Sentencia Civil 545/2024 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 5, Rec. 1183/2024 de 26 de noviembre del 2024

PRIMERO.- Planteamiento del litigio. Sentencia de instancia. Recurso de apelación.

1.- La parte actora, D. Urbano ejercita una acción tendente a que se declare que BANCO DE SABADELL SA ha cometido una intromisión ilegítima en su derecho fundamental al honor, al incluir y mantener sus datos en el fichero de morosos ASNEF. Y a que se le obligue a cancelar la inscripción de la deuda. Con imposición de las costas del procedimiento.

Indica que tuvo conocimiento de la inclusión de sus datos en el fichero, al denegarle Banco de Santander un préstamo. Al ejercitar su derecho de acceso al fichero Asnef- Equifax fue informado que estaba incluido por una supuesta deuda por importe de 1599,90 euros de fecha 4/12/2020 comunicada por Banco de Sabadell SA. Sin que esta entidad, le realizara requerimiento previo con advertencia de inclusión en el fichero y desconociendo a que obedece la deuda. Conculcando el contenido de los artículos 4 y 29.4 de la LOPD y el artículo 38.1 del RD 1720/2007 de 21 de diciembre de protección de datos de carácter personal.

2.- BANCO DE SABADELL SA se opuso a la demanda interpuesta solicitando su desestimación.

2.1.- La demanda se funda en la LO5/1999 de Protección de Datos y su Reglamento de desarrollo que se encuentran derogados. Siendo de aplicación la LO 3/2028. Desde el 7/12/2018, de conformidad con el artículo 20 de la LOPGDD es suficiente que el acreedor haya informado a afectado en el contrato o en el momento de requerir el pago de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquellos en los que participe.

La entidad que mantenga el sistema de información crediticia con datos relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito deberá notificar al afectado la inclusión de tales datos y le informará sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, permaneciendo bloqueados los datos durante ese plazo. [...].».

2.2.- La inclusión en el registro tiene su origen en el impago de una deuda comunicada al actor bajo apercibimiento que de no ser pagada sería incluido en el fichero de morosos. Su origen se encuentra en descubiertos en la cuenta corriente constando en el documento nº 2, el anexo de información detallada donde consta que en caso de impago sus datos podrán ser comunicados a los ficheros de solvencia patrimonial. Aportando como documento nº 3 los movimientos de la cuenta donde se constan los impagos en que se ha incurrido.

2.3.- Banco Sabadell SA ha realizado los requerimientos con la advertencia de la posible inclusión en los ficheros de solvencia patrimonial cumpliendo el artículo 38 del RD 1720/2007 de 21 de diciembre para el caso que no se procediera al pago. Habiendo recibido el demandado en su domicilio las comunicaciones (doc nº 4 a 22 de la contestación). Asnef-Equifax debe haber efectuado notificación en el plazo de 30 días desde la inclusión de conformidad con el artículo 40 del RD 1720/2007 de 21 de diciembre.

2.4.- De forma subsidiaria mantiene que no se ha ocasionado ningún perjuicio a la parte actora, por lo que no procede abono de importe alguno.

3.- El MINISTERIO FISCAL contestó a la demanda solicitando que se dictara sentencia con arreglo al resultado que ofrezcan las pruebas practicadas.

4.- La Sentencia estima íntegramente las pretensiones promovidas en la demanda.

5.- BANCO DE SABADELL interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada invocando:

5.1.- Falta de motivación de la sentencia. En el Fundamento de Derecho Tercero, se indica que el actor en su declaración desconocía la deuda que se le reclama y que nadie había contactado con él, para reclamarle la deuda. Ignorando porque estaba en juicio desconociendo que se hubiera presentado una demanda en su nombre, negando haber otorgado poder de representación a favor del procurador/letrado.

5.2.- Se han cumplido los requisitos establecidos por los artículos 38 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre y ex. art. 20 Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre de Protección de Datos, para la inclusión en el Fichero de morosos.

