Sentencia Civil 205/2025 Audiencia Provincial Civil de Zaragoza nº 5, Rec. 220/2024 de 26 de febrero del 2025

PRIMERO.-Transportes Moncayo, S.L., Movimientos de Tierra Frasno, S.L., y Áridos y Excavaciones Ruberte, S.L. (en lo sucesivo los demandantes o parte actora) presentaron demanda de resarcimiento de daños y perjuicios contra Daf Trucks NV (en adelante DAF) fundada en la infracción de normas de Defensa de la Competencia de acuerdo con la Decisión de la Comisión de 19 de julio de 2016 dictada en el procedimiento AT 39824.

La sentencia de instancia desestimó la demanda al considerar que el informe de la parte actora no acredita lo relativo a la fijación de precios y aumento de precios brutos y entender más acertado el informe pericial de la demandada, todo ello haciendo suyos los argumentos de la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil número uno de Oviedo de 19 de mayo de 2021.

Los demandantes formulan recurso de apelación contra la referida resolución por entender que la sentencia de instancia ha rechazado el informe pericial de la actora y ha considerado más acertado el de la contraparte sin haber realizado una valoración alguna de los mismos, dando por reproducidos los argumentos de una sentencia del Juzgado mercantil nº 1 de Oviedo del año 2021 que fue revocada por la Audiencia Provincial.

DAF se opuso al recurso negando la existencia de un supuesto error en la valoración de la prueba, pues el informe pericial presentado por la parte actora no proporciona "una hipótesis razonable y técnicamente fundada sobre datos contrastables y no erróneos"para acreditar que sufrió un perjuicio como consecuencia de la conducta sancionada por la Decisión, y en cambio, el aportado por ella si cumple con esos estándares.

SEGUNDO.-Así pues, la cuestión debatida se centra en determinar si la conducta colusiva causó un daño a los demandantes y, en su caso, cual es su importe.

Ejercitada por la parte actora ahora recurrente una acción de responsabilidad extracontractual ex artículos 1902 y 1903 CC, en lógica consecuencia corresponderá a ella le corresponde acreditar los clásicos requisitos de una acción u omisión antijurídica, un resultado dañoso y un nexo causal entre ambas.

No obstante, cabe precisar que, ejercitándose una acción follow-on,el primer requisito lo constituye la Decisión de la Comisión Europea de 19 de julio de 2016.

En el marco del ejercicio de una acción follow-on,los hechos acreditados en la Decisión administrativa previa de las autoridades de la competencia europeas son irrebatibles, teniéndose por tales a todos los efectos pertinentes en el proceso judicial consecutivo.

En este tipo de acciones existe un efecto vinculante de la Decisión de la Comisión para el órgano jurisdiccional nacional, en cuanto a la admisión de la existencia de una conducta prohibida.

El artículo 16.1 del Reglamento (CE) 1/2003, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los arts. 81 y 82 del Tratado dice:

"Cuando los órganos jurisdiccionales nacionales se pronuncien sobre acuerdos, decisiones o prácticas en virtud de los artículos 81 u 82 del Tratado ya haya sido objeto de una decisión de la Comisión, no podrán adoptar resoluciones incompatibles con la decisión adoptada por la Comisión".

Por tanto, ejercitándose una acción follow-onen la que la acción de responsabilidad civil se refiere a los mismos hechos ya examinados en el procedimiento administrativo previo y respecto de los mismos operadores, el demandante únicamente deberá acreditar el daño y el nexo causal.

La sentencia TS del Cártel del Azúcar de 7 de noviembre de 2013 ( Roj: STS 5819/2013) lo explica así:

"Esta vinculación a los hechos considerados probados en anteriores resoluciones judiciales (en este caso, la sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo que confirmó la resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia) tiene mayor sentido aun en un sistema como el del art. 13.2 de la Ley16/1989, de Defensade la Competencia , que es calificado como de "follow on claims", en el que los perjudicados ejercitan la acción de indemnización de daños y perjuicios una vez que ha quedado firme la sentencia de la jurisdicción contencioso-administrativa que ha decidido si concurría la conducta ilícita por contravenir la Ley de Defensa de la Competencia, para lo cual era preciso partir de los hechos constitutivos de la conducta calificada como ilícita por anticompetitiva."

Pues bien; la Decisión dice varias cosas que permiten inferir que los intercambios de información sancionados comportaron efectos anticompetitivos e, indirectamente, un aumento en los precios de transacción:

"49. Las prácticas colusorias cometidas por los Destinatarios en el periodo comprendido entre 1997 y 2010 adoptaron la forma de reuniones regulares...

50. Las citadas prácticas colusorias incluyeron acuerdos y/o prácticas concertadas en materia de fijación de precios e incremento de precios brutos con el objetivo de alinear los precios brutos en toda el EEE y el calendario y repercusión de los costes de introducción de las tecnologías de emisiones exigidas por las normas EURO 3 a 6.

58. Los intercambios permitieron, como mínimo, a los Destinatarios de la Decisión tomar en consideración la información intercambiada para sus procesos internos de planificación, así como a efectos de planificar los incrementos de precios brutos para el año natural siguiente. Adicionalmente, la información podría haber influido en la estrategia de posicionamiento en el mercado en materia de precios, de algunos de los nuevos productos de los Destinatarios de la Decisión."

