Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 190/21 seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Bilbao y del que son partes como demandante, Jesus Miguel representada por la Procuradora Dª Felicidad Llama Diaz de Cerio y dirigida por la Letrada Dª Marta Casado Abarquero y como demandada, SANTANDER CENTRAL HISPANO S.A. representada por el Procurador D. Manuel Hernandez Urigüen y dirigida por la Letrada Dª Ana Lopez Menendez, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª Izaskun Názara Lacambra.
Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.
Estimo la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Llama contra Banco Santander S.A. y, en consecuencia:
1.- Declaro la nulidad de la cláusula de gastos de la escritura de 15 de abril de 2002.
2.- Condeno a la parte demandada a abonar a la parte actora el 50% de los gastos notariales y el 100% de los gastos registrales, de tasación y de gestoría abonados, en su caso, para la constitución del préstamo hipotecario.
La cantidad objeto de condena devengará un interés igual al legal del dinero sobre cada factura, desde la fecha de su abono, hasta la presente resolución, y desde ésta hasta su completo pago un interés igual al legal del dinero, incrementado en dos puntos.
indeterminada.
PRIMERO.- I.-La representación procesal de Banco Santander, S.A., interpone recurso de apelación frente a la Sentencia de fecha 26 de octubre de 2022 dictado por el Juzgado de Primera Instancia N° 15 de Bilbao.
La parte apelante, demandada en la instancia, interesa la revocación de la resolución recurrida con expresa condena a la parte demandante a las costas causadas en ambas instancias. Se impugnan los pronunciamientos que a continuación se relacionan:
1.- Cuestión prejudicial: este procedimiento debe permanecer en suspenso hasta que el TJUE resuelva las cuestiones prejudiciales.
2.- Prescripción de la acción de restitución.
3.- El retraso desleal en el ejercicio de acciones.
4.- Incorrecta condena en costas de la Primera Instancia
II.-Dado traslado a la representación procesal de D. Jesus Miguel, formula oposición al recurso de apelación interpuesto solicitando la confirmación de la Sentencia recurrida con todos los pronunciamientos favorables para su mandado y con expresa imposición de costas en esta alzada a la parte apelante.
SEGUNDO.-En cuanto a la suspensióninteresada en primer lugar en el recurso de apelación formulada por la representación procesal del Banco Santander S.A., hasta que el TJUE resuelva sobre las cuestiones prejudiciales, no procede puesto que ya se ha dictado Sentencia por el TJUE resolviendo las mismas.
TERCERO.- Prescripción de la acción restitutoria.
Esta Sala en su sentencia de 10 de junio de 2024 dictada en el rollo de apelación AOR 543/22 de la que ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Magdalena García Larragan, en base a las mismas alegaciones fácticas y jurídicas ha analizado los parámetros a considerar en relación con la excepción de prescripción de la acción de restitución, razonando al respecto lo siguiente:
" Pero no obstante las antedichas alegaciones el recurso no va a ser estimado ya que si como afirma la parte apelante es doctrina generalizada que la acción restitutoria de cantidades por razón de la nulidad por abusividad de la cláusula de gastos en préstamos hipotecarios cual el que nos ocupa ( acción ex artículo 1303 del Código Civil ) está sujeta a plazo de prescripción; y no existe tampoco duda sobre el cómputo del periodo prescriptivo tras la Ley 42/2015, lo que no compartimos es que el dies a quo para dar inicio a dicho cómputo haya de establecerse según los datos generalizados que se sostienen en el escrito de recurso, sin atender a las circunstancias particulares de cada caso en concreto, en lo que pone el acento la reciente STJUE de 25 de abril de 2024 ( asunto C-561/21 ), dejando a salvo la facultad del profesional de demostrar que el consumidor tenía o podía tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse una sentencia que la declare nula, aportando al efecto pruebas concretas sobre sus relaciones con ese consumidor.