El actor contrata el contrato de cuenta corriente con Banco Sabadell. Existe una deuda liquida y vencida, acreditada con los movimientos de la cuenta corriente que evidencian los descubiertos que no derivan únicamente de los intereses y las comisiones aplicables al contrato. Y que existen desde el año 2018. Sin que conste que se hubiera solicitado la cancelación de la cuenta. Por ello se ha acreditado la concurrencia de los requisitos exigidos por el artículo 38:

i) Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible y que haya resultado impagada (calidad del dato).

ii) Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda, desde el vencimiento de la obligación o del plazo concreto, si aquélla fuera de vencimiento periódico.

iii) Requerimiento previo de pago al deudor.

Las SSTS 81/2022 de 2 de febrero (ECLI:ES:TS:2022:345), y 436/22 de 30 de mayo ( Rec 7464/2021 ECLI:ES:TS 20222144) admiten la validez de las notificaciones no devueltas remitidas al domicilio del cliente.

5.3.- Interesa la imposición de costas a la parte actora si se opone al recurso solicitando igualmente la imposición de costas de la instancia, tanto para el caso de estimación total del recurso como si fuera parcial.

6.- D. Urbano se opone al recurso interpuesto.

6.1. -Invoca su condición de consumidor.

6.2.- Niega que exista una deuda líquida vencida y exigible toda vez que la deuda pertenece a otra persona tal y como constan en el documento nº 1 de la contestación y no se ha aportado contrato firmado con Banco de Sabadell SA. Negando haber recibido el documento nº 2 de la contestación, donde no consta su firma.

6.3.- No existe requerimiento previo de pago, pues las cartas fueron devueltas por señas incompletas. Se remiten a la DIRECCION000 sin especificar planta ni letra cuando se debían haber remitido al DIRECCION001. En los 40 buzones que tiene el edificio, no existen nombres. De ahí que se devolvieran, siendo cartas ordinarias, sin acuse de recibo.

7.- El Ministerio Fiscal solicita la confirmación de la sentencia dictada al estimar correcta y acertada su valoración compartiendo los fundamentos de esta. sin que las alegaciones vertidas en el recurso, desvirtúen las contenidas en la resolución

SEGUNDO.- Normativa aplicable. Requisitos que han de concurrir.

Tras la derogación de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal por la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, el Tribunal Supremo en la STS nº 945/2022 de 20 de diciembre se pronuncia indicando que no por ello, ha quedado derogado el Reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007. «A falta de un reglamento que desarrolle la nueva ley orgánica, el Real Decreto 1720/2007 sirve de desarrollo reglamentario de la Ley Orgánica 3/2018, necesario para la plena eficacia de esta, sin perjuicio de que hayan quedado derogadas aquellas normas del citado reglamento que «contradigan, se opongan, o resulten incompatibles con lo dispuesto en el Reglamento (UE) 2016/679 y en la presente ley orgánica», según prevé expresamente el apartado 3.º de la disposición derogatoria única de la Ley Orgánica 3/2018 en relación con las disposiciones de igual o inferior rango."

El Tribunal Supremo analiza, si los arts. 38 y 39 del Reglamento, aprobado por el Real Decreto1720/2007 son compatibles con la regulación contenida en el art. 20 de la Ley Orgánica 3/2018, en concreto con su apartado 1.c).

El art. 20.1.c) de la Ley Orgánica 3/2018, bajo el título "sistemas de información crediticia», establece lo siguiente:

«1. Salvo prueba en contrario, se presumirá lícito el tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito por sistemas comunes de información crediticia cuando se cumplan los siguientes requisitos: [...]

» c) Que el acreedor haya informado al afectado en el contrato o en el momento de requerir el pago acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe.

» La entidad que mantenga el sistema de información crediticia con datos relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito deberá notificar al afectado la inclusión de tales datos y le informara sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, permaneciendo bloqueados los datos durante ese plazo».

El art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007, bajo el título «requisitos para la inclusión de los datos», establece:

«1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos: [...]

» c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación».

El art. 39 del mismo reglamento, bajo el título «información previa a la inclusión», establece:

«El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra c) del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias».