Esas prácticas ilíctas perseguían una finalidad muy clara:

"71. ... Las prácticas colusorias perseguían un solo objetivo económico anticompetitivo: la distorsión del sistema de fijación de precios independiente y de la evolución normal de los precios de los camiones en el EEE.

También constata que los acuerdos sobre los precios brutos constituyen una de las conductas con más eficacia de distorsión del mercado:

"81. ... El precio constituye uno de los principales instrumentos de competencia; pues bien, las diversas prácticas y mecanismos adoptados por los Destinatarios de la Decisión tenían como objetivo último restringir la competencia en materia de precios en el sentido de los artículos 101.1 del TFUE y 53.1 del Acuerdo EEE."

Todo lo cual le lleva a afirmar lo siguiente:

"85 En el presente caso, atendiendo a las cuotas de mercado y el volumen de negocios de los Destinatarios de la Decisión en el EEE, cabe presumir que la conducta tiene efectos apreciables sobre el comercio. A su vez, la dimensión geográfica de la infracción, que afectó a varios Estados Miembros, y la naturaleza transfronteriza de los productos confirman que los efectos sobre el comercio son apreciables."

Por lo demás, la Decisión deja claro que lo sancionado fue un comportamiento constituido por una infracción sobre el objeto, pues a la autoridad comunitaria le basta con la constatación de que existió una restricción de la competencia, sin necesidad de cuantificar sus efectos:

"82 Es jurisprudencia consolidada que, a efectos de la aplicación de los artículos 101 del TFUE y 53 del Acuerdo EEE, no es necesario tomar en consideración los efectos reales del acuerdo cuando éste tiene por objeto impedir, restringir o falsear la competencia en el mercado interior y/o en el EEE, según proceda. En consecuencia, en el presente caso no resulta necesario demostrar que la conducta ha tenido efectos anticompetitivos, en la medida en que ha quedado probado su objeto anticompetitivo."

Por fin, seña que los acuerdos objeto de sanción son muy graves:

"115 Los acuerdos de coordinación de precios como los que se describen en la presente Decisión se cuentan, por su propia naturaleza, entre los casos más graves de restricción de la competencia. En consecuencia, la proporción del valor de las ventas considerada para este tipo de infracción se situará generalmente en el extremo superior de la escala"."

Así pues, aunque la Decisión no afirma que los acuerdos supusieran un incremento de los precios netos, constata que los acuerdos sobre los precios brutos y repercusión de costes de las nuevas tecnologías constituyen una de las conductas con más eficacia de distorsión del mercado. Los intercambios de información no constituyen comportamientos inocuos para la formación de los precios finales no nos parece razonable. En el orden natural de las cosas, dicho intercambio de información y el normal alineamiento de precios que constata la propia Decisión, tuvieron que repercutir en mayor o menor medida en el precio pagado por el consumidor final.

Que la conducta colusiva de los cárteles causa un daño efectivo en el mercado, resulta también de varios estudios empíricos que se han realizado, como el informe elaborado por Oxera o el trabajo del profesor Florian Smuda. Ya lopusimos de relieve en las sentencias n.º 118 de 4 de febrero de 2021 y n.º 143 de 10 de febrero de 2021 :

"... el denominado Informe Oxera (2009) -Quantifying Antitrust Damages, Luxemburgo, Oficina de Publicaciones de la Unión Europea, 2009)- o el trabajo del Profesor Smuda (2014) -Cartel Overcharges and the Deterrent Effect of EU Competion Law-, afianzan con datos técnicos que los carteles, en la inmensa mayoría de los supuestos - 93% para Oxera-, obtienen una influencia sobre los precios y es de media el 20,7% y el 18,36%, si se aplica la mediana, del importe del producto - Smuda-. Los datos técnicos aportados por estos estudios convierten la sospecha en una verdadera presumptio hominis ( art. 386 LEC ). Por tanto, deberá ser el demandado, quien, por otra parte, en cuanto partícipe en el mercado y conocedor del mismo, tiene a su alcance los conocimientos y medios para deshacer dicha presunción, quien deba asumir tal carga de desvirtuarla. Ya la STS 713/2013 del Cartel del Azúcar mantuvo la vigencia del principio de facilidad probatoria en estos supuestos, que exigía una conducta dinámica y esclarecedora de lo acaecido en cada caso por parte de los demandados, más allá de la mera pasividad o simple negativa a las imputaciones de daño formuladas."

La propia Guía Práctica de la Comisión afirma lo siguiente:

"140 Infringir las normas de competencia expone a los miembros del cártel al riesgo de ser descubiertos y, por tanto, objeto de una decisión por la que se declare una infracción y se impongan multas. El mero hecho de que las empresas participen, a pesar de todo, en tales actividades ilegales indica que esperan obtener substanciales beneficios de sus acciones, es decir, que el cártel produzca efectos en el mercado, y por consiguiente, en sus clientes."

Por tanto, se puede presumir en un grado muy próximo a la certeza que la conducta anticompetitiva desplegada por la demandada ocasionó un daño, pues este es el resultado empíricamente demostrado que sucede en la inmensa mayoría de los casos. No tendría ningún sentido mantener estas prácticas durante 14 años si con ello no se obtenía un provecho, y sabido es que al provecho de una parte se suele corresponder el daño de la otra.

TERCERO.-De lo expuesto cabe afirmar que, más que ante un problema de existencia del daño, nos encontramos ante un problema de cuantificación del mismo.