En dicha resolución el Tribunal da respuesta a las siguientes cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal Supremo mediante Auto de 22 de julio de 2021 :
1) ¿Es conforme con el principio de seguridad jurídica interpretar los artículos 6.1 y 7.1 de la [Directiva 93/13 ] en el sentido de que el plazo de prescripción de la acción para reclamar lo pagado en virtud de una cláusula abusiva no comienza a correr hasta que por sentencia firme se haya declarado la nulidad de dicha cláusula.
2) Si tal interpretación no fuera conforme con el principio de seguridad jurídica, ¿se opone a los mencionados artículos de la referida Directiva una interpretación que considere día inicial del plazo de prescripción [de la acción de restitución de las cantidades pagadas en virtud de una cláusula abusiva] la fecha de las sentencias del Tribunal Supremo que fijaron doctrina jurisprudencial sobre los efectos restitutorios [derivados de la anulación de tal cláusula] ( sentencias de 23 de enero de 2019 )?
3) Si tal interpretación se opusiera a los referidos artículos, ¿se opone a los mismos una interpretación que considere día inicial del plazo de prescripción [de la acción de restitución de las cantidades pagadas en virtud de una cláusula abusiva] la fecha de las sentencias del Tribunal de Justicia que declararon que la acción de restitución podía estar sujeta a un plazo de prescripción (básicamente, [la sentencia de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank y BRD Groupe Société Générale, C-698/18 y C-699/18 , EU:C:2020:537 ,] o [la sentencia de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-224/19 y C-259/19 , EU:C:2020:578 ], que confirma la anterior[)]?».
En esta resolución el Tribunal, en lo que se refiere a la primera cuestión prejudicial razona con respecto al " dies a quo ":
"..
33
No obstante, es preciso tener en cuenta la posición de inferioridad del consumidor respecto del profesional en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que lo lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de estas. Asimismo, debe recordarse que es posible que los consumidores ignoren que una cláusula incluida en un contrato de préstamo hipotecario es abusiva o no perciban la amplitud de los derechos que les reconoce la Directiva 93/13 (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C-776/19 a C-782/19 , EU:C:2021:470 , apartado 45 y jurisprudencia citada).
34
En este contexto, el Tribunal de Justicia ha declarado que la aplicación de un plazo de prescripción que comience a correr a partir de la celebración del contrato, en la medida en que tal aplicación implica que el consumidor solo pueda solicitar la restitución de los pagos realizados en ejecución de una cláusula contractual declarada abusiva durante un plazo determinado tras la firma de ese contrato -con independencia de si este tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esta cláusula-, puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a este consumidor y, por lo tanto, vulnerar el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica (véase, en este sentido, la sentencia de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-224/19 y C-259/19 , EU:C:2020:578 , apartado 91; véase asimismo, por analogía, la sentencia de 22 de abril de 2021, Profi Credit Slovakia, C-485/19 , EU:C:2021:313 , apartado 63).
35
En cambio, en unas circunstancias como las del litigio principal, en la fecha en la cual adquiere firmeza la resolución que aprecia que la cláusula contractual en cuestión es abusiva y que declara su nulidad por esta causa, el consumidor tiene un conocimiento cierto de la irregularidad de esa cláusula. Consiguientemente, en principio, es desde esa fecha cuando está en condiciones de hacer valer eficazmente los derechos que la Directiva 93/13 le confiere y, por lo tanto, cuando puede empezar a correr el plazo de prescripción de la acción de restitución, cuyo objetivo principal no es otro que restablecer la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, como se desprende de los apartados 18 y 23 de la presente sentencia.
36
En efecto, en ese momento, al tratarse de una resolución judicial que tiene fuerza de cosa juzgada y como destinatario al consumidor afectado, se pone a este en condiciones de saber que la cláusula en cuestión es abusiva y de apreciar por sí mismo la oportunidad de ejercer una acción de restitución de las cantidades pagadas en virtud de dicha cláusula en el plazo prescrito en el Derecho nacional o, si el Derecho procesal nacional así lo prevé, la resolución judicial firme relativa a la nulidad de la cláusula abusiva permite que el juez estime la acción de restitución corolario de esa nulidad.
37
Así pues, un plazo de prescripción cuyo día inicial se corresponde con la fecha en que adquiere firmeza la resolución que declara abusiva una cláusula contractual y la anula por esta causa es compatible con el principio de efectividad, pues el consumidor tiene la posibilidad de conocer sus derechos antes de que dicho plazo empiece a correr o expire (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C-776/19 a C-782/19 , EU:C:2021:470 , apartado 46 y jurisprudencia citada).
38
No obstante, debe puntualizarse que, si bien, como se desprende de la jurisprudencia recordada en el apartado 34 de la presente sentencia, la Directiva 93/13 se opone a que el plazo de prescripción de la acción de restitución de las cantidades pagadas por un consumidor en virtud de una cláusula contractual abusiva pueda comenzar a correr con independencia de si este tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esa cláusula, la referida Directiva no se opone a que el profesional tenga la facultad de probar que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento de tal hecho antes de dictarse una sentencia que declare la nulidad de dicha cláusula.
39
Por último, en tanto en cuanto el tribunal remitente se pregunta si señalar como inicio del plazo de prescripción tal fecha pudiera colisionar con el principio de seguridad jurídica, por colocar al profesional en una situación de incertidumbre sobre la fecha en que comienza a correr dicho plazo, ha de recordarse que los plazos de prescripción tienen por objeto garantizar la seguridad jurídica (véase, en este sentido, la sentencia de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank y BRD Groupe Société Générale, C-698/18 y C-699/18 , EU:C:2020:537 , apartado 81 y jurisprudencia citada).
40
Sin embargo, como ha subrayado, en esencia, el Gobierno polaco en sus observaciones escritas, al incorporar una cláusula abusiva a un contrato celebrado con un consumidor, el propio profesional crea una situación que la Directiva 93/13 prohíbe y pretende evitar, prevaliéndose de su posición de superioridad para imponer unilateralmente a los consumidores obligaciones contractuales no conformes con las exigencias de buena fe que esta Directiva prescribe y, así, causar un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones contractuales de las partes en detrimento de los consumidores.
41
En cualquier caso, como resulta del apartado 38 de la presente sentencia, el profesional tiene la facultad de demostrar que el consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse una sentencia que la declare nula, aportando al efecto pruebas concretas sobre sus relaciones con ese consumidor de conformidad con el régimen nacional de la prueba que resulte de aplicación.
42
Habida cuenta de las consideraciones que anteceden, procede responder a la primera cuestión prejudicial que los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio de seguridad jurídica, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha en que esa resolución haya adquirido firmeza, sin perjuicio de la facultad del profesional de probar que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse dicha resolución.".
Por lo que se refiere a la segunda cuestión, a la que da respuesta a la luz de la jurisprudencia que tiene citada con carácter preliminar, argumenta lo siguiente
" ...
47
Pues bien, señalar como momento de inicio del plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos abonados por un consumidor, sobre la base de una cláusula contractual abusiva, la fecha en que el tribunal supremo nacional dictó una serie de sentencias en las que se declararon abusivas unas cláusulas tipo que se corresponden con la cláusula incorporada al contrato controvertido permitiría al profesional, en multitud de casos, quedarse con las cantidades indebidamente adquiridas, en detrimento del consumidor, sobre la base de la cláusula abusiva, lo que sería incompatible con la exigencia que dimana de la jurisprudencia recordada en el apartado 34 de la presente sentencia, según la cual tal fecha de inicio del plazo no puede fijarse con independencia de si ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esta última cláusula que fundamenta el derecho a la restitución y sin imponer al profesional una obligación de diligencia y de información para con el consumidor, acentuando así la situación de inferioridad de este que la Directiva 93/13 pretende mitigar.
48
Además, a falta de obligación del profesional de informar a este respecto, no cabe presumir que el consumidor pueda razonablemente tener conocimiento de que una cláusula contenida en su contrato tiene un alcance equivalente al de una cláusula tipo que el tribunal supremo nacional ha declarado abusiva.