El Tribunal Supremo entiende que el art. 39 del Reglamento, ha de entenderse derogado por el art. 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018, porque ambas normas son incompatibles. El art. 39 del reglamento exige que la información sobre la posibilidad de comunicar a estos ficheros los datos relativos al impago se realice «en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento», mientras que el art. 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018, permite que tal información se realice «en el contrato o en el momento de requerir el pago». Por tanto, no es preciso advertir de la inclusión de los datos en caso de impago, en el fichero de morosos «en todo caso», en el momento de requerir de pago, sino que puede realizarse en cualquiera de estos momentos, no necesariamente en ambos.

Respecto del requerimiento de pago, el art. 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, que regulaba este tipo de ficheros sobre solvencia patrimonial y, en concreto, sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, no establecía el requisito del requerimiento de pago pues solo establecía que "se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley".

El desarrollo reglamentario de esta obligación de notificación por parte del responsable del fichero se hacía en el art. 40 del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 y hoy se encuentra recogida en el segundo párrafo del art. 20.1.c) de la Ley Orgánica 3/2018.

Sin embargo, el hecho de que el requisito del requerimiento de pago previo a la comunicación de los datos por el acreedor al fichero de solvencia patrimonial no estuviera previsto expresamente en la Ley Orgánica 15/1999, no determinó que la regulación del art. 38.1.c) del reglamento aprobado por el Real Decreto1720/2007 fuera considerado un exceso reglamentario.

Por tanto, el hecho de que el actual art. 20.1.c) de la Ley Orgánica 3/2018 no establezca expresamente el requisito del requerimiento previo de pago no supone que la regulación del art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 se oponga o sea incompatible con la nueva norma legal y deba considerarse, por tanto, derogado.

Es más, la nueva norma legal contiene la mención a la existencia de dicho requerimiento previo al prever que la advertencia de comunicación de los datos al fichero debe hacerse bien en ese requerimiento previo, bien al celebrarse el contrato. Esa mención, que no existía en la anterior ley, implica que el nuevo precepto legal presupone la existencia necesaria de tal requerimiento previo, que es uno de los momentos, junto con el de celebración del contrato, en los que el acreedor puede hacer al deudor la advertencia de comunicación de sus datos al fichero de morosos de en caso de impago de la deuda.

Por tanto, sigue siendo exigible el requerimiento previo de pago, previsto en el art. 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018, cuya función y justificación han sido expresadas por la Sala Primera del Tribunal Supremo en numerosas sentencias, entre ellas la STS 604/2022, de 14 de septiembre, que impide que sean incluidas en estos registros los datos de personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible, por lo que el dato del impago no es pertinente para enjuiciar su solvencia.

La exigencia de que el responsable del fichero notifique al afectado la inclusión de tales datos y le informe sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento(UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, que se contenía tanto en el art. 29 de la anterior ley orgánica como en el párrafo segundo del art. 20.1.c) de la actual, no suple el requisito del requerimiento previo sino que se añade a él, al igual que ocurría en el régimen anterior.

Además, si solo fuera exigible la notificación posterior a la inclusión por parte del responsable del fichero, ya se habría producido un primer tratamiento de esos datos personales por la comunicación de los datos por el acreedor al responsable del fichero, sin asegurarse de su pertinencia, al poder ser tratados los datos de los deudores que por inadvertencia hubieran dejado de pagar alguna deuda sin que esto fuera significativo de su insolvencia."

El Tribunal Supremo, en la STS nº 945/22 de 20 de diciembre, establece que son tres las obligaciones diferenciables que exige el nuevo régimen legal de los ficheros de morosos para que se presuma lícito el tratamiento de datos por estos Sistemas:

1.- El acreedor debe informar al afectado, en el contrato o en el momento de requerir el pago, acerca de la posibilidad de inclusión en los sistemas de información crediticia, con indicación de aquéllos en los que participe ( art. 20.1.c], párrafo primero, de la Ley Orgánica 3/2018, que deroga el art. 39 del reglamento aprobado por el Real Decreto1720/2007, en tanto que este exigía que la información se hiciera cumulativamente en ambos momentos.

2.-El acreedor, o quien actúe por su cuenta o interés, debe requerir de pago al deudor con carácter previo a la comunicación de sus datos al fichero de morosos ( art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto1720/2007) y estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de tal requisito y de los demás exigidos por la normativa aplicable, conforme al art 38.3 de dicho reglamento.