En estos casos, nuestros tribunales suelen acudir a una interpretación flexible y razonable de la prueba pericial, pues de lo contrario podría quebrar el principio de la "plena compensación" de los perjudicados por un ilícito anticompetitivo reconocido por el TJUE en los términos que quedaron expuestos en el fundamento jurídico segundo, así como el "principio de indemnidad" que informa el art. 1902 del Código Civil y que exige el restablecimiento del patrimonio del perjudicado al estado que tendría antes de producirse el evento dañoso (entre otras, sent. 14 de junio de 2020; Roj: STS 2499/2020).

A propósito del informe pericial, la sent. TS de 7 de noviembre de 2013 (Cártel del Azúcar), señala:

"Lo exigible al informe pericial que aporte la parte perjudicada es que formule una hipótesis razonable y técnicamente fundada sobre datos contrastables y no erróneos."

En dicha sentencia, el TS aceptó el informe pericial aportado por la parte en cuanto partía de bases correctas y utilizaba un método razonable:

"El informe pericial aportado con la demanda parte de bases correctas (la existencia del cártel y la fijación concertada de precios por encima de los que hubieran resultado de la libre competencia) y utiliza un método razonable, de entre los varios propugnados por la ciencia económica y aceptados por los tribunales de otros países, para el cálculo de los daños causados a los demandantes, como es estimar lo que habría ocurrido de no haberse producido la práctica restrictiva de la competencia examinando el periodo inmediatamente anterior, tomando en consideración los precios del azúcar en ese periodo inmediatamente anterior al inicio de la actividad del cártel, modulándolos de acuerdo con las variaciones de los costes de producción a lo largo del periodo que duró la actuación del cártel (en concreto, el precio de la remolacha, que supone el 58% del precio total de producción del azúcar y la cotización de almacenamiento), no tomando en consideración otros costes por no considerarlos relevantes (por su inferior incidencia en el coste total de fabricación del azúcar), y compararlos con los precios cobrados por la demandada a cada demandante durante la actuación del cártel, dividido en los cuatro periodos determinados por las diferentes modificaciones concertadas de precios. El resultado sería el sobreprecio anticompetitivo cobrado por EBRO PULEVA a los demandantes, que ha sido actualizado mediante la aplicación de una tasa de descuento, el tipo de interés legal del Banco de España.

(...)

(...) Que el cálculo de las indemnizaciones haya de realizarse sobre hipótesis de situaciones fácticas no acaecidas realmente puede justificar una mayor flexibilidad en la estimación de los perjuicios por el juez. ..."

Consciente de la dificultad de probar el daño, la propia Unión Europea ha emitido documentos que facilitan pautas para concretar esa indemnización. Así, el Reglamento CE 1/2003, de 16 de diciembre de 2002, el "Libro Verde" de 2005 sobre acciones indemnizatorias y el "Libro Blanco" de 2008, la Comunicación oficial de la Comisión sobre cuantificación del perjuicio por incumplimiento de los arts. 101 y 102 TFUE (DOUE 16-6-2013) y - por fin- la "Guía Práctica de la Comisión Europea" para la cuantificación de los perjuicios por infracción de los citados arts. 101 y 102 TFUE.

Las recomendaciones de los organismos comunitarios abogan no por un cálculo exacto, de suyo imposible, sino por una estimación aceptable. Además, según tiene dicho la jurisprudencia del TJUE, las dificultades de prueba no pueden hacer ilusorio el derecho a la reparación del daño ni dejar sin contenido el efecto disuasorio. La sentencia del TJUE de 5 de junio de 2014 (Caso Kone) se pronuncia en los siguientes términos:

"23 El derecho de cualquier persona a solicitar la reparación de tal daño refuerza, en efecto, la operatividad de las normas de competencia de la Unión y puede desalentar los acuerdos o prácticas, a menudo encubiertos, que puedan restringir o falsear el juego de la competencia, de modo que contribuye al mantenimiento de una competencia efectiva en la Unión Europea ( sentencias Courage y Crehan, EU:C:2001:465 , apartado 27; Manfredi y otros, EU:C:2006:461 , apartado 91; Pfleiderer, EU:C:2011:389 , apartado 29; Otis y otros, EU:C:2012:684 , apartado 42, y Donau Chemie y otros, EU:C:2013:366 , apartado 23).

(...)

25 Así, las normas aplicables a los recursos destinados a garantizar la salvaguardia de los derechos que el efecto directo del Derecho de la Unión confiere a los justiciables no deben ser menos favorables que las relativas a recursos similares de naturaleza interna (principio de equivalencia) ni deben hacer prácticamente imposible o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión (principio de efectividad) (véanse las sentencias Courage y Crehean, EU:C:2001:465 , apartado 29; Manfredi y otros, EU:C:2006:461 , apartado 62; Pfleiderer, EU:C:2011:389 , apartado 24, y Donau Chemie y otros, EU:C:2013:366 , apartado 27).

26 A este respecto, y específicamente en el ámbito del Derecho de la competencia, estas normas no deben menoscabar la aplicación efectiva de los artículos 101 TFUE y 102 TFUE (véanse las sentencias VEBIC, C-439/08 , EU:C:2010:739 , apartado 57; Pfleiderer, EU:C:2011:389 , apartado 24, y Donau Chemie y otros, EU:C:2013:366 , apartado 27)."

CUARTO.-En el caso que nos ocupa se han aportado dos informes periciales contradictorios.

El informe pericial aportado por la parte actora (Informe ADDVALORA Global Loss Adjusters) utiliza como principal un método diacrónico, comparando el período del cártel con el período postcártel en el mismo mercado, implementado con un modelo de regresión. Para ello parte de una muestra propia de camiones en el periodo anterior y posterior al cártel y tiene en cuenta variables tales como tara, MMA, cilindrada, caballos de vapor, fabricante, t por km transportadas en el año anterior y corriente, el índice de precios industriales general (IPRI), el año de compra y lote.

Como método anternativo emplea el sincrónico, comparando camiones medianos o pesados y camiones ligeros, según muestras recogidas en las revistas de la Confederación Española de Transportes de Mercancías (CETM). Las variables tomadas en consideración son MMA, caballos de vapor y año de compra.

La conclusión es que los precios brutos de los camiones fueron incrementados por los fabricantes de camiones y que estos incrementos provocaron sobreprecios equivalentes en los precios netos de los vehículos al ser comprados por los clientes finales, siendo el sobreprecio promedio del cártel igual a 18,96% (método diacrónico) y a 19,74% (método sincrónico).

El informe pericial aportada por la parte demandada (informe COMPASS LEXECON) se mueve en una doble dirección: de una parte, hace una crítica del dictamen de la actora, concluyendo que posee defectos -falta de rigor y uso de una metodología incorrecta, en particular, la comparativa entre camiones ligeros y furgonetas y camiones medios y pesados no es adecuada- que le llevan a unas conclusiones erróneas y, de otra parte, propone su propio dictamen.

El mismo utiliza el método diacrónico de comparación temporal de los precios netos a concesionario durante parte de la vida del cartel con un periodo posterior al mismo y atiende a una gama de factores más amplia que el del método diacrónico de la actora (el uso final del camión, características funcionales, Add-ons opcionales, costes de producción y condiciones de demanda) y realiza una división de las ventas de camiones de la marca IVECO atendiendo al concreto uso realizado (transporte de proximidad, transporte de larga distancia y uso fuera de las vías).

De todo ello concluye que la actividad ilícita objeto de sanción por la Comisión fue irrelevante para la evolución de los precios.

El método sincrónico es el que hemos aceptado en otras ocasiones frente al diacrónico, al que sólo le hemos dado el valor de método de respaldo. A nuestro juicio, utiliza como escenario de referencia o hipótesis de contraste el mercado de los camiones ligeros y lo explica de un modo que nos parece razonable: ambos hacen uso de insumos similares para su fabricación y suplen necesidades de transporte similares en la economía; se fabrican y distribuyen por las mismas seis empresas sancionadas; responden ambos productos a demandas similares; los compradores son transportistas o empresas de logística que, con independencia de la capacidad específica del camión y del recorrido que realicen, resultan afectadas por las mismas o muy similares incidencias externas. No se utiliza una muestra caprichosa o selectiva y las bases de datos resultan muy fiables en cuanto se obtienen de un tercero independiente (CETEM) que se nutre de la información que los propios fabricantes le suministran.

Sin embargo, la postura del TS es bien distinta. Así, en varias sentencias de 22 de julio de 2024 (n.º 1040, 1041, 1042, 1044, 1045 ...) dice: "Este informe trata de ofrecer una hipótesis de cuantificación del daño ajustada a los casos del denominado cártel de los camiones y para ello parte de un método reconocible (el sincrónico comparativo, completado con el diacrónico), de los que aparecen en la Guía de la Comisión con carácter general como aptos para el cálculo del sobreprecio. No obstante, presenta serias objeciones, puestas de manifiesto de manera muy generalizada en este y en otros procedimientos similares, que impiden asumir sus conclusiones:

1.º La primera, y muy determinante de que los resultados de la comparación no puedan aceptarse, es que el mercado tomado como de referencia (el de camiones ligeros y como refuerzo el de furgonetas) no resulta suficientemente similar como para efectuar una comparación que pueda resultar válida. Pese a su aparente proximidad, el mercado de camiones ligeros presenta considerables diferencias con el de camiones medianos y pesados, que tienen un impacto en la determinación de los precios: divergencias respecto de las características de los vehículos (como la potencia, el grado de personalización, etc.); divergencias en cuanto a los factores de demanda en cada uno de esos mercados; el volumen de mercado en España de cada tipo de vehículo es muy diferente; y la estructura de fabricación (que implica un diferente grado de estandarización) y de mercado (número de fabricantes, identidad) también difieren.

Además de la naturaleza de los productos comparados, en una comparación entre mercados son relevantes el modo de comercialización y las características del mercado, teniendo en cuenta no solo el número de competidores sino la estructura de costes y el poder adquisitivo de los clientes. El adquirente de un camión pesado o medio no es intercambiable con el adquirente de una furgoneta o un camión ligero. Mientras que la furgoneta e incluso el camión ligero suele utilizarse para que la empresa que lo adquiere pueda distribuir sus propios productos, los clientes que adquieren camiones medios y, sobre todo, camiones pesados son mayoritariamente empresas de transporte de mercancías que prestan servicios a terceros.

La existencia de normas que establecen una clasificación en la que los camiones medianos y ligeros se incluyen en un mismo apartado es irrelevante respecto de la comparabilidad de los mercados de uno y otro producto. Tales normas, tanto europeas como nacionales, establecen una clasificación de los camiones acorde a la naturaleza y finalidad de cada norma, pero no para establecer una similitud entre los mercados de ambos productos que sea relevante en una comparación sincrónica para establecer los efectos del cártel

2.º Por otra parte, el cálculo del sobrecoste se realiza tomando los precios brutos de los fabricantes extraídos de una revista del sector (CETM) para su posterior aplicación a los precios finales, sin que se justifique tal traslación automática. Hay otras variables que se pueden aplicar sobre aquel y con influencia en el precio final a pagar por el cliente, como la dispersión de descuentos.

3.º Se omiten los datos correspondientes al año 1997, que es un año relevante por ser el del inicio del cártel, y lo que se incluye es una referencia de los mismos obtenida por una fórmula econométrica, sin que se justifique tal elección debidamente.

4.º Concurren dudas sobre la selección de datos, que debe ser representativa para poder aplicar sobre ellos los modelos econométricos, evitando el riesgo de sesgos en su elección. Así, no se aclara la composición no homogénea de las bases de datos utilizadas, tanto en lo que atañe a las marcas, como en lo relativo a potencias y masas de los vehículos.

5.º Las variables empleadas en el modelo de regresión de camiones medianos y pesados para determinar el sobreprecio son diferentes de las utilizadas en los camiones ligeros, lo que invalidaría su comparación. Se prescinde en este último caso de la variable marca, lo que no se justificaría suficientemente por la falta de identidad de todas las marcas en uno y otro mercado, resultando objetable que se acuda a un método econométrico sobre la base de un coeficiente predeterminado por escasas variables para luego, en su ejecución, prescindir de una de ellas.

Y en cuanto al método diacrónico (basado en la comparación de los precios de camiones medianos y pesados durante el período del cártel con los existentes después del final de la conducta sancionada), son significativos los desequilibrios en la muestra de datos y en la distribución de marcas y períodos de referencia, además de concurrir errores en el registro de potencias de los vehículos y, también, en los propios datos. En todo caso se constata que tal método solo se utiliza como refuerzo del anterior y el propio dictamen alberga dudas sobre sus conclusiones y, por otra parte, no es el método aceptado en la práctica totalidad de las sentencias recurridas.

Por estas razones puede considerarse ilógica la valoración de la prueba pericial realizada por la Audiencia Provincial y, consecuentemente, el motivo debe estimarse."

En informe aportado por la parte actora incurre, si no en todos estos defectos, cundo menos en el principal al tomar como mercado de referencia el de camiones ligeros, lo que lo invalida.

QUINTO.-Lo anterior no determina la desestimación de la demanda, como hace la sentencia de instancia, pues el hecho de que el demandante no haya logrado cuantificar de manera exacta los daños y perjuicios sufridos no quiere decir que estos no deban indemnizarse cuando su existencia ha quedado acreditada.

Según tiene dicho la jurisprudencia del TJUE, las dificultades de prueba no pueden hacer ilusorio el derecho a la reparación del daño ni dejar sin contenido el efecto disuasorio. La sentencia del TJUE de 5 de junio de 2014 (Caso Kone) se pronuncia en los siguientes términos:

«23 El derecho de cualquier persona a solicitar la reparación de tal daño refuerza, en efecto, la operatividad de las normas de competencia de la Unión y puede desalentar los acuerdos o prácticas, a menudo encubiertos, que puedan restringir o falsear el juego de la competencia, de modo que contribuye al mantenimiento de una competencia efectiva en la UniónEuropea ( sentencias Courage y Crehan,EU:C:2001:465 , apartado 27; Manfredi y otros, EU:C:2006:461 , apartado 91; Pfleiderer, EU:C:2011:389 , apartado 29; Otis y otros, EU:C:2012:684 , apartado 42, y Donau Chemie y otros, EU:C:2013:366 , apartado 23)

(...)

25 Así, las normas aplicables a los recursos destinados a garantizar la salvaguardia de los derechos que el efecto directo del Derecho de la Unión confiere a los justiciables no deben ser menos favorables que las relativas a recursos similares de naturaleza interna (principio de equivalencia) ni deben hacer prácticamente imposible o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión (principio de efectividad) (véanse las sentencias Courage y Crehean, EU:C:2001:465 , apartado 29; Manfredi y otros, EU:C:2006:461 , apartado 62; Pfleiderer, EU:C:2011:389 , apartado 24, y Donau Chemie y otros, EU:C:2013:366 , apartado 27). 26 A este respecto, y específicamente en el ámbito del Derecho de la competencia, estas normas no deben menoscabar la aplicación efectiva de los artículos 101 TFUEy 102 TFUE (véanse las sentencias VEBIC, C-439/08 , EU:C:2010:739 , apartado 57; Pfleiderer, EU:C:2011:389 , apartado 24, y Donau Chemie y otros, EU:C:2013:366 , apartado 27)."

Sólo la inactividad probatoria de los demandantes podría conducir al efecto pretendido por la recurrente. Como dice el Alto Tribunal, "que hayamos considerado inadecuado el informe aportado de la demandante para la cuantificación del sobrecoste y, por tanto, rechazado sus conclusiones, no supone, sin más, la inactividad de los demandantes. Sobre todo si tenemos en cuenta que, a las dificultades propias de la cuantificación del daño en asuntos de competencia a que hacían referencia los apartados 17 y 123 de la citada Guía práctica, se suman las derivadas de las especiales características del cártel de los camiones."

A su vez , la sentencia del TJUE de 16 de febrero de 2023 (asunto C-312/21, Tráficos Manuel Ferrer, ECLI: EU:C:2023:99), apartado 57, afirma que "en el supuesto de que la imposibilidad práctica de evaluar el perjuicio se deba a la inactividad de la parte demandante, no corresponderá al juez nacional sustituir a esta parte ni suplir su falta de acción".

Todo ello sin perjuicio, claro está, de que el informe pericial de la parte demandada logre probar la inexistencia del daño, cosa que está muy lejos de suceder.

Como hemos dicho en varias ocasiones al examinar el informe de Compass Lexecon, este sigue cayendo en el vicio de centrarse más en la crítica del dictamen de la actora que en construir una realidad contrafactual alternativa. Además, ya parte de una premisa equívoca al considerar que el cartel no es un "cartel duro" sino un mero intercambio de información cuando de la Decisión resulta, como hemos dicho, que hubo un acuerdo en precios brutos, el cual tuvo que tener necesariamente incidencia en la determinación de los precios netos o de venta al destinatario final. Pese a que trata de apoyarse en datos objetivos, mantiene una división de los camiones (distribución local, larga distancia, construcción) a efecto de calcular su sobrecoste, que estimamos discutible, no porque no sea racional sino porque no se justifica que más idónea para ello y la única posible para estimar la evolución de los precios. Además, dicha pericial no analiza la evolución de los precios netos a consumidor, sino que fija como precio de referencia el señalado al concesionario.

En palabras de la sentencia antes citada, "El informe parte de una lectura distorsionada del contenido de la Decisión y consiguientemente de una premisa equivocada, que la conducta sancionada consistió en un mero intercambio de información sobre precios brutos, lo que le resta credibilidad.

El análisis se lleva a cabo a partir de datos cuya fuente es el entorno de la demandada y que no han sido contrastados, con el consiguiente riesgo de sesgo confirmatorio en su elección y análisis (para confirmar la premisa de la insignificancia del sobreprecio). Así, por ejemplo, se utiliza una variable, los costes de producción, que podría estar afectada por la propia infracción. Se utilizan precios netos de venta del fabricante al concesionario o distribuidor independiente. Y los datos no cubren todo el periodo infractor pues prescinde injustificadamente de los primeros años del cártel.

Además, la complejidad del mercado y la gran dispersión de descuentos practicados no impiden que el intercambio de información conlleve un aumento de precios.

Por otra parte, concurre la incertidumbre sobre la aplicación del método diacrónico al periodo posterior a la finalización del período de infracción."

SEXTO.-El recurrente recuerda que esta Sala ya ha valorado el informe de Addvalora en ocasiones anteriores estimando probado el sobreprecio por lo que el resultado debería ser el mismo.

Siendo cierto lo anterior, nos remitimos al fundamento cuarto donde explicamos el motivo por el cual esta Sala ha abandonado su anterior criterio de aceptar los resultados que arrojaban las pruebas periciales que partían de comparar los precios brutos durante el periodo de cartelización entre los camiones medios y pesados con el mercado de los camiones ligeros. Otras comparativas fundadas en otros parámetros nunca han sido aceptadas por esta sección.

En estos casos, hemos acogido la cuantificación de la indemnización en el 5 % del precio neto de compra.

El TS (por ejemplo, sent. de 22 de julio de 2024, ROJ: STS 4005/2024) ha sancionado este criterio partiendo de la siguiente premisa: «Es una realidad insoslayable la existencia de miles de procedimientos en los que se ejercitan acciones de daños por el sobrecoste en la compra de vehículos afectados por el "cártel de los camiones", en los que para el cálculo del sobreprecio se ha empleado el mismo informe aportado en el presente pleito por la parte demandante (elaborado por Caballer, Herrerías y otros), sin perjuicio de ligeras adaptaciones. En todos estos casos han aflorado objeciones similares, si no idénticas, que, siendo predicables de todos los informes aportados, han sido valoradas de distinta forma por los tribunales de instancia: en unos casos, se han admitido esas objeciones, lo que ha dado lugar a que, reconociendo un esfuerzo probatorio, se haya acudido a la estimación judicial; en otros, la aceptación de algunas de estas objeciones ha justificado que el tribunal realizara algunos ajustes al informe y modificara sus conclusiones; y en otros, las objeciones han sido rechazadas y por lo tanto se han aceptado íntegramente las conclusiones del informe. En este contexto, siendo como decíamos muy similares las objeciones planteadas en todos esos pleitos, este tribunal de casación, dentro de sus funciones unificadoras de la interpretación y aplicación judicial del ordenamiento jurídico ( arts. 123.1 de la Constitución , 53 y 56 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 1.6 del Código Civil ), no puede obviar la relevancia de esa disparidad de trato, que no viene dada por la singularidad de lo juzgado en cada caso, sino por la disparidad de criterio de los tribunales de instancia sobre la misma realidad cuestionada.»

Tras analizar el informe pericial de la parte actora, que parte de un método sincrónico comparativo, completado con el diacrónico, llega a la conclusión de que presenta serias objeciones, puestas de manifiesto de manera muy generalizada en varios procedimientos similares, que impiden asumir sus conclusiones. No obstante, dado que hay prueba suficiente de que el cártel causó daños, se hace necesario cuantificar ese daño.

Después de poner de manifiesto las dificultades que entraña determinar cuál hubiera sido la situación si no se hubiera producido la conducta ilícita, señala que «Esta dificultad no debe impedir que las victimas reciban un importe de indemnización adecuado por el perjuicio sufrido, sino que justifica una mayor amplitud del poder de los jueces para estimar el perjuicio y que el hecho de que el cálculo de las indemnizaciones haya de realizarse sobre hipótesis de situaciones fácticas no acaecidas realmente puede justificar una mayor flexibilidad en la estimación de los perjuicios por el juez.»

Por ello, y dado que no puede apreciarse una inactividad probatoria de los demandantes, entiende justificada la estimación judicial del daño, concluye: «La descripción en la Decisión de la conducta infractora es base suficiente para presumir la existencia del daño, dadas las características del cártel descrito (objeto, participantes, cuota de mercado, duración, extensión geográfica), mediante la aplicación de las reglas del raciocinio humano para deducir de esos datos la existencia del daño.

Estas circunstancias descritas en la Decisión son también suficientes para entender que ese daño no fue insignificante o meramente testimonial. Lo que no ha resultado probado en este caso es que el importe de ese daño haya sido superior al 5% del precio del camión, que es el porcentaje que hemos considerado como importe mínimo del daño, atendidas las referidas circunstancias del cártel y los datos estadísticos sobre los porcentajes de sobreprecio que suelen causar los cárteles, en aplicación de las facultades estimativas atribuidas por el ordenamiento jurídico antes incluso de la trasposición de la Directiva, como consecuencia directa del principio de indemnidad derivado de los arts. 1902 del Código Civil y 101 TFUE .»

Como quedó dicho, también esta Sala venía fijando la indemnización en un tanto alzado del 5% del precio pagado por la compra de los camiones en aquellos casos en que la prueba pericial no resultaba satisfactoria por los siguientes motivos:

a) El incremento medio -conforme a la mediana- que la literatura científica referida establece es superior, en torno al 17,20%.

b) La duración temporal de la práctica anticompetitiva, su sutileza y complejidad conforme a los hechos fijados en la Decisión, y su alcance generalizado a todo el EEE.

c) La falta de acreditación de un incremento inferior al señalado por quien tenía a su alcance los datos fácticos y los medios para acreditar este extremo, en este caso la demandada.

d) La decisión de otros tribunales tanto nacionales como extranjeros.

e) La conclusión a la que llegan de la valoración de la prueba en su conjunto las audiencias provinciales que se han pronunciado sobre este extremo, que, con un cálculo prudente, llegan a idéntica conclusión.

f) El propio informe de la actora, que confirma la existencia de un daño que no es irrelevante.

En definitiva, estimamos correcta y adecuada al caso una indemnización del 5% del precio neto de compra sin IVA.

SEPTIMO.-Defendió DAF en la contestación que, asumiendo el (supuesto) sobreprecio (quod non), podría asimismo asumirse plausiblemente que dicho sobreprecio podría haber sido ya repercutido por la Parte Actora cobrando a sus clientes un precio más elevado por los servicios de transporte.

Esta Sala viene manteniendo de forma invariable que la defensa del "passing on"recae en la empresa infractora (por ejemplo, sentencias nº 423 de 14 de abril de 2021 y nº 783 de 1 de julio de 2021).

Conviene precisar que "passing-on-effect"no equivale que el comprador del camión cartelizado, que ha sufrido ya un sobreprecio, lo haya pasado a sus clientes, sino el daño que supone un sobreprecio ilícito por provenir de una restricción de la competencia. La sentencia de 7 de noviembre de 2013 explica:

"Aunque en ocasiones, de un modo reduccionista, se habla del "passing-on" como simple repercusión de precios en el sentido de incremento del precios en el mercado "aguas abajo" en proporción al incremento de precios sufrido en el mercado "aguas arriba", en realidad lo que debe haberse repercutido a los clientes no es el tal incremento del precio sino el perjuicio económico derivado del mismo, el daño. La elevación de los precios de los productos que elaboraban las demandantes, que a su vez habían sufrido una elevación ilícita de los precios del azúcar utilizado para fabricarlos, es un requisito necesario para que la repercusión del daño haya tenido lugar, pero no es suficiente. Lo determinante es que el comprador directo frente al que se opone la defensa no haya sufrido daño porque lo haya logrado repercutir a terceros no demandantes.

(...)

Por tanto, en el caso de reclamación indemnización por los daños causados por la actuación del cartel consistente en la concertación del incremento de precios, no es suficiente probar que el comprador directo ha aumentado también el precio de sus productos. Es necesario probar que con ese aumento del precio cobrado a sus clientes ha logrado repercutir el daño sufrido por el aumento del precio consecuencia de la actuación del cártel. Si el aumento de precio no ha logrado repercutir todo ese daño porque se ha producido una disminución de las ventas (debido a que otros competidores no han sufrido la actuación del cártel y han arrebatado cuota de mercado, nacional o internacional, a quienes sí la han sufrido, o a que la demanda se ha retraído ante el aumento del precio, etc.), no puede estimarse la defensa del "passing-on" o no puede hacerse en su totalidad."

Solución esta que en la actualidad ha sido sancionada por el art. 78.3 LDC, no aplicable al caso por cuestiones temporales.

Huelga decir que esta prueba no ha sido aportada a los autos, como resulta del propio planteamiento del recurrente: "... podría asimismo asumirse plausiblemente que dicho sobreprecio podría haber sido ya repercutido por la Parte Actora ..."

OCTAVO.-También alegó DAF que el devengo de los intereses no puede comenzar hasta el momento de la interpelación judicial de conformidad con el artículo 1.100 del Código Civil.

En la demanda se reclaman los intereses devengados desde el 24/05/2022 en el caso de Transportes Moncayo, S.L., y desde el 07/07/2022 en los casos de Movimientos de Tierra El Frasno, S.L. y Áridos y Excavaciones Ruberte, S.L. puesto que las cantidades reclamadas comprenden el sobreprecio y los intereses devengados desde la fecha de compra hasta las indicadas fechas, en que se fijaron por el informe pericial.

La Sentencia del TJUE de 13 de julio de 2006, (asunto Manfredi) reconoce el derecho al cobro de intereses, si bien remite a la normativa interna. También la Guía Práctica lo considera un elemento indispensable de reparación.

Por lo demás, la deuda indemnizatoria se concibe como una deuda de valor, de manera que la obligación accesoria de interés presenta la misma finalidad de lograr la restitutio in integrum, por lo que debe atenderse al mantenimiento del valor real del dinero.

La STS de 11 de noviembre de 2024 ( ROJ: STS 5573/2024), dice lo siguiente:

"23.-Por el contrario, sí deben atenderse las alegaciones de la parte demandante relativas al devengo de los intereses legales desde la fecha de adquisición de los camiones. En un recurso contra una sentencia proveniente del mismo tribunal provincial, esta misma cuestión ya fue resuelta por la sentencia 375/2024, de 14 de marzo , en la que indicamos que, aunque la pretensión de la demanda sobre los intereses que debería devengar la indemnización era algo confusa, porque hacía mención expresa a los intereses desde la fecha de su interposición, había que tener en cuenta que la parte demandante, al cuantificar la indemnización, liquidó los intereses devengados hasta esa fecha y los sumó al importe del daño que su informe pericial había establecido, por lo que cabe deducir racionalmente que, puesto que en la demanda había liquidado los intereses desde la fecha de la adquisición del camión, los estaba reclamando desde esa fecha.

24.-Como consecuencia de todo lo expuesto, el importe de la indemnización será el equivalente al 5% del precio de adquisición de los camiones objeto de litigio, con los intereses legales desde la fecha de adquisición ( sentencias 940/2023, de 13 de junio ; 941/2023, de 13 de junio ; 946/2023, de 14 de junio ; 947/2023, de 14 de junio ; y 1415/2023, de 16 de octubre )."

El mismo criterio rige en el caso de leasing. La STS de la misma fecha ( ROJ: STS 5556/2024) lo explica así:

"Para lograr la reparación íntegra del daño sufrido por la actuación del cartel, no puede darse un tratamiento diferente, en lo que respecta a la condena al pago de intereses que actualicen la indemnización del daño para contrarrestar el efecto del transcurso del tiempo entre el momento de la producción del daño y el momento en que se acuerda su reparación, al comprador que paga el precio al contado, al que lo financia mediante un préstamo o al que lo financia mediante un contrato de leasing.

En todos los casos, el daño lo sufre el adquirente en el momento de la adquisición del camión con un sobrecoste producido por la actuación del cártel, por lo que la indemnización de ese daño ha de actualizarse desde ese momento para evitar los efectos de la depreciación monetaria y compensar la falta de disponibilidad sobre esa cantidad que ha pagado como sobrecoste. Que haya financiado esa adquisición (y, a estos efectos, es indiferente que lo haga mediante un préstamo o mediante un contrato de leasing) no tiene influencia sobre el momento en que se ha producido el daño.

Además, los intereses que el adquirente del camión ha de pagar por esa financiación, por lo general a un tipo superior al del interés legal del dinero, se calculan sobre ese precio incrementado por la conducta colusoria por lo que si se acordara que los intereses del sobrecoste se calculen, no desde la fecha de la adquisición del camión, sino desde la fecha del pago de cada cuota, respecto de la parte de dicha cuota que corresponda a la amortización del sobrecoste, no se estaría reparando íntegramente el daño sufrido pues no se estaría compensando el mayor coste de la financiación causado por tener que financiar una cantidad mayor que la que habría correspondido de no haber existido el cártel.

En consecuencia, el cálculo del interés del sobreprecio, al tipo del interés legal, ha de realizarse desde la fecha de adquisición de cada camión para que el adquirente del camión sea resarcido de los daños producidos por el cártel, también en el caso de los adquiridos mediante contrato de leasing."

NOVENO.-Dadas las dudas de hecho y de derecho que la cuestión plantea en cuanto a la existencia y fijación del importe del perjuicio sufrido, no procede hacer especial declaración sobre las costas de instancia ( Art. 394 LEC) . En este extremo se confirma la sentencia recurrida.

La estimación en parte del recurso de apelación de la parte actora conlleva que no proceda hacer expresa imposición de las costas de la segunda instancia ( Art. 398.2 LEC) .

Con devolución del depósito constituido para recurrir.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.