49
En efecto, aunque la jurisprudencia de un tribunal supremo de un Estado miembro, siempre que goce de publicidad suficiente, puede permitir que un consumidor medio tenga conocimiento de que una cláusula tipo incluida en el contrato que ha celebrado con un profesional es abusiva, no cabe sin embargo esperar de ese consumidor, a quien la Directiva 93/13 pretende proteger, dada su situación de inferioridad respecto al profesional, que lleve a cabo actividades propias de la investigación jurídica [véase, en este sentido, la sentencia de 13 de julio de 2023, Banco Santander (Referencia a un índice oficial), C-265/22 , EU:C:2023:578 , apartado 60].
50
Por añadidura, es preciso subrayar al respecto que tal jurisprudencia nacional no permite necesariamente declarar abusivas ipso facto todas las cláusulas de esa clase incluidas en el conjunto de los contratos celebrados entre profesionales y consumidores en ese Estado miembro. Cuando el tribunal supremo nacional ha declarado abusiva una cláusula tipo, aún queda, en principio, por determinar, caso por caso, en qué medida una determinada cláusula incorporada a un contrato en particular es equivalente a la referida cláusula tipo y, al igual que esta, debe declararse abusiva.
51
En efecto, de conformidad con los artículos 3, apartado 1 , y 4, apartado 1, de la Directiva 93/13 , el examen del carácter abusivo de una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, que implica determinar si esta causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes en el contrato, debe realizarse considerando, en particular, todas las circunstancias que concurran en su celebración. Tal examen caso por caso es tanto más importante cuanto que el carácter abusivo de una cláusula puede ser resultado de que esta adolezca de falta de transparencia. Así pues, en principio, no cabe presumir que una determinada cláusula contractual es abusiva, pues tal calificación puede depender de las circunstancias específicas de la celebración de cada contrato y, especialmente, de la información concreta que cada profesional haya proporcionado a cada consumidor.
52
De las anteriores consideraciones resulta que a un consumidor medio, razonablemente atento y perspicaz no puede exigírsele no solo que se mantenga regularmente informado, por iniciativa propia, de las resoluciones del tribunal supremo nacional referentes a las cláusulas tipo que contengan los contratos de igual naturaleza a los que él haya podido celebrar con profesionales, sino además que determine, a partir de una sentencia de un tribunal supremo nacional, si unas cláusulas como las incorporadas a un contrato específico son abusivas.
53
Por añadidura, contravendría la Directiva 93/13 que se llegara al resultado de que el profesional saque provecho de su pasividad ante esa ilegalidad declarada por el tribunal supremo nacional. En efecto, en unas circunstancias como las del asunto principal, el profesional, en cuanto entidad bancaria, dispone, en principio, de un departamento jurídico, especializado en la materia, que redactó el contrato controvertido en ese asunto y que tiene capacidad para seguir la evolución de la jurisprudencia de dicho tribunal y extraer de ella las conclusiones que se impongan para los contratos que dicha entidad bancaria haya celebrado. También cuenta, en principio, con un servicio de atención al cliente que posee toda la información necesaria para ponerse fácilmente en contacto con los clientes afectados.
54
En atención a las consideraciones que anteceden, procede responder a la segunda cuestión prejudicial que los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha, anterior, en la que el tribunal supremo nacional dictó, en otros asuntos, una serie de sentencias en las que declaró abusivas ciertas cláusulas tipo que se corresponden con la cláusula en cuestión de ese contrato.".
Y por lo que hace a la tercera cuestión prejudicial:
"..
56
Al igual que a la segunda cuestión prejudicial, debe responderse afirmativamente a la tercera por cuanto el inicio del plazo que en ella se contempla se asemeja al mencionado en la segunda.
57
En efecto, los fundamentos expuestos en los apartados 47 y 48 de la presente sentencia, que llevan a considerar que el pronunciamiento de sentencias de un tribunal supremo nacional que aprecian que ciertas cláusulas tipo son abusivas no puede implicar, por sí solo, que un consumidor tenga o pueda razonablemente tener conocimiento de que una cláusula similar de un contrato que él ha celebrado con un profesional es abusiva, resultan válidos, mutatis mutandis, respecto de resoluciones del Tribunal de Justicia que se pronuncian con carácter prejudicial sobre la interpretación del Derecho de la Unión.
58
Además, ha de señalarse que, aunque las resoluciones del Tribunal de Justicia que se pronuncian con carácter prejudicial sobre la interpretación del Derecho de la Unión gozan de una publicidad que facilita el acceso a las mismas, incluso para los consumidores, el Tribunal de Justicia no zanja en ellas si unas cláusulas concretas son abusivas y deja sistemáticamente su examen concreto a la apreciación del juez nacional, pues tal examen no es, en principio, competencia del Tribunal de Justicia (véase, en este sentido, la sentencia de 26 de enero de 2017, Banco Primus, C-421/14 , EU:C:2017:60 , apartado 57 y jurisprudencia citada).
59
De lo anterior resulta que un consumidor, aun en el caso de que el procedimiento principal lo afecte directamente, no puede deducir de tal resolución del Tribunal de Justicia certeza alguna sobre el carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato que haya celebrado con un profesional, de suerte que las sentencias del Tribunal de Justicia que cita el tribunal remitente no pueden considerarse fuente de información, para el consumidor medio, sobre el carácter abusivo de una cláusula contractual específica.
60
En cualquier caso, en las sentencias de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank y BRD Groupe Société Générale (C-698/18 y C-699/18 , EU:C:2020:537 ), y de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria ( C-224/19 y C-259/19 , EU:C:2020:578 ), a las que más concretamente se refiere el tribunal remitente en su tercera cuestión prejudicial, el Tribunal de Justicia se limitó a declarar que la Directiva 93/13 no se oponía, en principio, a que el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva quedase sometido a un plazo de prescripción, siempre que ese plazo no fuese menos favorable que el que se aplica a recursos similares de naturaleza interna (principio de equivalencia) ni hiciese imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión, en particular la Directiva 93/13 (principio de efectividad). Asimismo, en la primera de esas sentencias, el Tribunal de Justicia declaró que dicha Directiva se oponía a un plazo de prescripción de tres años que empezaba a correr desde la fecha de cumplimiento íntegro de un contrato celebrado por un profesional con un consumidor, cuando se presumía, sin ser preciso verificarlo, que en esa fecha el consumidor debía tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión o cuando, para acciones similares basadas en ciertas disposiciones del Derecho interno, ese mismo plazo únicamente empezaba a correr a partir de la declaración judicial de la causa de esas acciones.
61
Habida cuenta de las consideraciones que anteceden, procede responder a la tercera cuestión prejudicial que los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme comience a correr en la fecha de determinadas sentencias del Tribunal de Justicia que confirmaron que, en principio, los plazos de prescripción para las acciones de restitución son conformes con el Derecho de la Unión, siempre que respeten los principios de equivalencia y de efectividad.
...
Concluyendo en virtud de lo expuesto con las siguientes declaraciones:
1)
Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, así como el principio de seguridad jurídica, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha en que esa resolución haya adquirido firmeza, sin perjuicio de la facultad del profesional de probar que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse dicha resolución.
2)
Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha, anterior, en la que el tribunal supremo nacional dictó, en otros asuntos, una serie de sentencias en las que declaró abusivas ciertas cláusulas tipo que se corresponden con la cláusula en cuestión de ese contratos.
3)
Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme comience a correr en la fecha de determinadas sentencias del Tribunal de Justicia que confirmaron que, en principio, los plazos de prescripción para las acciones de restitución son conformes con el Derecho de la Unión, siempre que respeten los principios de equivalencia y de efectividad.".
Por otra parte, con fecha 14 de junio de 2024 el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, ha dictado sentencia aplicando la doctrina fijada por el TJUE en su sentencia de 25 de abril de 2024 al responder a la cuestión prejudicial planteada por el citado órgano en su auto de 22 de julio de 2021, en la que al respecto se declara:
" SÉPTIMO.- Aplicación al caso de la jurisprudencia del TJUE
1.- Cuando se planteó por esta sala la petición de decisión prejudicial eran dos, básicamente, las cuestiones a resolver: (i) cómo salvar la aparente contradicción(aporía) entre el hecho de que la acción de nulidad de la cláusulA de gastos fuera imprescriptible y la acción de restitución, que sí lo era, no comenzara hasta que se resolviera la primera; y (ii) cuál sería el dato fundamental de cognoscibilidad por parte del consumidor de la abusividad de la cláusula que permitiría fijar el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución conforme al art. 1969 CC (el «día en que [las acciones] pudieron ejercitarse»).
2.- La jurisprudencia del TJUE sobre esta materia y muy especialmente la STJUE de 25 de abril de 2024 (C-561/21 ) que da respuesta a nuestra petición de decisión prejudicial, ha establecido, resumidamente, que:
(i) La Directiva 93/13 no se opone a que la prescripción de la acción de reclamación de gastos hipotecarios comience el día en que adquirió firmeza la sentencia que declaró el carácter abusivo de la cláusula de gastos, por ser el momento en que el consumidor tiene un conocimiento cierto de la irregularidad de la cláusula; y sin que esto atente al principio de seguridad jurídica, pues es el propio profesional el que, prevaliéndose de su posición de superioridad, ha generado una situación que la Directiva 93/13 prohíbe y pretende evitar.
(ii) Ello, sin perjuicio de que el profesional tenga la facultad de probar, en cada caso, que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento de la abusividad de la cláusula antes de dictarse una sentencia que declare su nulidad, aportando al efecto pruebas concretas sobre sus relaciones con ese consumidor, de conformidad con el régimen nacional de la prueba que resulte de aplicación. De hecho, en la formulación realizada por el TJUE, esta facultad del profesional se erige como el único límite a que las acciones restitutorias sean imprescriptibles.
(iii) No cabe computar el plazo desde la fecha en la que el Tribunal Supremo dictó una serie de sentencias en las que declaró abusivas ese tipo de cláusulas, o desde la fecha de determinadas sentencias del TJUE que confirmaron que, en principio, los plazos de prescripción para las acciones de restitución son conformes con el Derecho de la Unión, siempre que respeten los principios de equivalencia y de efectividad. Porque la declaración de abusividad de un tipo de cláusula no entraña la de todas las cláusulas de esa clase, sino que el examen de la abusividad debe realizarse, caso por caso, considerando todas las circunstancias que concurran en su celebración, por lo que no cabe presumir que una determinada cláusula contractual es abusiva, pues tal calificación puede depender de las circunstancias específicas de la celebración de cada contrato y, especialmente, de la información concreta que cada profesional haya proporcionado a cada consumidor.
Además, como añaden las SSTJUE de 25 de abril de 2024 (párrafo 41, en dictada en el asunto C 484/21 , y 48, en la dictada en el asunto C 561/21 ), falta de obligación del profesional de informar al consumidor sobre esta cuestión, no cabe presumir que el consumidor pueda razonablemente tener conocimiento de que una cláusula contenida en su contrato tiene un alcance equivalente al de una cláusula tipo que el tribunal supremo nacional ha declarado abusiva.
3.- No corresponde a esta sala hacer consideraciones de orden doctrinal sobre el contenido de esa jurisprudencia del TJUE, ni sobre sus implicaciones en el sistema general de Derecho privado de los diferentes Estados miembros de la Unión. Tampoco optar por soluciones no previstas en el ordenamiento jurídico español, por más que, de lege ferenda, pudieran resultar plausibles o convenientes. Igualmente, tampoco procede plantear una nueva petición de decisión prejudicial, como sugiere la parte demandada en su escrito de alegaciones tras el dictado de la sentencia por el TJUE. Consideramos que con la jurisprudencia del TJUE a que hemos hecho ya referencia la cuestión constituye ya un acto aclarado (STJ de 6 de octubre de 1982, Cilfit, C-283/81 , y STJUE de 6 de octubre de 2021, Consorzio Italian Management e Catania Multiservizi, C-561/19 ).
Por ello, únicamente procede dictar una sentencia que asuma lo resuelto por el TJUE (por todas, SSTJUE de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C-173/09 ; de 19 de abril de 2016, DI, C-441/145; y de 1 de julio de 2016, Ognyanov, C-614/14 ); y cumplir la función que, como tribunal de casación, nos corresponde en orden a la armonización de la interpretación del Derecho nacional y en aras de la seguridad jurídica ( SSTJUE de 7 de agosto de 2018, asuntos acumulados C-96/16 y C-94/17 , y 14 de marzo de 2019, C-118/17 ).
4.- En consecuencia, salvo en aquellos casos en que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación (cláusula de gastos) era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente pagados por un consumidor será el de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos.
OCTAVO.- Decisión de la Sala sobre el recurso de casación
1.- En la fecha en que se celebró el contrato litigioso, el art. 1964 CC establecía un plazo de prescripción de quince años para las acciones de esta naturaleza, si bien la Ley 42/2015, de 5 de octubre, redujo ese plazo a cinco años (sobre el régimen transitorio de esa reforma, sentencia 29/2020, de 20 de enero ).
2.- Al no haber probado la parte demandada que los consumidores tuvieran conocimiento de la abusividad de la cláusula de gastos antes de la firmeza de la sentencia que declaró su nulidad, no cabe considerar que la acción de restitución estuviera prescrita (de hecho, ni siquiera había comenzado el cómputo del plazo), por lo que el primer motivo de casación debe ser estimado.
...·.".
TERCERO.- Desde la perspectiva jurisprudencial expuesta en el fundamento de derecho precedente y a la vista de las alegaciones de la parte apelante que alude al cómputo del plazo de prescripción desde el día en el que la acción resarcitoria se pudo ejercitarse, a falta de una disposición especial ( art. 1969 Cº Civil), entendiendo que el dies a quo lo es cuando se abonaron los gastos cuyo reintegro se pretende, o en su caso, ante la existencia de una litigación masiva en esta materia, con resoluciones, desde hace tiempo, del Tribunal Supremo desde la de 23 de diciembre de 2015, sobre los gastos hipotecarios, por lo que no podía, el actor, como cualquier otro consumidor, desconocer la potencial abusividad de esta cláusula; lo cierto es que no es posible declarar que la acción para obtener la restitución de las cantidades abonadas como consecuencia de la cláusula de gastos hipotecarios, se encuentra prescrita, como ya hemos considerado en la sentencia de 10 de junio de 2024 antes citada, en la que se rechazaron los argumentos de la ahora apelante, razonando lo siguiente:
" Perspectiva doctrinal desde la que en el presente caso debe rechazarse el recurso ya que pretende la parte que el cómputo del plazo de prescripción comience desde que se pagaron los gastos por el consumidor sin aportar ningún dato de que este abono lo hiciera el prestatario pese a conocer cabalmente la abusividad y por ende nulidad de la cláusula contractual, los derechos que le otorga al efecto la Directiva 93/13 CEE y la acción que ostenta para poder reclamar. Nada de ello resulta le fuera conocido en aquel momento, en que se actuación no pude considerarse sino de buena fe en el cumplimiento de una obligación que le vino impuesta por la hoy apelante; ni tampoco desde los parámetros expuestos puede dar inicio al cómputo prescriptivo el hecho de que se haya consolidado una doctrina jurisprudencial determinada; por lo que en este caso el " dies a quo " no puede establecerse sino en el momento de declaración de nulidad de la cláusula abusiva en la propia resolución objeto de recurso, de forma que el plazo prescriptivo que pretende la parte apelante no ha transcurrido.".
En igual sentido y con la misma parte demandada nuestra sentencia de 19 de junio de 2024 ( ACG 566/22) y 4 de julio de 2024)( ACG 568/22) y 10 de julio de 2024 ( ACG 630/22).
Lo expuesto conlleva la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución recurrida en la que se declara la nulidad de la cláusula de gastos de la escritura de 15 de abril de 2002 condenando al Banco Santander al abono previsto en el Fallo de la Sentencia. Todo ello con expreso pronunciamiento en materia de costas procesales, imponiendo las mismas a la parte demandada, al igual que acontece en la sentencia dictada por el Pleno de la Tribunal Supremo, Sala Primera, de 14 de junio de 2024 antes transcrita.
CUARTO.-La declaración de nulidad con las consecuencias a ello inherentes, ha de mantenerse pese a las alegaciones de la parte apelante sobre la doctrina de los actos propios y el evidente retraso desleal en el ejercicio de la actual pretensión.Y ello es así, por cuanto que esta Sala comparte al no existir prueba que evidencia o justifique una decisión distinta, lo declarado por la Audiencia Provincial de Asturias, Sec. 4ª en su sentencia de 8 de febrero de 2023, con cita de otras resoluciones, y en un supuesto como el de autos que: " CUARTO.- Insiste por igual la apelante en afirmar que, dada la fecha de concertación del contrato y aquellas en que sucesivamente se cargaron importes por la comisión, la contraria incurre en el planteamiento de sus pretensiones en un retraso desleal que debería llevar a desestimarlas. Sin embargo, y como señalaba, p. ej., la sentencia de esta Sala de 18 de noviembre de 2021 , debe recordarse que no ha sido sino hasta fechas recientes cuando han quedado aclaradas las posibilidades de cuestionar cláusulas de la misma naturaleza que las enjuiciadas, lo que excluye la apreciación de esa demora que no puede asentarse simplemente en el mero transcurso del tiempo, sino que, además, requiere (así, STS de 24 de abril de 2019 y las que cita) constatar una conducta que objetivamente haya hecho nacer la confianza en que la acción no iba a ser ejercitada, que es lo que no cabe extraer del simple hecho de que la actora hubiera abonado aquellas cantidades sin formular objeción, porque eso razonablemente se identifica con el propósito de cumplir de buena fe con aquello que exigía, y no, como quiere entender la apelante, con el de asumir que, pese a la naturaleza abusiva de la cláusula, no tenía disposición alguna a cuestionarla. Por lo que, en definitiva, ni puede apreciarse la existencia de actos propios que sirvan para confirmar una previsión que es nula de pleno derecho, ni una actuación contraria a la buena fe, ni, en suma, cabe sostener la existencia del retraso desleal que invoca la apelante". Esta misma alegación ha sido rechazada por la A.P. de León, Sec. 2 ª en su sentencia de 28 de octubre de 2021 y la A.P. de Cantabria, Sec. 4ª en su sentencia de 9 de mayo de 2019, nos recuerda citando la STS 243/2019, de 24 de abril, que ".. la regla es que el titular del derecho puede ejercitarlo hasta el último momento hábil del plazo de prescripción, pues es el legislador quien debe valorar en qué plazo se puede ejercitar cada acción. No se puede afirmar que ejercita sus derechos de mala fe quien lo hace dentro del plazo legal, sin que previamente existan hechos, actos o conductas suyos que engendren en el obligado, rectamente entendidos, la confianza de que aquéllos no se actuarán. La jurisprudencia enseña que para que el ejercicio de un derecho por su titular resulte inadmisible es preciso que resulte intolerable conforme a los criterios de la buena fe ( art. 7 CC ) porque, en atención a las circunstancias, y por algún hecho del titular, se haya generado en el sujeto pasivo una confianza legítima de que el derecho ya no se impetraría, de modo que su ejercicio retrasado comporta para él algún tipo de perjuicio en su posición jurídica. En este mismo sentido, en nuestra Sentencia de 17 de junio de 2021 (Rollo 644/2021), decíamos que para considerar que se ha producido un retraso desleal y actuación contraria a los actos propios, se requieren hechos adicionales y circunstancias añadidas al mero transcurso del tiempo que, por sí solo, no afecta a las acciones imprescriptibles".
QUINTO.-Lo expuesto en los fundamentos de derecho precedentes conlleva la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución recurrida, incluida la condena en costas ante la estimación íntegra de la demanda, por lo que en relación a las costas procesales de esta alzada, dada la desestimación del recurso de apelación procede su imposición a la parte apelante ( art. 398 nº 1 LEC) .
SEXTO.-La disposición adicional 15' de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.
En atención a lo expuesto,
VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.