3.- La entidad que mantenga el sistema de información crediticia con datos relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito deberá notificar al afectado la inclusión de tales datos y le informará sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento(UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, permaneciendo bloqueados los datos durante ese plazo ( art. 20.1.c], párrafo segundo, de la Ley Orgánica 3/2018). La notificación deberá efectuarse a través de un medio fiable, auditable e independiente de la entidad notificante, qué le permita acreditar la efectiva realización de los envíos (art. 40.3 de dicho reglamento).

Sentado lo anterior, la operación que se comunica por Banco de Sabadell SA al fichero Asnef, según el documento nº 2 de la demanda, es por descubiertos en c/c, con fecha de alta 4 de diciembre de 2020 (siendo el primer y último vencimiento impagado de 6/9/2018) por importe de 1599,90 euros, siendo el deudor: Urbano, con domicilio en la DIRECCION000, DIRECCION002 de Alicante, lo que determina que la normativa aplicable sea la LO3/2018 de 5 de diciembre.

TERCERO.-Responsabilidad del principio de calidad de datos. Si la deuda es líquida vencida y exigible.

De conformidad con el contenido del artículo 43 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre

"1.- El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés deberá asegurarse que concurren todos los requisitos exigidos en los artículos 38 y 39 en el momento de notificar los datos adversos al responsable del fichero común.

2.- El acreedor o quién actúe por su cuenta o interés será responsable de la inexistencia o inexactitud de los datos que hubiere facilitado para su inclusión en el fichero, en los términos previstos en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre."

Por tanto, el responsable de comprobar la veracidad de unos datos que han sido registrados en el fichero ASNEF es el acreedor o quien actúe por su cuenta, siendo en el presente caso BANCO DE SABADELL SA.

Banco de Sabadell SA aporta el extracto de cuenta, en el que tal y como se establece en la Sentencia dictada por la Juez a quo, el titular no es el Sr. Urbano, sino Dña. Loreto ascendiendo el saldo deudor a 24/12/22 a la cantidad de 1599,90 euros. Se ha cuestionado si realmente el actor tenía o no conocimiento de la demanda interpuesta. Conocimiento que resulta acreditado ya que otorgó poder de representación a favor del Procurador.

CUARTO.- Notificaciones efectuadas al Sr. Urbano.

Respecto del requerimiento previo efectuado por el acreedor, la sentencia 945/2022, del pleno de la sala, de 20 de diciembre, declaró que existen tres obligaciones diferenciables:

i) El acreedor debe informar al afectado acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquellos en los que participe. En la regulación anterior, dicha información debía realizarse en todo caso en el requerimiento de pago, pero tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, tal información puede hacerse "en el contrato o en el momento de requerir el pago" (art. 20.1.a de dicha ley orgánica)

ii) El acreedor, o quien actúe por su cuenta o interés, debe requerir de pago al deudor con carácter previo a la comunicación de sus datos al fichero de morosos y estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos la documentación suficiente que acredite el cumplimiento de tal requisito y de los demás exigidos por la normativa aplicable.

iii) La entidad que mantenga el fichero de morosos deberá notificar al afectado la inclusión de tales datos y le informará sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, permaneciendo bloqueados los datos durante ese plazo. La notificación deberá efectuarse a través de un medio fiable, auditable e independiente de la entidad notificante, que le permita acreditar la efectiva realización de los envíos.

Se aportan como documentos nº 4 a 22 de la contestación los requerimientos efectuados por la entidad bancaria.

En los documentos nº 4, 10, 12, 17,19, 21 y 22 SERVIFORM SA certifica la generación, impresión, y puesta en el servicio de envíos postales, los días 13 de noviembre de 2018, 9 de septiembre de 2019, 15 de noviembre de 2019, 9 de junio de 2020, 9/06/2020, 10/11/2020 y 16/11/2020 de las comunicaciones con el número de referencia NUM000; NUM001; NUM002, NUM003; NUM004 y NUM005 dirigidas a Urbano con domicilio en DIRECCION000 Alicante/Alacant en la que se le advertía que de no proceder al pago de la cantidad que se le especificaba derivada de descubiertos en cuenta corriente, sus datos podrían ser incluidos en el fichero Badexcug de Experian y/o Asnef de Equifax. Sin que conste la devolución de las mismas.

En los documentos nº 5, 6, 7, 8, 9, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 18, 19 y 20 se certifica por SERVIFORM SA la generación, impresión, y puesta en el servicio de envíos postales, los días 19/11/2018; 8/02/2019; 19/02/2019, 31/05/2019, 7/06/2019, 16/09/2019, 25/11/2019, 25/11/2019, 18/02/2020 y 25/02/2020, 29/05/2020, 15/06/2020, 14/09/2020, 18/09/2020 respectivamente, de las comunicaciones, en las que se le concede plazo para abonar las cantidades que se le indican por descubiertos en cuenta corriente, si bien todas ellas constan devueltas al ser las señas incorrectas y/o desconocido y/o otros.

Por tanto, todos ellos constan devueltos a excepción de los indicados.

La entidad bancaria aporta como documento nº 2 un Anexo información detallada sobre protección de datos de carácter personal en cuyo punto 3º relativo al tratamiento de datos relativos al cumplimiento de obligaciones dinerarias se indica en el punto 3.3." Se informa de que en caso de no producirse el pago de las obligaciones dinerarias que se prevean en los contratos a favor del banco, en el término previsto para ello, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a Sistemas de información crediticia para su inclusión en los respectivos ficheros (ASNEF; BADEXCUG; CIRBE; RAI) relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias. En el caso de personas físicas deberán cumplirse a tal efecto los requisitos previstos en el Reglamento (UE) 679/2016 del Parlamento Europeo y del Consejo relativo a la protección de las personas físicas y la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales o en la normativa que la modifique o sustituya."Sin embargo, no se acredita que se trate de un documento suscrito por el actor y que le haya sido debidamente entregado en el momento de la contratación de la cuenta.

La Sala por tanto, comparte en esencia las conclusiones fácticas, y sobre todo las consideraciones jurídicas, que se exponen a lo largo de la sentencia apelada y que sustentan la desestimación de la demanda, motivación que se reputa bastante para confirmar tal resolución que no queda desvirtuada en esta alzada por las alegaciones vertidas en el correspondiente escrito de interposición del recurso, y en consecuencia puede y debe de ser asumida por este Tribunal.

Ha de tenerse en cuenta que la motivación por remisión es admitida reiteradamente por el Tribunal Constitucional (así, SSTC 24/96 y 115/96), así como por el Tribunal Supremo ( STS 1228/2000). En tal sentido, la Sentencia de esta Sección 486/2000 dispuso que "Examinadas tales alegaciones es lo cierto, y al entender de esta Sala, que no han sido desvirtuadas las sólidas razones que sustentan el Fallo desestimatorio de las pretensiones de la demandante, por lo que es bastante a los fines de mantener los pronunciamientos de la sentencia apelada y desestimar el presente recurso con asumir, haciéndola propia tal motivación dando con ello cumplimiento a la exigencia que dimana del art. 120.3 de la C.E . en conexión con el art. 24.1 del texto constitucional, y que impone a los Tribunales de motivar debidamente las resoluciones por ellos dictadas en el ejercicio de su Jurisdicción con el fin de dar a conocer a las partes las razones de las decisiones judiciales y propiciar su crítica a través de los recursos, pues sabido es que tales fines deviene bastante, según ha señalado reiterada doctrina emanada del Tribunal Constitucional ( AATC. 688/88 y 956/88 y SSTC. 174/87 , 146/90 , 27/92 , 175/9211 / 1995115/96105 / 97, 231/97 , 36/98 , 116/98 , 181/98 ) la motivación por remisión a una resolución anterior, cuando la misma haya de ser confirmada y precisamente, porque en tal resolución se exponían argumentos correctos y bastantes que fundamentasen en su caso la decisión adoptada ya que en tales supuestos y cual precisa la STS de fecha 20 Oct. 1997 , subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado".

QUINTO.- Costas.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede la condena en costas a la parte apelante, cuyas pretensiones han sido totalmente desestimadas.

SEXTO.- Deposito constituido para recurrir.

Procede acordar la pérdida del depósito constituido para recurrir conforme establece, para los casos de desestimación de la apelación, el apartado noveno de la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.