata de duplicidad de gastos relacionados con otras facturas, sino por ejecuciones distintas a las ya facturadas.

- Ante la ausencia de pacto, se estima idóneo el criterio seguido por la actora, por su referencia a las unidades por mano de obra, siendo un criterio objetivo, y respecto al cual, no se ha discutido que el precio asignado por mano de obra sea excesivo o no ajustado a los usos normales en este tipo de obras.

- La demandada no ha ofrecido un criterio alternativo que permita ajustar el precio. Como se ha dicho ya, la demandada sólo defiende la improcedencia del pago, por lo que no ha discutido las partidas concretas de la factura, ni su cuantificación.

CUARTO.-Tercer motivo del recurso: Error en la valoración de la prueba e infracción de los artículos 1.100 y 1.124 CC y doctrina jurisprudencial desarrollada en cuanto a la aplicación de la "exceptio non rite adimpleti contractus "

Entiende la recurrente que la no finalización de los trabajos es igualmente constitutivo de un incumplimiento contractual por cuanto la obligación principal del comitente consiste en la entrega de la obra en las condiciones pactadas, siendo este el momento en el que en aplicación del art. 1.599 del CC surge la obligación del comitente de abonar el precio pactado por la misma. Se reconoce en la resolución recurrida como probado que las obras no fueron finalizadas por la actora y que el importe que la demandante reclama como debido fue finalizado por otra empresa: "Y si bien es cierto que las obras no se concluyeron, afirmándose por el testigo señor Armando, corroborando con ello el testimonio prestado por el representante legal de la actora, que no las concluyeron porque el material llegó tarde y cuando llegó, ellos ya se habían marchado de la obra, no lo es menos que lo ejecutado estaba correctamente ejecutado, pues así lo afirmó el representante legal de la empresa que concluyó los trabajos, don Jose Pedro, que afirmó, como indicamos, que había mucho trabajo hecho, pero faltaban cosas, y que lo hecho estaba bien hecho, sin que reparación alguna realizara su empresa" Pese a que la juzgadora considere que el trabajo estaba bien ejecutado el reconocimiento como igualmente probado del hecho de que los trabajos no estaban concluidos dado que los conceptos de enlucido de peldaño perimetral de piscina, arreglos y alicatado de ducha piscina, colocación de peldaño perimetral piscina, colocación de tabica bajo peldaño perimetral, colocación de cajas de luz, picado de escalera, formación de peldaños, revestido, tabique y mármol en pilar, proyectado de espuma colocación de focos, alzado de petiles, alicatado de zona de escaleras, solado de duchas y jardineras y sustitución de peldaños del borde de la piscina por no tener medidas de profundidad tuvieron que ser concluidos por la empresa DIRECCION000 (documentos 4 y 5 de la contestación) esta falta de terminación de los trabajos por la actora (pese a no calificarse de mala ejecución, si implica un "cumplimiento defectuoso de la obligación de la constructora que consistía en la entrega de la obra en las condiciones pactadas es decir, acabada y esta falta de finalización debería conducir de por si a la desestimación de la demanda o, en su defecto, a una estimación parcial por cuanto el importe abonado para la debida conclusión de los trabajos debería haber sido descontado del reclamado por la actora.

La parte recurrida manifiesta que el trabajo fue solicitado como nueva partida por la demandada recurrente, que fue casi totalmente realizado sin ningún tipo de irregularidad ni defecto alguno en la ejecución, procediendo el abono de los mismos y por lo tanto debe confirmarse la sentencia dictada por sus propios fundamentos.

El motivo ha de ser desestimado.

La relación jurídica entre las partes litigantes se funda en un contrato de arrendamiento de obra con aportación de materiales. Se trata por ello de un contrato consensual, que se perfecciona por el consentimiento expreso o tácito de las partes, tal y como se desprende del C.C. cuando dice "las partes se obligan a ejecutar una obra por un precio cierto", sin que exista obligación alguna en cuanto a la necesidad de forma (arts. 1278 y 1279 ), pudiendo por tanto concertarse verbalmente.

El citado contrato se ha estudiado reiteradamente por la jurisprudencia y así la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2001 dice de él que "el arrendamiento de obras descrito en el artículo 1544 del Código Civil es un contrato bilateral de obligaciones recíprocas, en el que el crédito del contratista no se dirige escuetamente a la prestación del pago del precio por parte del comitente, sino a una contraprestación, esto es, a la prestación del cobro del precio a cambio de su prestación de entrega de la obra ejecutada, por lo cual dicho comitente puede rehusar el pago del precio que se le reclame, tanto si el contratista no le ha hecho entrega o no pone la obra a su disposición ("exceptio non adimpleti contractus"), como si solamente ha cumplido en parte o ha tratado de cumplir de un modo defectuoso su obligación de entrega (" exceptio non rite adimpleti contractus "), porque la característica de este contrato es que la obligación del empresario no se agota con la mera ejecución de la obra, sino en una realización que reúna las cualidades prometidas y que además no adolezca de vicios o defectos que adolezcan o disminuyan el valor o utilidad previstos en el contrato". así, en cuanto a la primera, los artículos 1466, 1500, párrafo 2º, 1100 y 1124 del Código Civil y las sentencias de 7 octubre 1885 , 8 junio 1903 , 9 julio 1904 , 10 abril 1924 , 1 abril 1925 , 6 noviembre 1923 y 29 diciembre 1965 , y respecto a la segunda, los artículos 1157, 1100, apartado último, y 1154, también Código Civil -T.S. S. de 17 abril 1976-; y así, por ello, como dice la sentencia de 13 mayo 1985 , "el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado y omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente queda satisfecho con la obra entregada y ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del art. 1124 del citado texto sustantivo y sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio - SS. de 21 noviembre 1971 , 17 enero 1975 , de 15 marzo y de 3 octubre de 1979 y 10 mayo 1989 -", problema de cumplimiento o incumplimiento que es de orden fáctico - T.S. 1ª SS. de 12 de junio de 1986 y 8 de noviembre de 1997 .

En todo caso, solo podríamos hablar de un contrato cumplido defectuosamente, en el sentido de que quedó inacabado, exceptio non rite adimpleti contractus, y así, la demandada sólo tendría derecho a acudir a la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, o bien a través de la consiguiente reducción del precio, pero en el presente caso la demandada no ha aportado criterio alguno para la posible reducción del precio, dado que de lo actuado no consta que la contratación de un nuevo profesional para la finalización de los trabajos, le haya supuesto un perjuicio efectivo, o aumento del coste de la obra realizada en su conjunto. Tampoco consta duplicidad de la factura reclamada, con los conceptos abonados a la empresa contratada por la demandada para la finalización de los trabajos, cuyo representante, alegó en el jucio, y como se hace constar en la sentencia de instancia, que los trabajos realizados por la actora estaban bien realizados, aunque no estaban terminados, por lo que se deduce que el mismo sólo facturó sus trabajos a partir de lo ya hecho por la actora.

La demandada no aporta, así, prueba alguna en la que pueda fundamentarse la reducción del precio, y en qué cantidad, por la no finalización de las obras, por lo que sólo cabe la desestimación del motivo.

QUINTO.-Dada la desestimación del recurso, en aplicación del artículo 398 de la Lec, deben de imponerse a la recurrente la condena en costas del recurso.

Conforme a la Disposición Adicional 15.ª, apartado 8.ª, de la Ley Orgánica del Poder Judicial, dada la desestimación del recurso, debe darse al depósito constituido su destino legal. .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación