Sentencia Civil 149/2025 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 5, Rec. 199/2022 de 26 de febrero del 2025

PRIMERO.-En la demanda que principia el juicio ordinario del que dimana la presente alzada, planteaba el actor acción fundada en una pretendida responsabilidad civil por negligencia atribuida a un profesional sanitario. Reprochaba el demandante la no obtención del resultado perseguido con la operación quirúrgica a la que se sometió. Y denunciaba un déficit en la información proporcionada por la clínica en el trance de emitir su consentimiento previo a las intervenciones realizadas. Exponía que derivada de las cirugías a las que se sometió, ha desarrollado una patología, ectasia secundaria a la intervención mediante la técnica lasik, que le ha provocado una merma en su agudeza visual, que ha justificado la declaración de gran invalidez por el INSS.

Tuvo parcial acogida la pretensión actora al ser condenada la demandada al pago de 173.599,03 euros como indemnización por los daños personales padecidos con motivo de la actuación de la demandada. Consideró probado la Juzgadora de instancia que el paciente sufrió una ectasia bilateral corneal secundaria a lasik, esto es, derivada de las intervenciones quirúrgicas a las que fue sometido en la clínica demandada. Y reconoció un déficit en la información que se proporcionó al paciente cuanto expresó su consentimiento a la intervención. Destacó la falta de inclusión en el consentimiento informado que precedió a la intervención de 29 de junio de 2.000, como un posible riesgo derivado de la intervención, el posible desarrollo de ectasia corneal. Y resaltó además que en la segunda intervención realizada, "relasik", para corregir la miopía residual que presentaba el paciente, no se proporcionara documento informativo alguno. Echaba en falta en este caso la existencia de documento de consentimiento informado. Exponía la Magistrada a quo: "Procede analizar entonces si la entidad demandada omitió, no debiendo hacerlo, información al paciente relativa a la posibilidad de dicha complicación, con anterioridad a la cirugía realizada. La prueba documental es contundente: el demandante no fue informado en modo alguno con anterioridad a la segunda intervención quirúrgica LASIK que se le practicó (pues no se ha aportado ningún consentimiento informado previo a esta intervención que esté firmado por el actor), y solo fue informado, antes de la primera intervención, de otros riesgos distintos a la Ectasia finalmente padecida. Así lo evidencia la mera lectura del consentimiento informado firmado en fecha 29/06/2000 (el mismo día de la intervención, lo que evidentemente reduce la posibilidad de reflexión del paciente acerca de los riesgos de los que se le acaba de informar momentos antes de ser intervenido), en el cual no aparece mención alguna al riesgo de ectasia. Como se ha mencionado, la pericial del Sr. Jose María permite declarar probado que en la fecha de la intervención, ya era conocido por la ciencia médica oftalmológica el riesgo de ectasia corneal asociado a la intervención con técnica LASIK, por lo que la omisión de dicho riesgo en el consentimiento informado del paciente, conduce a declarar probado que el demandante no fue cabalmente informado de los riesgos que podría conllevar la intervención quirúrgica, siendo el consentimiento informado que se proporcionó en la primera intervención claramente insuficiente en este sentido, e inexistente en la segunda intervención".

Razonaba la Magistrada que habiendo incurrido la demandada en un déficit de información, habiéndose materializado el riesgo no informado, el cual se halla causalmente conectada con la actuación médica desarrollada, que atribuía a la demandada la responsabilidad planteada. Razonaba la Magistrada: "La ausencia de información ofrecida al demandante sobre el riesgo concreto de ectasia, riesgo que se materializó posteriormente, supone el inucmplimiento por la entidad demandada de la lex artis ad hoc, no habiendo aportado la parte demandada pruebas suficientes que acrediten que la citada ectasia ha sido provocada por un motivo ajeno a la intervención litigiosa, ni que justifiquen que en el año en que se practicó la intervención dicho riesgo fuera desconocido por la ciencia médica. Lo cual determina la responsabilidad de la entidad demandada por incumplimiento de la lex artis. El criterio de imputación de responsabilidad profesional se funda en la culpabilidad y exige del paciente la demostración de la relación o nexo de causalidad y la de la culpa en el sentido de que ha quedar plenamente acreditado en el proceso que el acto médico o quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo ( STS 24 de noviembre de 2005 ; 10 de junio 2008 ). Teniendo en cuenta que la parte demandante ha acreditado el nexo de causalidad entre el acto médico enjuiciado y la supuesta negligencia de la parte demandada, atendiendo a la actividad probatoria desplegada, procede declarar la responsabilidad de la parte demandada por los daños y perjuicios que hubiera generado dicho actuar negligente. Estimada la acción por haber acogido uno de los motivos determinantes del incumplimiento de la parte demandada, resulta innecesario analizar las restantes causas de imputación de responsabilidad aducidas en la demanda".Atribuida la responsabilidad por las irregularidades observadas en el consentimiento informado, cuantificó la Magistrada la indemnización correspondiente. Tuvo en consideración la presencia de otras patologías, no atribuibles a la asistencia médica litigiosa, que han contribuido a la merma en la agudeza visual, moderando así la cuantía indemnizatoria.

Interpone recurso de apelación la demandada en la instancia, quien se afana por quedar liberada de la responsabilidad asignada. De forma subsidiaria promueve sea reducida la cuantía de la indemnización. Disiente de la valoración de la prueba efectuada por la Magistrada a quo. Subraya el padecimiento por parte del paciente de otras patologías, ajenas a la actuación profesional desarrollada por la Clínica, que devienen cruciales en la pérdida de la agudeza visual que presenta el paciente. Realiza cita expresa a referencias contenidas en el historial médico del paciente, que ha sido recabado de diversos centros sanitarios, con especial significación al remitido por el Hospital Virgen de la Victoria perteneciente al Servicio Andaluz de Salud. Destaca que a fecha de 18 de febrero de 2.012 el paciente presentaba una agudeza visual de 0,6 y 0,7. Sostiene que a partir de 2.013 no se tiene constancia de que el Sr. Raúl fuera tratado de la ectasia, sino de problemas en la retina. Concluye que a partir de entonces la ectasia quedó superada. Censura que la Magistrada no tuviera en consideración la anotación clínica de 17 de febrero de 2.020 en la que se indica que el actor padecía "MNC lasik bilateral con leucomas dispersos que no evolucionan ni son la causa principal de su defecto de av",estableciéndose un Juicio clínico de "Gliosis macular bilateral inactiva (tras nvc miopica) tratada con antivegf hace años, sin posibilidad de mejoría con tratamiento actualmente".Reproduce el último informe que obra en el referido historial, de 8 de octubre de 2.020, en el que no se contiene referencia al problema de la ectasia. Sí consta el padecimiento de cataratas en ambos ojos, así como el gliosis macular bilateral. Concluye la apelante que la importante pérdida de visión del actor se produce tras la aparición de los problemas retinianos, no de córnea, sin que tuvieran aquellos relación alguna con la cirugía refractiva.

De otro lado, objeta el reproche que se contiene en la Sentencia sobre el déficit de información suministrado al paciente. Destaca que cuando se sometió el paciente a las intervenciones, en el año 2.000, el riesgo de ectasia no era previsible en el caso de cirugía refractiva. El estado de la ciencia no permitía identificar como posible aquella patología en los casos de empleo de la técnica lasik. La Sociedad Española de Oftalmología no incluía la ectasia dentro de los posibles riesgos asociados a este tipo de intervenciones. Resalta que en todo caso en el consentimiento informado de junio de 2.000 se contenía expresa mención a muy graves complicaciones, como sería pérdida o la lisis del disco corneal. Resta importancia a la ausencia de consentimiento informado en la segunda intervención practicada meses después, en noviembre, con cita de la STS de 20 de enero de 2.011 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, Rec. 1.565/20.07. Para el caso de que no tuviera favorable estima el primer motivo de apelación, insta se rebaje la cuantía de la indemnización, situándola en un 20%. Censura la valoración de la prueba efectuada por la Magistrada al omitir que en la historia clínica remitida por el Hospital Virgen de la Victoria se recoge que concurrían otras patologías, sin que la ectasia constituyera la causa principal. Finalmente impugna el pronunciamiento de condena en materia de costas al argumentar que debió apreciarse una estimación parcial, que determinaba ex art. 394 LEC que cada una de las partes abonara las costas acusadas a su instancia y las comunes por mitad.

La parte apelada se opone al recurso planteado e insta confirmar la Sentencia impugnada. Defiende como correcta la valoración de la prueba realizada por la Magistrada a quo, con especial mención a las irregularidades observadas en el consentimiento informado, al no recoger todos los riesgos y posibles complicaciones de la intervención a la que se sometió el paciente, como la ectasia posteriormente desarrollada. Discrepa respecto a que al tiempo de la cirugía se desconociera que era posible aquella contingencia. Recalca, con base en la pericial aportada junto a la demanda y con apoyo en anteriores diagnósticos emitidos, que la ectasia se origina como una complicación con la cirugía refractiva, con la que se halla causalmente conectada. Resalta la gravedad de la situación del paciente, a quien se le reconoció, en marzo de 2.017, la situación de gran invalidez por el INSS por los problemas derivados de la cirugía. Consta en el historial del paciente, remitido por el Servicio Andaluz de Salud, que presentaba una agudeza visual de 0,05, (informe de 17 de febrero de 2.020). la mayor agudeza visual que se recoge en otros informes responde al empleo de lente rígida, cuyo uso no tolera.

SEGUNDO.-Se enmarca la controversia suscitada en la presente alzada en el contexto de una pretendida responsabilidad profesional en el ámbito de una prestación sanitaria. Se contiene en la Sentencia impugnada un acertado compendio de la doctrina jurisprudencial y el marco legal aplicable. Empero en aras a facilitar el estudio y resolución de las cuestiones suscitadas ante este Tribunal, se realizan las siguientes consideraciones jurídicas. Como recordaba la Sala Primera del Tribunal Supremo en la Sentencia de 7 de mayo de 2.014: "La responsabilidad del profesional médico es de medios y como tal no puede garantizar un resultado concreto. Obligación suya es poner a disposición del paciente los medios adecuados comprometiéndose no solo a cumplimentar las técnicas previstas para la patología en cuestión, con arreglo a la ciencia médica adecuada a una buena praxis , sino a aplicar estas técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención, y, en particular, a proporcionar al paciente la información necesaria que le permita consentir o rechazar una determinada intervención. Los médicos actúan sobre personas, con o sin alteraciones de la salud, y la intervención médica está sujeta, como todas, al componente aleatorio propio de la misma, por lo que los riesgos o complicaciones que se pueden derivar de las distintas técnicas de cirugía utilizadas son similares en todos los casos y el fracaso de la intervención puede no estar tanto en una mala praxis cuanto en las simples alteraciones biológicas. Lo contrario supondría prescindir de la idea subjetiva de culpa, propia de nuestro sistema, para poner a su cargo una responsabilidad de naturaleza objetiva derivada del simple resultado alcanzado en la realización del acto médico, al margen de cualquier otra valoración sobre culpabilidad y relación de causalidad y de la prueba de una actuación médica ajustada a la lex artis, cuando está reconocido científicamente que la seguridad de un resultado no es posible pues no todos los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual ( SSTS 12 de marzo 2008 ; 30 de junio 2009)".

Expresaba este Tribunal, Audiencia Provincial de Málaga, Sección 5ª, en la Sentencia 125/2.017 de 27 de febrero de 2.017, Rec. 527/2.014: "La responsabilidad del profesional médico es, con carácter general, de medios y como tal no puede garantizar un resultado concreto. Obligación suya es poner a disposición del paciente los medios adecuados comprometiéndose no solo a cumplimentar las técnicas previstas para la patología en cuestión, con arreglo a la ciencia médica adecuada a una buena praxis, sino a aplicar estas técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención, y, en particular, a proporcionar al paciente la información necesaria que le permita consentir o rechazar una determinada intervención. Los médicos actúan sobre personas, con o sin alteraciones de la salud, y la intervención médica está sujeta, como todas, al componente aleatorio propio de la misma, por lo que los riesgos o complicaciones que se pueden derivar de las distintas técnicas de cirugía utilizadas son similares en todos los casos y el fracaso de la intervención puede no estar tanto en una mala praxis cuanto en las simples alteraciones biológicas. Lo contrario supondría prescindir de la idea subjetiva de culpa, propia de nuestro sistema, para poner a su cargo una responsabilidad de naturaleza objetiva derivada del simple resultado alcanzado en la realización del acto médico, al margen de cualquier otra valoración sobre culpabilidad y relación de causalidad y de la prueba de una actuación médica ajustada a la lex artis, cuando está reconocido científicamente que la seguridad de un resultado no es posible pues no todos los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual ( SSTS 12 de marzo 2008 ; 30 de junio 2009 ; 3 de marzo de 2010 ). La distinción entre la llamada medicina voluntaria y la curativa aparece en ocasiones difícil, dependiendo de los hechos concretos, sobre todo partiendo de la asunción del derecho a la salud como bienestar en sus aspectos psíquico y social, y no solo físico. Aunque el tema de la naturaleza de la responsabilidad médica ha sido muy discutido, sobre todo tratándose de cirugía estética o reparadora, modernamente se dice que esa relación médico-paciente, se debe calificar como un contrato de arrendamiento de obra en el que el médico compromete el resultado, a diferencia de lo que ocurre con el cirujano ordinario a quien solo se le puede exigir que cumpla su cometido de acuerdo con la lex artis ad hoc. Y la razón de ello, como ya se dice en la Sentencia de esta Sala de 25-1- 2000 , es que en la cirugía reparadora o satisfactiva no se persigue tanto la recuperación de la salud sino la corrección de la fealdad, deformación o el logro de mejor belleza; de ahí que esa obligación del médico sea de resultado y no de medios, lo que equivale a decir que la responsabilidad surge del mero hecho de la no obtención del resultado, pues sin perder su carácter de arrendamiento de servicios, que impone al médico una obligación de medios, se aproxima ya de manera notoria al de arrendamiento de obra, que propicia la exigencia de una mayor garantía en la obtención del resultado que se persigue, ya que, si así no sucediera, es obvio que el interesado no acudiría al facultativo para la obtención de la finalidad buscada. De ahí que esta obligación que, repetimos, es todavía de medios, se intensifica, haciendo recaer sobre el facultativo, no ya solo, como en los supuestos de medicina curativa, la utilización de los medios idóneos a tal fin, y con mayor fuerza aún, las de informar tanto del posible riesgo que la intervención, especialmente si esta es quirúrgica, acarrea, como de las posibilidades de que la misma no comporte la obtención del resultado que se busca, y de los cuidados, actividades y análisis que resulten precisas para el mayor aseguramiento del éxito de la intervención. Por otro lado, es deber del médico informar al paciente del resultado de la exploración, del diagnóstico establecido, del tratamiento terapéutico aconsejable a realizar en el caso concreto, así como de los posibles riesgos y consecuencias que dicho tratamiento puede comportar, pues es una obligación establecida con carácter de generalidad por el legislador, la jurisprudencia y la doctrina. Dice el artículo 10 de la Ley General de Sanidad , que uno de los deberes esenciales del médico es el de informar al paciente, información que ha de abarcar no sólo los extremos relativos al diagnóstico de la enfermedad que padece, sino también los atinentes al pronóstico de la intervención a que deba ser sometido, de las vicisitudes que puedan presentarse en el curso de la misma, de los riesgos que pueden surgir en el curso del tratamiento y de los medios de que disponga el centro donde va a aplicarse éste, en la idea de que si el mismo carece de los necesarios, el paciente pueda dirigirse a otro mejor dotado personal o instrumentalmente. Esta información, que tiene su corolario en la prestación por parte del paciente del necesario consentimiento para que el acto médico pueda practicarse ha de partir del propio médico, que esta en relación con el paciente".

Adquiere especial significación en los presentes autos el derecho del paciente y el consiguiente deber del profesional sanitario de proporcionar la información indispensable, veraz y objetiva que permita al paciente evaluar la toma de decisión para el acto médico proyectado. La observancia de esta obligación queda comprendida dentro de la lex artis. Y cobra más importancia, el recto cumplimiento de este deber de información, como sucede en el caso de autos, en el caso de la medicina satisfactiva, modalidad en la que se incluye la cirugía refractiva a la que se sometió el paciente. la jurisprudencia ha proclamado un mayor rigor en los casos de la medicina voluntaria o satisfactiva, en los que se actúa sobre un cuerpo sano para mejorar su aspecto estético, controlar la natalidad, colocar dispositivos anticonceptivos, llevar a efecto tratamientos odontológicos o realizar implantes capilares entre otras manifestaciones, en contraste con los casos de la medicina necesaria, asistencial o terapéutica, en los que se actúa sobre un cuerpo enfermo con la finalidad de mantener o restaurar la salud, todo ello con las miras puestas en evitar que prevalezcan intereses crematísticos a través de un proceso de magnificación de las expectativas y banalización de los riesgos, que toda intervención invasiva genera.

De esta forma, se quiere impedir que se silencien los riesgos excepcionales ante cuyo conocimiento el paciente podría sustraerse a una intervención innecesaria o de una exigencia relativa, toda vez que no sufre un deterioro en su salud que haga preciso un tratamiento o intervención quirúrgica, con fines terapéuticos de restablecimiento de la salud o paliar las consecuencias de la enfermedad.

O dicho en palabras de la sentencia 250/2016, de 13 de abril:

"Estamos ante un supuesto de medicina satisfactiva o voluntaria en el que se acentúa la obligación de informar sobre los riesgos y pormenores de una intervención que permita al interesado conocer los eventuales riesgos para poderlos valorar y con base en tal información prestar su consentimiento o desistir de la operación, habida cuenta la innecesidad de la misma, y ello, sin duda, como precisa la Sentencia de 21 de octubre de 2005, obliga a mantener un criterio más riguroso a la hora de valorar la información, más que la que se ofrece en la medicina asistencial, porque la relatividad de la necesidad podría dar lugar en algunos casos a un silenciamiento de los riesgos excepcionales a fin de evitar una retracción de los pacientes a someterse a la intervención ...". En definitiva, se exige un mayor rigor en la formación del consentimiento informado en los supuestos de medicina voluntaria por las razones expuestas ( STS 583/2010, de 27 de septiembre; 1/2011, de 20 de enero; 330/2015, de 17 de junio y 89/2017, de 15 de febrero).

Como señala el Tribunal Supremo, en Sentencia de 6 de julio de 2.007: "La información constituye un presupuesto y elemento esencial de la lex artis y como tal forma parte de toda actuación asistencial hallándose incluido dentro de la obligación de medios asumida por el médico. Los apartados 5 y 6 del artículo 10 de la Ley General de Sanidad , Ley 14/1986, de 25 de abril (LA LEY 1038/1986), establecen el derecho del usuario de los servicios sanitarios públicos y privados (ap.15) a que se de en términos comprensibles información completa y continuada verbal y escrita sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento, y a la libre elección entre las opciones que le presente el responsable médico en su caso, siendo preciso el previo consentimiento escrito para la realización de cualquier intervención , salvo los casos que menciona".

La sentencia TS de 8 de abril de 2.016 (Ponente: EDUARDO BAENA RUIZ), resume y reitera: "Tanto esta Sala de la jurisdicción civil como la de la contencioso-administrativo del TS se ha ocupado de la omisión o deficiencia del consentimiento informado como una mala praxis formal del facultativo, en la que la relación de causalidad se establece entre la omisión de la información y la posibilidad de haber eludido, rehusado o demorado el paciente la intervención médica cuyos riesgos se han materializado.

Se ha venido distinguiendo entre supuestos en los que, de haber existido información previa adecuada, la decisión del paciente no hubiese variado y, en principio, no habría lugar a indemnización ( STS 29 de junio de 2007 ), sin perjuicio de que en ciertas circunstancias, se pudiese determinar la existencia de un daño moral, de aquellos otros en que, de haber existido información previa adecuada, la decisión del paciente hubiese sido negarse a la intervención , por lo que, al no existir incertidumbre causal, se concede la indemnización íntegra del perjuicio que se ha materializado ( SSTS 23 de abril de 1992 ; 26 de septiembre de 2000 ; 2 de julio de 2002 ; 21 de octubre de 2005 ). Así viene a reconocerlo la sentencia que se cita por el recurrente de 4 de marzo de 2011 .

Cuando no existe incertidumbre causal en los términos extremos antes expuestos, surge la teoría de la pérdida de oportunidad en la que el daño que fundamenta la responsabilidad resulta de haberse omitido la información previa al consentimiento y de la posterior materialización del riesgo previsible de la intervención, privando al paciente de la toma de decisiones que afectan a su salud ( SSTS de 10 de mayo de 2006 ; 30 de junio de 2009 y la citada en el recurso de 16 de enero de 2012 )".

El deber de información fue elevado a exigencia legal por la Ley 41/2.002, de 14 de noviembre, reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica. Insiste la STS del 24 de noviembre de 2.016 (Ponente: JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA): "Con reiteración ha dicho esta Sala, que el consentimiento informado es presupuesto y elemento esencial de la lex artis y como tal forma parte de toda actuación asistencial ( SSTS 29 de mayo ; 23 de julio de 2003 ; 21 de diciembre 2005 ; 15 de noviembre de 2006 ; 13 y 27 de mayo de 2011 ; 23 de octubre 2015 ), constituyendo una exigencia ética y legalmente exigible a los miembros de la profesión médica, antes con la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, y ahora, con más precisión, con la ley 41/2002, de 14 de noviembre de la autonomía del paciente, en la que se contempla como derecho básico a la dignidad de la persona y autonomía de su voluntad.

Es un acto que debe hacerse efectivo con tiempo y dedicación suficiente y que obliga tanto al médico responsable del paciente, como a los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial, como uno más de los que integran la actuación médica o asistencial, a fin de que pueda adoptar la solución que más interesa a su salud. Y hacerlo de una forma comprensible y adecuada a sus necesidades, para permitirle hacerse cargo o valorar las posibles consecuencias que pudieran derivarse de la intervención sobre su particular estado, y en su vista elegir, rechazar o demorar una determinada terapia por razón de sus riesgos e incluso acudir a un especialista o centro distinto.

El consentimiento informado, según reiterada jurisprudencia de esta Sala, incluye el diagnóstico, pronóstico y alternativas terapéuticas, con sus riesgos y beneficios , pero presenta grados distintos de exigencia según se trate de actos médicos realizados con carácter curativo o se trate de la llamada medicina satisfactiva. En relación con los primeros puede afirmarse con carácter general que no es menester informar detalladamente acerca de aquellos riesgos que no tienen un carácter típico por no producirse con frecuencia ni ser específicos del tratamiento aplicado, siempre que tengan carácter excepcional o no revistan una gravedad extraordinaria ( SSTS de 28 de diciembre de 1998 , 17 de abril de 2007, rec. 1773/2000 , y 30 de abril de 2007, rec. 1018/2000 ). El art. 10.1 de la Ley 41/2002, de 24 de noviembre , reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica (LAP), incluye hoy como información básica los riesgos o consecuencias seguras y relevantes, los riesgos personalizados, los riesgos típicos, los riesgos probables y las contraindicaciones".

Y también la STS, del 08 de septiembre de 2015 (Ponente: JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA): "La Jurisprudencia de esta Sala, de forma reiterada -STS 30 de junio 2009 , y las que en ella se citan-, ha puesto de relieve la importancia de cumplir este deber de información del paciente en cuanto integra una de las obligaciones asumidas por los médicos, y es requisito previo a todo consentimiento, constituyendo un presupuesto y elemento esencial de la lex artis para llevar a cabo la actividad médica ( SSTS de 2 de octubre de 1997 ; 29 de mayo y 23 de julio de 2003 ; 21 de diciembre 2005 , entre otras). Como tal, forma parte de toda actuación asistencial y está incluido dentro de la obligación de medios asumida por el médico ( SSTS 25 de abril de 1994 ; 2 de octubre de 1997 y 24 de mayo de 1999 ). Se trata de que el paciente participe en la toma de decisiones que afectan a su salud y de que a través de la información que se le proporciona pueda ponderar la posibilidad de sustraerse a una determinada intervención quirúrgica, de contrastar el pronóstico con otros facultativos y de ponerla en su caso a cargo de un centro o especialistas distintos de quienes le informan de las circunstancias relacionadas con la misma.

Esta situación no puede ser irrelevante desde el punto de vista normativo. La Ley General de Sanidad ( Ley 14/1986, de 25 de abril), vigente en el momento de los hechos, establece en su artículo 10.5 que el paciente tiene derecho a que "se le dé, en términos comprensibles, a él y a sus familiares o allegados, información completa y continuada, verbal y escrita, sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento", y es evidente que esta falta de información implica una mala praxis médica que no solo es relevante desde el punto de vista de la imputación sino que es además una consecuencia que la norma procura que no acontezca, para permitir que el paciente pueda ejercitar con cabal conocimiento (consciente, libre y completo) el derecho a la autonomía decisoria más conveniente a sus intereses, que tiene su fundamento en la dignidad de la persona que, con los derechos inviolables que le son inherentes, es fundamento del orden político y de la paz social ( art. 10.1 CE ), como precisa la Sentencia de 2 de julio de 2002 .

La doctrina jurisprudencial más próxima al caso que ahora se enjuicia, de falta de información, no discutida, y de una correcta praxis médica, refiere que el daño que se pone a cargo del facultativo no es el que resulta de una intervención defectuosa, puesto que los hechos probados de la sentencia descartan una negligencia médica en su práctica. El daño que fundamenta la responsabilidad resulta de haber haberse omitido la información previa al consentimiento ( STS 4 de marzo 2011 ).

Es cierto que acuerdo con la sentencia de esta Sala de 27 de septiembre de 2001 , reiterada en las de 10 de mayo 2006 , 23 de octubre de 2008 y 4 de marzo de 2011 , la falta de información no es "per se" una causa de resarcimiento pecuniario, es decir, no da lugar a una indemnización si no hay un daño derivado, evitable de haberse producido. Pero también lo es que, en este caso, se materializó un riesgo del que no había sido informada la paciente . (...)

... el daño que fundamenta la responsabilidad resulta de haber haberse omitido una información adecuada y suficiente sobre las consecuencias de la intervención y de la materialización de un riesgo y la relación de causalidad se debe establecer entre la omisión de la información y la posibilidad de haberse sustraído a la intervención médica y no entre la negligencia del médico y el daño a la salud de la paciente . La actuación decisoria pertenece al enfermo y afecta a su salud y como tal es la información que recibe, lo que le permite adoptar la solución más favorable a sus intereses".La información que debe proporcionarse ha de ser objetiva, veraz, completa y en términos comprensibles de modo que el enfermo pueda emitir el consentimiento válidamente comprendiendo el alcance del tratamiento y las opciones que existen permitiéndole la ley optar incluso por el alta voluntaria.

La jurisprudencia ha evolucionando en la distinción entre medicina curativa y medicina satisfactiva en el sentido de que en ambas no puede establecerse una responsabilidad objetiva, ni una inversión de la carga de la prueba, sino que debe atenderse a los medios empleados y debe acreditarse la culpa, salvo que se haya garantizado el resultado. La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2.010 declara respecto a la medicina satisfactiva o voluntaria: "La distinción entre obligación de medios y de resultados no es posible mantener en el ejercicio de la actividad médica, salvo que el resultado se pacte o se garantice, incluso en los supuestos más próximos a la llamada medicina voluntaria que a la necesaria o asistencial, cuyas diferencias tampoco aparecen muy claras en los hechos, sobre todo a partir de la asunción del derecho a la salud como una condición de bienestar en sus aspectos, psíquicos y social, y no sólo físico ( SSTS 30 de junio y 20 de noviembre 2009 ). Obligación del médico es poner a disposición del paciente los medios adecuados, y en especial ofrecerle la información necesaria, en los términos que exige la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, vigente en el momento de los hechos, teniendo en cuenta que los médicos actúan sobre personas, con o sin alteraciones de la salud, y que la intervención médica está sujeta, como todas, al componente aleatorio propio de la misma, por lo que los riesgos o complicaciones que se pueden derivar de las distintas técnicas de cirugía utilizadas, especialmente la estética, son los mismos que los que resultan de cualquier otro tipo de cirugía: hemorragias, infecciones, cicatrización patológica o problemas con la anestesia, etc. Lo contrario supone poner a cargo del médico una responsabilidad de naturaleza objetiva en cuanto se le responsabiliza exclusivamente por el resultado alcanzado en la realización del acto médico, equiparando el daño al resultado no querido ni esperado, ni menos aún garantizado, por esta intervención, al margen de cualquier valoración sobre culpabilidad y relación de causalidad, que, en definitiva, le impediría demostrar la existencia de una actitud médica perfectamente ajustada a la lex artis".

En parecidos términos la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de mayo de 2.014 reseña que: "La responsabilidad del profesional médico es de medios y como tal no puede garantizar un resultado concreto. Obligación suya es poner a disposición del paciente los medios adecuados comprometiéndose no solo a cumplimentar las técnicas previstas para la patología en cuestión, con arreglo a la ciencia médica adecuada a una buena praxis, sino a aplicar estas técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención, y, en particular, a proporcionar al paciente la información necesaria que le permita consentir o rechazar una determinada intervención. Los médicos actúan sobre personas, con o sin alteraciones de la salud, y la intervención médica está sujeta, como todas, al componente aleatorio propio de la misma, por lo que los riesgos o complicaciones que se pueden derivar de las distintas técnicas de cirugía utilizadas son similares en todos los casos y el fracaso de la intervención puede no estar tanto en una mala praxis cuanto en las simples alteraciones biológicas. Lo contrario supondría prescindir de la idea subjetiva de culpa, propia de nuestro sistema, para poner a su cargo una responsabilidad de naturaleza objetiva derivada del simple resultado alcanzado en la realización del acto médico, al margen de cualquier otra valoración sobre culpabilidad y relación de causalidad y de la prueba de una actuación médica ajustada a la lex artis, cuando está reconocido científicamente que la seguridad de un resultado no es posible pues no todos los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual ( SSTS 12 de marzo 2008 ; 30 de junio 2009 )". Es asimismo doctrina reiterada de esta Sala que los actos de medicina voluntaria o satisfactiva no comportan por sí la garantía del resultado perseguido, por lo que sólo se tomará en consideración la existencia de un aseguramiento del resultado por el médico a la paciente cuando resulte de la narración fáctica de la resolución recurrida (así se deduce de la evolución jurisprudencial, de la que son expresión las SSTS 25 de abril de 1994 , 11 de febrero de 1997 , 7 de abril de 2004 , 21 de octubre de 2005 , 4 de octubre de 2006 , 23 de mayo de 2007 y 19 de julio 2013 )."

Consecuentemente no es de aplicación a la actuación del médico, ni la presunción de culpa (la responsabilidad debe basarse en una culpa incontestable, patente), ni la inversión de la carga de la prueba admitidas para los daños de otro origen (SSTS. desde 15.2.1995). Al actor corresponde probar que el profesional incurrió en culpa al actuar o no actuar como lo hizo, que no se ajustó a la lex artis. Y esa prueba alcanza al daño, a su entidad, a la autoría, a la relación de causalidad y a la infracción de los deberes profesionales ( SSTS. 13.4.1999, quedando excluida toda responsabilidad más o menos objetiva, SSTS. 7.2.1990, 13.10.1992 , 23.3.1993 , ...) y todo ello en base a lo aleatorio de la ciencia médica, al factor reaccional del enfermo, a las complicaciones imprevisibles y que al médico no le es exigible la infalibilidad. En definitiva, la obligación de medios consiste en proporcionar al paciente todos los medios de que disponga, según el estado actual de la ciencia, incluido el deber de información, debiéndose probar el reproche culpabilístico del agente y la relación o nexo causal entre el acto u omisión culpable y el daño producido. En el mismo sentido la STS Sala Primera del 1 de Junio del 2011 ( ROJ: STS 3146/2011) Recurso: 791/2008, reseña : " En el ámbito de la responsabilidad del profesional médico debe descartarse la responsabilidad objetiva y una aplicación sistemática de la técnica de la inversión de la carga de la prueba, desaparecida en la actualidad de la LEC, salvo para supuestos debidamente tasados ( artículo 217.5 LEC) . El criterio de imputación del artículo 1902 CCse funda en la culpabilidad y exige del paciente la demostración de la relación o nexo de causalidad y la de la culpa en el sentido de que ha quedar plenamente acreditado en el proceso que el acto médico o quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no-sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo ( STS 24 de noviembre de 2005 ; 10 de junio 2008 ; 20 noviembre 2009 ). La prueba del nexo causal resulta imprescindible, tanto si se opera en el campo de la responsabilidad subjetiva como en el de la objetiva ( SSTS 11 de febrero de 1998 ; 30 de junio de 2000 ; 20 de febrero de 2003 ) y ha de resultar de una certeza probatoria y no de meras conjeturas, deducciones o probabilidades ( SSTS 6 de febrero y 31 de julio de 1999 , 8 de febrero de 2000 )..."

La jurisprudencia ha declarado de forma reiterada que la vulneración del deber de obtener el consentimiento informado constituye una infracción de la lex artis ad hoc ( STS de 21 de diciembre de 2.005, 15 de noviembre y 21 de diciembre de 2.006, 28 de noviembre de 2.007), debiendo incluir él mismo el diagnóstico, pronóstico y alternativas, en su caso, con sus riesgos y beneficios, siendo los grados de exigencia distintos según que el acto médico tenga carácter curativo o se trate de lo que se llama "medicina satisfactiva".

El Tribunal Supremo tiene declarado de forma reiterada que cuando los actos médicos son curativos "no es menester informar detalladamente acerca de aquellos riesgos que no tienen un carácter típico por no producirse con frecuencia ni ser específicos del tratamiento aplicado, siempre que tengan carácter excepcional o no revistan una gravedad extraordinaria ( SSTS de 28 de diciembre de 1998, 17 de abril de 2.007, y 30 de abril de 2.007)". Añadiendo la sentencia de fecha 28 de noviembre de 2.007 de la que fuera ponente el Magistrado SR. Xiol Ríos que "El art. 10.1 de la Ley 41/2002, de 24 de noviembre SIC , reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica incluye hoy como información básica los riesgos o consecuencias seguras y relevantes, los riesgos personalizados, los riesgos típicos, los riesgos probables y las contraindicaciones."

Esta exigencia de informar al paciente se incrementa en el caso de actos médicos satisfactivos, como el prestado en su día al demandante en la instancia. En este caso se exige que se le informe más detalladamente, es decir, no basta con informar de aquellos riesgos que se consideren más habituales o más graves, sino que la información debe ser completa porque dado que no viene prescrito dicho acto médico por motivos curativos, el paciente debe conocer cuáles pueden ser las consecuencias habituales y las no habituales, las más graves como las menos graves, para saber cuál es el riesgo posible, y poder decidir si lo asume o no, siendo el nivel de asunción distinto para cada una de las personas que deciden someterse a este tipo de intervención o acto médico. La finalidad de la información es la de proporcionar a quien es titular del derecho a decidir los elementos adecuados para tomar la decisión que considere más conveniente a sus intereses. Es indispensable, y por ello ha de ser objetiva, veraz y completa, para la prestación de un consentimiento libre y voluntario, pues no concurren estos requisitos cuando se desconocen las complicaciones que pueden sobrevenir de la intervención médica que se autoriza. La información tiene distintos grados de exigencia según se trate de actos médicos realizados con carácter curativo o se trate de la medicina denominada satisfactiva. En la medicina satisfactiva la información debe ser objetiva, veraz, completa y asequible, y comprende las posibilidades de fracaso de la intervención, es decir, el pronóstico sobre la probabilidad del resultado, y también cualesquiera secuelas, riesgos, complicaciones o resultados adversos que se puedan producir, sean de carácter permanente o temporal, con independencia de su frecuencia, dada la necesidad de evitar que se silencien los riesgos excepcionales ante cuyo conocimiento el paciente podría sustraerse a una intervención innecesaria -prescindible- o de una necesidad relativa. La denuncia por información deficiente resulta civilmente intrascendente cuando no existe ningún daño vinculado a su omisión o a la propia intervención médica; es decir, no genera responsabilidad civil ( SS., entre otras, 21 de diciembre de 2.006, núm. 1.367 , y 14 de mayo de 2.008 , núm. 407).

Como señalan las SAP de Madrid, Sección 12ª, nº 364/2014 de 3 julio, y SAP Madrid, Sección 21ª, nº 248/2019, de 18 de junio; " la omisión o insuficiencia del consentimiento informado es título de imputación, pero con ello sólo se cubre uno de los presupuestos de la responsabilidad, que requiere, en todo caso, el daño, esto es, la acreditación de que, de haberse prestado y obtenido correctamente el consentimiento, el paciente hubiera adoptado o podido adoptar una decisión distinta, porque si la prueba acredita que no es esa la situación, no habría daño, que es requisito imprescindible para que se contraiga responsabilidad civil. Pero además, la propia conceptuación del consentimiento informado como generador de un daño moral exige que el demandante así lo solicite, y no ligue la responsabilidad reclamada con un mala praxis médica o un infracción de la lex artis, en cuyo caso, el defecto de consentimiento se ha de evaluar como integrado en esa defectuosa actuación clínica o médica, y no como una fuente autónoma del daño, por cuanto, regido el proceso civil por el principio de demanda y consiguiente principio dispositivo, si en la demanda no se reclama indemnización por la sola falta del consentimiento, no puede el Juez, sin incurrir en incongruencia, variar la causa de pedir."

Al respecto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de septiembre 2003 sigue manifestando que " Cosa distinta son los efectos que producen esa falta de consentimiento informado, con independencia de que la intervención médica se realice correctamente, como pretensión autónoma que tiene como fundamento un daño y que este sea consecuencia del acto médico no informado. Sin daño no hay responsabilidad alguna. "La falta de información, dice la sentencia de 27 de septiembre de 2001 , y reiteran la de 10 de mayo de 2006 y 23 de octubre de 2008 , no es per se una causa de resarcimiento pecuniario", lo que parece lógico cuando el resultado no es distinto del que esperaba una persona al someterse a un determinado tratamiento médico o intervención quirúrgica; doctrina que se reitera en la Jurisdicción Contencioso Administrativa para la que la falta de información no es per se una causa de resarcimiento pecuniario, salvo que haya originado un daño derivado de la operación quirúrgica, evitable de haberse producido ( STS 9 de marzo de 2010 ). Los mismos están especialmente vinculados a la clase de intervención: necesaria o asistencial, voluntaria o satisfactiva, teniendo en cuenta las evidentes distinciones que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha introducido en orden a la información que se debe procurar al paciente, más rigurosa en la segunda que en la primera dada la necesidad de evitar que se silencien los riesgos excepcionales ante cuyo conocimiento el paciente podría sustraerse a una intervención innecesaria o de una necesidad relativa ( SSTS de 12 de febrero de 2007, 23 de mayo, 29 de junio y 28 de noviembre de 2007; 23 de octubre 2008).

Al respecto de la medicina voluntaria o satisfactiva, recoge la STS de 13 de abril de 2016 que en los supuestos de medicina satisfactiva o voluntaria se acentúa la obligación de informar sobre los riesgos y pormenores de una intervención que permita al interesado conocer los eventuales riesgos para poderlos valorar y con base en tal información prestar su consentimiento o desistir de la operación, habida cuenta la innecesariedad de la misma, y ello, sin duda, como precisa la Sentencia de 21 de octubre de 2005 en el ámbito de la medicina voluntaria o satisfactiva se obliga a mantener un criterio más riguroso a la hora de valorar esa información, más que la que se ofrece en la medicina asistencial, porque la relatividad de la necesidad podría dar lugar en algunos casos a un silenciamiento de los riesgos excepcionales a fin de evitar una retracción de los pacientes a someterse a la intervención, y esta información no fue proporcionada debidamente, por lo que se hace posible la condena del médico por un defecto de información a pesar de que su actuación haya sido técnicamente irreprochable. Lo anterior no supone, como sostiene la sentencia de 16 de enero de 2011, que merezcan el mismo tratamiento aquellos supuestos en que el cuadro secuelar tiene su origen en una mala práctica médica probada e indubitada, que aquellos en los que la complicación no tiene relación con una práctica médica, sino simplemente en no ser informado al paciente de que ello podía ocurrir, privándole de la oportunidad, en su caso, de no someterse a la cirugía. Indica al respecto el Tribunal Supremo en la mencionada resolución, que se recoge en la sentencia de instancia, que " Tanto esta Sala de la jurisdicción civil como la de la contencioso-administrativo del TS se ha ocupado de la omisión o deficiencia del consentimiento informado como una mala praxis formal del facultativo, en la que la relación de causalidad se establece entre la omisión de la información y la posibilidad de haber eludido, rehusado o demorado el paciente la intervención médica cuyos riesgos se han materializado.

Se ha venido distinguiendo entre supuestos en los que, de haber existido información previa adecuada, la decisión del paciente no hubiese variado y, en principio, no habría lugar a indemnización ( STS 29 de junio de 2007), sin perjuicio de que en ciertas circunstancias, se pudiese determinar la existencia de un daño moral, de aquellos otros en que, de haber existido información previa adecuada, la decisión del paciente hubiese sido negarse a la intervención, por lo que, al no existir incertidumbre causal, se concede la indemnización íntegra del perjuicio que se ha materializado ( STS 23 de abril de 1992). Cuando no existe incertidumbre causal, surge la teoría de la pérdida de oportunidad en la que el daño que fundamenta la responsabilidad resulta de haberse omitido la información previa al consentimiento y de la posterior materialización del riesgo previsible de la intervención, privando al paciente de la toma de decisiones que afectan a su salud ( SSTS de 10 de mayo de 2006 ; 30 de junio de 2009 y la citada en el recurso de 16 de enero de 2012). Los efectos que origina la falta de información, dice la sentencia de 4 de marzo de 2011, están especialmente vinculados a la clase de intervención: necesaria o asistencial, voluntaria o teniendo en cuenta las evidentes distinciones en orden a la información que se debe procurar al paciente, más rigurosa en la segunda que en la primera dada la necesidad de evitar que se silencien los riesgos excepcionales ante cuyo conocimiento el paciente podría sustraerse a una intervención innecesaria o de una necesidad relativa ( SSTS de 12 de febrero de 2007 , 23 de mayo , 29 de junio y 28 de noviembre de 2007 ; 23 de octubre de 2008). Tienen además que ver con distintos factores: riesgos previsibles, independientemente de su probabilidad o porcentaje de casos, y riesgos desconocidos por la ciencia médica en el momento de la intervención ( SSTS 21 de octubre de 2005 - cicatriz queloidea -; 10 de mayo de 2006 -osteocondroma de peroné-); padecimiento y condiciones personales del paciente ( STS 10 de febrero de 2004 -corrección de miopía-); complicaciones o resultados adversos previsibles y frecuentes que se puedan producir, sean de carácter permanente o temporal, incluidas las del postoperatorio ( SSTS 21 de diciembre de 2006 - artrodesis-; 15 de noviembre de 2006 - litotricia extracorpórea-; 27 de septiembre de 2010 - abdominoplastia-; 30 de junio de 2009 - implantación de prótesis de la cadera izquierda-); alternativas terapéuticas significativas ( STS 29 de julio de 2008 -extirpación de tumor vesical-); contraindicaciones; características de la intervención o de aspectos sustanciales de la misma ( STS 13 de octubre de 2009 -vitrectomia-); necesidad de la intervención ( SSTS 21 de enero de 2009 - cifoescoliosis -; 7 de marzo de 2000 -extracción de médula ósea-), con especialidades muy concretas en los supuestos de diagnóstico prenatal ( SSTS 21 de diciembre de 2005 y 23 de noviembre de 2007 -síndrome de Down-). Todas estas circunstancias plantean un doble problema: en primer lugar, de identificación del daño: corporal, moral y patrimonial; en segundo, de cuantificación de la suma indemnizatoria, que puede hacerse de la forma siguiente:

(i) Por los totales perjuicios causados, conforme a los criterios generales, teniendo en cuenta el aseguramiento del resultado, más vinculado a la medicina necesaria que a la curativa, pero sin excluir ésta; la falta de información y la probabilidad de que el paciente de haber conocido las consecuencias resultantes no se hubiera sometido a un determinado tratamiento o intervención.

(ii) Con el alcance propio del daño moral, en razón a la gravedad de la intervención, sus riesgos y las circunstancias del paciente, así como del patrimonial sufrido por lesión del derecho de autodeterminación, integridad física y psíquica y dignidad.

(iii) Por la pérdida de oportunidades o de expectativas, en las que no se identifica necesariamente con la gravedad y trascendencia del daño, sino con una fracción del daño corporal considerado en su integridad en razón a una evidente incertidumbre causal sobre el resultado final, previa

Es también doctrina jurisprudencial reiterada que la exigencia de la constancia escrita de la información tiene, para casos como el que se enjuicia, mero valor "ad probationem" ( SSTS 2 octubre 1997 ; 26 enero y 10 noviembre 1998 ; 2 noviembre 2000 ; 2 de julio 2002 ; 29 de julio de 2008 ), garantizar la constancia del consentimiento y de las condiciones en que se ha prestado, pero no puede sustituir a la información verbal, que es la más relevante para el paciente, especialmente en aquellos tratamientos continuados en los que se va produciendo poco a poco dentro de la normal relación existente con el médico, a través de la cual se le pone en antecedentes sobre las características de la intervención a la que va a ser sometido así como de los riesgos que la misma conlleva; habiendo afirmado la sentencia de 29 de mayo de 2003 , que debe al menos "quedar constancia de la misma en la historia clínica del paciente y documentación hospitalaria que le afecte", como exige la Ley de 24 de noviembre de 2002; doctrina, por tanto, que no anula la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito, en la forma que previene la Ley General de Sanidad para cualquier intervención, y que exige como corolario lógico invertir la carga de la prueba para que sea el médico quien pruebe que proporcionó al paciente todas aquellas circunstancias relacionadas con la intervención mientras este se halle bajo su cuidado, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas terapéuticas, con sus riesgos y beneficios. (Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10ª, Sentencia de 11 Mar. 2010, rec. 637/2009 . Ponente: Sr. Illescas Rus). Como destaca STS del 8 de abril de 2016 ( ROJ: STS 1427/2016 - Sentencia: 227/2016 Recurso: 2050/2014), tanto esta Sala de la jurisdicción civil como la de la contencioso- administrativo del TS se han ocupado de la omisión o deficiencia del consentimiento informado como una mala praxis formal del facultativo, en la que la relación de causalidad se establece entre la omisión de la información y la posibilidad de haber eludido, rehusado o demorado el paciente la intervención médica cuyos riesgos se han materializado.

Y así la sentencia del Tribunal Supremo del 30 de noviembre de 2021 ( ROJ: STS 4355/2021 - ECLI:ES:TS:2021:4355 ) Sentencia: 828/2021 Recurso: 5955/2018 reseña respecto al consentimiento informado en los supuestos de medicina voluntaria: "En este sentido, la jurisprudencia ha proclamado un mayor rigor en los casos de la medicina voluntaria o satisfactiva, en los que se actúa sobre un cuerpo sano para mejorar su aspecto estético, controlar la natalidad, colocar dispositivos anticonceptivos, llevar a efecto tratamientos odontológicos o realizar implantes capilares entre otras manifestaciones, en contraste con los casos de la medicina necesaria, asistencial o terapéutica, en los que se actúa sobre un cuerpo enfermo con la finalidad de mantener o restaurar la salud, todo ello con las miras puestas en evitar que prevalezcan intereses crematísticos a través de un proceso de magnificación de las expectativas y banalización de los riesgos, que toda intervención invasiva genera.

De esta forma, se quiere impedir que se silencien los riesgos excepcionales ante cuyo conocimiento el paciente podría sustraerse a una intervención innecesaria o de una exigencia relativa, toda vez que no sufre un deterioro en su salud que haga preciso un tratamiento o intervención quirúrgica, con fines terapéuticos de restablecimiento de la salud o paliar las consecuencias de la enfermedad".

O dicho en palabras de la sentencia 250/2016, de 13 de abril : "Estamos ante un supuesto de medicina satisfactiva o voluntaria en el que se acentúa la obligación de informar sobre los riesgos y pormenores de una intervención que permita al interesado conocer los eventuales riesgos para poderlos valorar y con base en tal información prestar su consentimiento o desistir de la operación, habida cuenta la innecesidad de la misma, y ello, sin duda, como precisa la Sentencia de 21 de octubre de 2005 , obliga a mantener un criterio más riguroso a la hora de valorar la información, más que la que se ofrece en la medicina asistencial, porque la relatividad de la necesidad podría dar lugar en algunos casos a un silenciamiento de los riesgos excepcionales a fin de evitar una retracción de los pacientes a someterse a la intervención ...".

Durante muchos años el ejercicio de la medicina respondió a una concepción paternalista, conforme a la cual era el médico quien, por su experiencia, conocimientos y su condición de tercero ajeno a la enfermedad, tomaba las decisiones que, según su criterio profesional, más le convenían al estado de salud y al grado de evolución de la enfermedad de sus pacientes, con la unilateral instauración de tratamientos e indicación de intervenciones quirúrgicas. No obstante, frente a dicho paternalismo, se ha consagrado normativamente el principio de autonomía de la voluntad del paciente, concebido como el derecho que le corresponde para determinar los tratamientos en los que se encuentran comprometidos su vida e integridad física, que constituyen decisiones personales que exclusivamente le pertenecen. Desde esta perspectiva, se produce un cambio radical en el rol de las relaciones médico - paciente, limitándose aquél a informar del diagnóstico y pronóstico de las enfermedades, de las distintas alternativas de tratamiento que brinda la ciencia médica, de los riesgos que su práctica encierra, de las consecuencias de no someterse a las indicaciones pautadas, ayudándole, en definitiva, a tomar una decisión, pero sin que ninguna injerencia quepa en la integridad física de cualquier persona sin su consentimiento expreso e informado, salvo situaciones límites de estado de necesidad terapéutico, en las que no es posible obtener un consentimiento de tal clase.

Como explica la sentencia 101/2011, de 4 de marzo: "La actuación decisoria pertenece al enfermo y afecta a su salud y como tal no es quien le informa sino él quien a través de la información que recibe, adopta la solución más favorable a sus intereses". Únicamente cuando el enfermo, con una información suficiente y una capacidad de comprensión adecuada, adopta libremente una decisión con respecto a una actuación médica, se puede concluir que quiere el tratamiento que se le va a dispensar. En este sentido, la sentencia 784/2003, de 23 de julio, señala que: "la información pretende iluminar al enfermo para que pueda escoger con libertad dentro de las opciones posibles, incluso la de no someterse a ningún tratamiento o intervención quirúrgica".

En este sentido, la STC 37/2011, de 28 de marzo, señala que el art. 15 CE comprende: "decidir libremente entre consentir el tratamiento o rehusarlo, aun cuando pudiera conducir a un resultado fatal [...] Ahora bien para que esta facultad de decidir sobre los actos médicos que afectan al sujeto pueda ejercerse con plena libertad, es imprescindible que el paciente cuente con la información médica adecuada sobre las medidas terapéuticas, pues solo si dispone de dicha información podrá prestar libremente su consentimiento". En definitiva, la privación de información equivale a la privación del derecho a consentir. Especial importancia adquiere en el contexto europeo el Convenio para la protección de los derechos humanos y la dignidad del ser humano con respecto a las aplicaciones de la Biología y la Medicina, hecho en Oviedo el 4 de abril de 1997, que entró en vigor en España el uno de enero de 2000, que pretende armonizar las distintas legislaciones europeas sobre la materia, y que se asienta en tres pilares fundamentales: a) el derecho de información del paciente; b) el consentimiento informado y c) la intimidad de la información. Dispone el art. 8 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre que toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el artículo 4, haya valorado las opciones propias del caso. Dicho consentimiento se prestará por escrito en el caso de las intervenciones quirúrgicas, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, en la aplicación de procedimientos que supongan riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente. Su art. 10 impone la obligación al facultativo de proporcionar al paciente, antes de recabar su consentimiento escrito, la información básica, entre otros extremos sobre: "b) Los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente; c) Los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención y d) las contraindicaciones".

TERCERO.-Funda la apelante su pretensión revocatoria, frente a los pronunciamientos de atribución de responsabilidad y cuantificación del daño, en un error en la valoración de la prueba por parte de la Magistrada a quo. Conviene señalar en lo referente al recurso de apelación que, dicho medio de impugnación se configura como "revisio prioris instantiae" o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda, el control de lo actuado en la primera, con plenitud de cognición, tanto en lo que afecta los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) y, en este sentido, podemos citar las SSTS de 15 de junio y 15 de diciembre de 2010, 7 de enero y 14 de junio de 2011. Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador a quo debe partirse, en principio, de la especial autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por tal Juez ante el que se ha celebrado el juicio, en el que adquieren plena eficacia los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad. Si la prueba practicada en el procedimiento se valora por el Juez a quo de forma racional y lógica, sin que se oponga a normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba o con normas de distribución de la carga de la prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva y parcial de quien impugna la expresada valoración. Como tiene dicho el TS (SS de 18 mayo 1990, 4 mayo 1993, 9 octubre 1996, 7 octubre 1997, 29 julio 1998, 24 julio 2001, 20 noviembre 2002, 23 marzo 2006 y 5 diciembre 2006, entre otras), esa valoración es facultad que corresponde única y exclusivamente al juez "a quo" y no a las partes litigantes.

En suma, el principio de inmediación que informa el proceso civil debe implicar ab initio, el respeto a la valoración probatoria realizada por el juez a quo, salvo excepción, que aparezca claramente que en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba, o en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, no siendo admisible por tanto a la parte pretender sustituir la valoración parcial e interesada que pretende imponer frente a la imparcial y objetiva de aquella. La valoración probatoria es facultad de los tribunales sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, por el principio dispositivo y de rogación, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores, ni pretender sustituir su valoración de toda la prueba practicada por la valoración que realiza cada parte recurrente por ser la primera más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses. La valoración de los medios de prueba practicados ha de ser realizada en su conjunto, la impugnación de la sentencia mediante el recurso de apelación por el recurrente, precisa la acreditación del error en el que fundamenta su argumentación, con referencia puntual y precisa a las pruebas de las que se infiera la existencia del mismo. La parte recurrente no puede proponer una nueva valoración conjunta distinta a la del tribunal de instancia, ni pretender que se dé prioridad a un concreto medio probatorio para obtener conclusiones interesadas, contrarias a las objetivas y desinteresadas del órgano jurisdiccional.

Como expresa la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2015, el Tribunal Constitucional, en su labor de interpretación del artículo 24 de la Constitución Española, ha elaborado la doctrina del error patente en la valoración de la prueba, destacando su relación directa con los aspectos fácticos del supuesto litigioso. Así, en las sentencias 29/2005, de 14 de febrero y 211/2009, de 26 de noviembre, destacó que "concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración". En la sentencia número 55/2001, de 26 de febrero, el Tribunal enumera los requisitos que deben concurrir para apreciar vulneración de la tutela judicial efectiva, en particular, que el error debe ser patente, es decir, "inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia".

Quiere ello decir que no todos los errores sobre valoración de la prueba tienen relevancia constitucional, sino que como recoge la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio 2012 es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º) que se trate de un error fáctico -material o de hecho- es decir, sobre las bases fácticas que han servido para sustentar la decisión; y

2º) que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales.

Por razón de las cuestiones debatidas, los hechos entorno a los cuales se plantea la controversia, devienen cruciales los informes periciales aportados, en los que se aborda la naturaleza de la patología que presenta el paciente, su relación con la actuación médica prestada, así como la determinación del perjuicio padecido. Adquieren además especial significación los informes médicos aportados a la litis, los adjuntados por las partes, así como los remitidos a requerimiento judicial a resulta de la petición de prueba efectuada por las partes. Sobre la valoración de la prueba pericial, la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª de 3 de noviembre de 2016, entre otras, vuelve a realizar un análisis pormenorizado de lo que supone la valoración de este tipo de prueba. Así dice:

"Con carácter general, esta Sala, en su sentencia núm. 702/2015, de 15 de diciembre , ha contemplado la doctrina jurisprudencial sobre la revisión de la prueba pericial destacando, entre otros extremos, lo siguiente:

"[...] Una vez hechas las anteriores consideraciones cabe añadir que: "En nuestro sistema procesal, como es sabido, viene siendo tradicional sujetar la valoración de prueba pericial a las reglas de la sana crítica. El artículo 632 de la LEC anterior establecía que los jueces y tribunales valorasen la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a someterse al dictamen de peritos, y la nueva LEC, en su artículo 348 de un modo incluso más escueto, se limita a prescribir que el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, no cambiando, por tanto, los criterios de valoración respecto a la LEC anterior.

"Aplicando estas reglas, el Tribunal, al valorar la prueba por medio de dictamen de peritos, deberá ponderar, entre otras cosas, las siguientes cuestiones:

" 1°.-Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro: STS 10 de febrero de 1.994.

" 2°.-Deberá también tener en cuenta el tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes: STS 4 de diciembre de 1.989.

" 3°.-Otro factor a ponderar por el Tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes: STS 28 de enero de 1.995.

" 4°-También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la nueva LEC a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes: STS 31 de marzo de 1.997.

" La jurisprudencia entiende que en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos se vulneran las reglas de la sana crítica:

"1°.-Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en tomo al resultado del dictamen pericial STS 17 de junio de 1.996.

" 2º.-Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente, etc. STS 20 de mayo de 1.996.

" 3°.-Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes: STS 7 de enero de 1.991.

"4°. Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios o lleven al absurdo.

"5º. Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad: STS 11 de abril de 1.998.

"6º. Cuando los razonamientos del Tribunal en torno a los dictámenes sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios: STS 13 de julio de 1995.

"7º. Cuando los razonamientos del tribunal en tomo a los dictámenes lleven al absurdo: STS 15 de julio de 1.988".

CUARTO.-Revisados los medios de prueba practicados, visionado el acto del juicio, no aprecia la Sala error por parte de la Juzgadora de instancia en la valoración detallada y razonada de la prueba practicada, así como en las conclusiones alcanzadas. No puede pretenderse sustituir esa valoración y las conclusiones obtenidas de ella en base a la valoración subjetiva y consideraciones parciales y aisladas sobre la prueba que verifica la parte recurrente. Se ha de confirmar el presupuesto del que parte el razonamiento que desarrolla la Magistrada, que la ectasia corneal detectada en el paciente se halla directamente relacionada con la cirugía refractiva a la que se sometió en la Clínica de la demandada. Tras ser sometido en la Clínica Pascual en junio y noviembre de 2.000 a sendas intervenciones para solventar sus problemas de miopía, experimentó el paciente una disminución de la agudeza visual. Así se recoge en varios informes médicos, emitidos por distintos facultativos, en los que se indicaba que se trataba de una complicación derivada de la cirugía con técnica lasik. En términos médicos se empleaba la expresión "secundaria a lasik". Aportaba el demandante como documentos nº 5, 6 y 7 los referidos informes. Consta un primer diagnóstico emitido por la Clínica Ocular Dr. Marcos, (el 9 de abril de 2.008) en el que se recoge que el paciente presenta una pérdida de agudeza visual. El juicio clínico emitido fue de ectasia corneal tras lasik. Este diagnóstico fue confirmado por el Instituto San José Obrero (marzo de 2.009) y el Hospital Virgen de la Victoria (noviembre de 2.013).

Como expuso el perito Sr. Jose María en el acto del juicio, la pérdida de agudeza visual se produjo de un modo progresivo. Exponía el actor en su demanda y refrendaba con el documento nº 3, que desde 2.005 experimentó una reducción de la agudeza visual. Esta patología que afectaba al paciente consiste en un adelgazamiento de la cornea, que provoca además su deformidad. Conviene resaltar que el perito autor del informe aportado por la demandada apelante expresó, (página 14 de su informe), que en el caso del Sr. Raúl apareció "como complicación tardía de la cirugía lasik" una ectasia corneal. Añadió que esta complicación "es una de las complicaciones conocidas de la cirugía LASIK la cual se puede desarrollar a pesar de la realización de una técnica quirúrgica perfecta". Dicho perito, en su intervención en el plenario no acertó a identificar otro posible origen o explicación a la ectasia corneal. No puede sino confirmarse esta apreciación de la que parte la Magistrada a quo en su razonamiento. Ello no obsta, como a continuación se expondrá, a que concurran otras patologías que han incidido negativamente en la agudeza visual del paciente, que no afectan a la cornea, sino a la retina y al cristalino, y sobre las que la demandada apelante resulta ajena, por no haber contribuido con su actuación a su origen. La complicación detectada en la cornea, directamente relacionada con las intervenciones realizadas al paciente, presenta una naturaleza, origen y tratamiento distinto al derivado de la neovascularización coroidea miópica (NVCM) o las cataratas, o con la gliosis macular de la que informan los más recientes informes médicos. La ectasia, que ya afectaba a la agudeza visual, se evidenció tiempo atrás, antes de que se detectaran otras complicaciones, sin que guarden relación o conexión. Expresó el perito Sr. Jose María que resulta frecuente un curso evolutivo progresivo, de años, como sucede en el caso analizado, en la dolencia de la ectasia, siendo habitual un progresivo empeoramiento de la agudeza visual.

La atribución de responsabilidad que se asigna a la demandada responde al déficit de información proporcionada al paciente. Argumentaba la Magistrada de instancia y comparte este Tribunal, que el paciente no fue informado de la posible aparición de esta complicación, del riesgo de ectasia corneal. No se incluyó referencia alguna a este inconveniente en el consentimiento informado de 29 de junio de 2.000, (documento nº 8 de la demanda). Resulta acreditado que esta eventualidad constituía, al tiempo d ser intervenido, un riego típico, previsible conforme al estado de la ciencia y la praxis médica, como expuso con detalle, dando cuenta de una experiencia dilatada, el perito Sr. Jose María. Aludía a su amplio conocimiento en el campo de la cirugía refractiva, así como a la práctica de otras clínicas que incluían este riesgo dentro de las posibles complicaciones tras cirugía con la técnica lasik. Resultaba de extendido conocimiento este tipo de complicación. Omitió además la demandada su deber de contar con el consentimiento informado por escrito por parte del paciente en la segunda intervención médica a la que se sometió para solventar la miopía residual que presentaba.

La trascendencia de proporcionar al paciente una información completa y veraz sobre las posibles complicaciones típicas, conocidas y previsibles de las intervención médica a la que se somete cobra más énfasis en el caso de la medicina satisfactiva, como sucede en el caso de autos. Y con mayor intensidad en el caso de una segunda cirugía con la técnica de lasik. Como expuso el perito Sr. Jose María el riesgo de afectación irreversible de la cornea aumenta cuando el paciente ha sufrido una devastación previa. Destacó además que debió informarse al paciente de otros tratamientos, distintos a la cirugía lasik, como la implantación de una lente epicristalinianas. El láser va eliminando parte de la superficie posterior de la cornea. La segunda intervención supuso un mayor debilitamiento del lecho corneal y por tanto un mayor riesgo de producción de una ectasia. Es verdad que en el caso de autos no existía contraindicación para realizar la intervención, pues el lecho corneal seguía siendo superior al indicado en los protocolos médicos. Pero debía haberse advertido de nuevo al paciente, para esta segunda intervención, del posible riesgo de la ectasia. Como señala la Juzgadora de primera instancia, no existió una información específica sobre la ectasia, ni antes de la primera intervención ni antes de la segunda. En el consentimiento informado aportado como documento nº 8, no consta como consecuencia el padecimiento que tiene el demandante apelado, la "ectasia corneal" ni en dicha denominación ni en lo que significa ni sus efectos. Que no se recoge dicha consecuencia es evidente y no se discute. Y no se puede admitir la tesis de que se recogían otras complicaciones más graves, como la pérdida del disco corneal. Asiste al paciente el derecho a conocer todas las posibles complicaciones y técnicas a su alcance. Es preciso saber el porqué de ello y qué complicación la produce. No se le informó que en caso de aparición de esta complicación tendría que recurrir al empleo de lente de contacto rígida, tratamiento de entrada, con el riesgo de intolerancia a su uso, o según los casos la necesidad de someterse a un trasplante de cornea. Se materializó el riesgo del que no fue informado y afectó a la salud del paciente, con una grave incidencia en su visión. No se informó del potencial riesgo de ectesia corneal, ni estaban referidos los efectos o consecuencias que la configuran, por lo que no cabe admitir que se informó correctamente y tampoco que es completo por ser dicha complicación excepcional por lo ya razonado, que es conforme con la doctrina jurisprudencial aplicable al caso, porque no se deben confundir los actos médicos curativos con los satisfactivos, exigiendo en este último la doctrina jurisprudencial que el consentimiento informado sea completo, porque debe saber quien se somete a una intervención qué riesgos hay y por tanto cuáles asume o no, y el realizado en este caso no lo era, por lo que la responsabilidad declarada en la sentencia debe ser confirmada, no habiendo lugar a la absolución del demandado/apelante.

Como se ha avanzado, al paciente le aquejan otras patologías, que inciden en otras partes del ojo, como el cristalino o la retina. Reconoció la Magistrada de instancia la concurrencia de estas otras afecciones, así como su incidencia negativa en la agudeza visual del paciente. Sobre este punto exponía la Magistrada, con buen criterio: "Sin embargo no puede obviarse, a la hora de evaluar la pérdida de agudeza visual del demandante, que éste padece, simultáneamente, otras patologías oculares ajenas a la intervención Lasik, y que igualmente provocan una disminución de agudeza visual; concretamente, consta probado que el Sr. Raúl fue diagnosticado en fecha 09/04/2008 de catarata nuclear y subcapsular posterior en ambos ojos, y en fecha 11/11/2013 es diagnosticado de una neovascularización coroidea activa secundaria a su miopía que precisaría de tratamiento intravítreo. El perito Sr. Jose María admitió en la vista oral que la neovascularización y las cataratas que padece el demandante no son provocadas por la intervención Lasik, y que así mismo explican su pérdida de agudeza visual, no pudiendo por tanto establecer en qué proporción la pérdida de agudeza derivada de la ectasia es imputable al estado actual de su visión, y en qué medida lo son las otras patologías que padece". Por ello moderó la responsabilidad asignada a la demandada. Argumentaba la Sentencia: "considerando que el demandante padece tres patologías que inciden en su agudeza visual, disminuyéndola, pero que solo una de ellas es la derivada de la intervención litigiosa, procede estimar acreditada la pervivencia de una secuela de pérdida de agudeza visual en ambos ojos, si bien moderando la puntuación que debe atribuirse a dicha secuela, al no poder establecer ninguno de los peritos con determinación, en que proporción dicha pérdida de agudeza deriva exclusiva o concurrentemente de las tres patologías que padece".

Se afana la apelante por restar importancia a la ectasia detectada. Para ello resalta que no constituye la principal causa de la pérdida de la agudeza visual; a partir de 2.013 deja de precisar seguimiento médico por esta afección; la importante pérdida de agudeza visual se produce tras la aparición de los problemas en la retina; la agudeza visual en 2012 era de 0,6 y 0,7. Sin embargo, lejos del más favorable escenario que describe la apelante, consta que el Sr. Raúl ha sido declarado imposibilitado para cualquier actividad laboral, por el cuadro clínico que presentaba: ectasia corneal y neovascularización coríedea, y reconocida por la Seguridad Social incapacitado laboralmente, dentro de la categoría de Gran Invalidez, (documento nº 9 de la demanda). La ectasia, que supone un adelgazamiento de la cornea no ha sido solventada en el caso del paciente. Aun cuando no consta en los más recientes informes remitidos por el Hospital Virgen de la Victoria consulta por dicha patología, ello no significa que haya recuperado la anchura de la cornea. Y ello porque médicamente no es posible. Y no resultaba aconsejado, como explicó el perito Sr. Jose María abordar un trasplante de cornea, por las otras complicaciones presentes. Para solventar la ectasia consta que el paciente recurre al empleo de lentes de contacto rígidas, como así se refleja en los primeros informes médicos que trataban la dolencia. Sin embargo explicaron los peritos Sr. Carlos Jesús y Donato, que su uso no era tolerable por el paciente. Aludían a complicaciones derivadas del uso, por falta de adaptación, como infecciones, que se recogen en el historial médico. El grado de agudeza visual que cita la apelante de fecha 2.012 se alcanzaba con la corrección que ofrecen las lentes rígidas. Se plasman en los informes las siglas LDC, para hacer referencia a esta corrección. Y es que sin las mismas se sitúa en 0,05, como se indica en el informe de 1 de febrero de 2.020. El grado de agudeza visual es propio de una ceguera legal. Se constata este grado de agudeza en informes anteriores, como el datado el 17 de abril de 2.009, (de la clínica Marcos); informe del Hospital Virgen de la Victoria de 2.010.

La concurrencia de otras patologías ha sido reconocida en la Sentencia apelada, en una proporción que la Sala aprecia ajustada a la entidad el perjuicio provocado. Ello se tradujo en una moderación de la responsabilidad, decisión a la que se plegó el demandante. Procede confirmar dicho pronunciamiento, sin que deba incrementarse la reducción en la cuantía indemnizatoria como pretende la apelante, al considerar acertado, ajustada a la incidencia demostrada de la ectasia en la agudeza visual, que se detectó en los inicios de la enfermedad, a partir de 2.005, y que ha ido gradualmente en aumento.

QUINTO.-Sí asiste razón a la apelante en su pretensión de quedar relevada del pago de las costas de la instancia. En atención a la suma reclamada en el suplico, 340.907,01 euros, atendida la cuantía concedida, no puede sino apreciarse una estimación parcial de las pretensiones producto de una moderación de la responsabilidad por la presencia de otras patologías que incidían en la pérdida de aduceza visual. Este mismo Tribunal, en la Sentencia 192/2023 de 20 marzo de 2.023, Rec. 757/2020 declaraba: "Dispone el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en su apartado 1 que en los procesos declarativos, las costas de primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, en tanto que en su apartado 2 dice que si fuere parcial la estimación o de situación de las pretensiones en la primera instancia, cada parte abonará las costas causadas instancia y las comunes por mitad. La doctrina ha venido desarrollando la aplicación de esos dos preceptos en situaciones intermedias creando una doctrina que ha sido denominada de "estimación sustancial", de la que puede ser exponente la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2007 , conforme a la cual, "la doctrina de los Tribunales, con evidente inspiración en la "ratio" del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar algo en la aplicación de las normas de rendimiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la " estimación sustancial" de la demanda, que, siendo teoría se podría sintetizar en la existencia de un "quasi-vencimiento", por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido". En igual sentido, el Tribunal Supremo en la Sentencia de 18 julio 2013 justifica la imposición de costas a aquel contra el que se ha estimado en sus aspectos más importantes, cualitativa o cuantitativamente, la pretensión ejercitada; habiendo seguido igualmente el criterio de la imposición de costas en casos de estimación sustancial de la demanda, en las Sentencias de 17 de julio de 2003 , 24 de enero y 26 de abril de 2005 , 6 de junio de 2006 y de 18 de junio de 2008 . Como se reconoce en la Sentencia de 14 de marzo de 2003, " esta Sala ha mantenido a los efectos de la imposición de costas, la equiparación de la estimación sustancial a la total".

Y más recientemente la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2015 dice al respecto sobre esta cuestión: ".....En atención a lo expuesto, procede analizar si en verdad hubo o no una estimación "sustancial" de la demanda que justificara la imposición de costas a la parte demandada pese a no haberse estimado la demanda íntegramente. La respuesta a esta cuestión ha de venir de los criterios de esta Sala en materia de costas: 1.- Nuestro sistema general de imposición de costas recogido en el art. 394 LEC se asienta fundamentalmente en dos principios: el del vencimiento objetivo y el de la distribución, también llamado compensación -aunque no es estrictamente tal-, que tiene carácter complementario para integrar el sistema. El sistema se completa mediante dos pautas limitativas. La primera afecta al principio del vencimiento, y consiste en la posibilidad de excluir la condena cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición (lo que en régimen del artículo 394 LEC tiene lugar cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho). Su acogimiento transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado. La segunda pauta afecta al principio de la distribución, permitiendo que se impongan las costas a una de las partes cuando hubiese méritos para imponerlas por haber litigado con temeridad. Por otro lado, la doctrina de los tribunales, con evidente inspiración en la ratio del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la " estimación sustancial" de la demanda, que si en teoría se podría sintetizar en la existencia de un "cuasi-vencimiento", por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, en la práctica es de especial utilidad en los supuestos en que se ejerciten acciones resarcitorias de daños y perjuicios en los que la fijación del quantum es de difícil concreción y gran relatividad, de modo que, por razón de la misma, resulte oportuno un cálculo a priori ponderado y aproximado, con lo que se evitan oposiciones razonables por ser desproporcionadas las peticiones efectuadas y, además, se centra la reclamación en relación al valor del momento en que se formula, dejando la previsión de la actualización respecto del momento de su efectividad, a la operatividad de la modalidad que se elija de las varias que en la práctica son posibles ( SSTS 9 de junio de 2006 y 15 de junio de 2007 ).

2.- El carácter sustancial de la estimación de la demanda ha sido apreciado por esta Sala en diversas resoluciones para justificar la imposición de costas a aquel contra el que la pretensión se ha estimado en sus aspectos más importantes cualitativa o cuantitativamente. Como declara la sentencia de esta Sala de 18 de junio de 2008, recurso núm. 339/2001 , y reitera la de 18 de julio de 2013, " esta Sala en anteriores ocasiones ha estimado procedente la imposición de costas en casos de estimación sustancial de la demanda. Así, entre otras, en las Sentencias de 17 de julio de 2003 , 24 de enero y 26 de abril de 2005 , y 6 de junio de 2006 . Como se reconoce en la Sentencia de 14 de marzo de 2003, esta Sala ha mantenido, a los efectos de la imposición de costas, la equiparación de la estimación sustancial a la total ".

A su vez, en la STS 21 de octubre de 2003, recurso núm. 1498/1999 , se razonó que " [e]sta Sala tiene declarado en numerosas sentencias, de ociosa cita, que para la aplicación del principio general del vencimiento ha de considerarse que el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal sino sustancial, de modo que, si se entendiera que la desviación en aspectos meramente accesorios debería excluir la condena en costas, ello sería contrario a la equidad, como justicia del caso concreto, al determinar que tuvo necesidad de pagar una parte de las costas quien se vio obligado a seguir un proceso para ser realizado su derecho, lo que, por lo antes explicado, determina el perecimiento de este apartado ".

3.- Por el contrario, esta Sala no ha apreciado estimación sustancial de la demanda en casos en los que, a pesar del carácter accesorio de la pretensión resarcitoria, este no se daba desde la perspectiva económica del proceso. Así, la STS 29 de septiembre de 2003, rec. 3908/1997 , razonó que " [n]o cabe argüir que la desestimación se refiere a aspectos accesorios, porque, aunque la pretensión resarcitoria tenga tal carácter en la perspectiva de la acumulación (accesoria, subordinada o condicionada), obviamente no lo tiene en la perspectiva económica del proceso (y así lo entiende la propia parte como se puede apreciar en el motivo 18º en el fundamento siguiente), y por otra parte tampoco cabe aceptar que la desestimación afecta a una parte mínima, -en orden a una hipotética aplicación de la doctrina de la " estimación sustancial"-, porque la sustancialidad de la parte desestimada no debe medirse en relación, sólo, con la totalidad de lo pedido, sino sobre todo con la importancia de lo no estimado ". Y en otros casos ha rechazado la accesoriedad de la pretensión resarcitoria de los daños y perjuicios vinculada a la estimación de una pretensión principal. Así, en el procedimiento que dio lugar a la sentencia de 7 de julio de 2005, rec. 296/1999 , en el que se había ejercitado una acción de nulidad de un acuerdo y una acción de indemnización de los daños y perjuicios materiales y morales derivados de la nulidad, se declaró que " [e]sta Sala no puede compartir el criterio sustentado por el Tribunal de instancia; si bien en algunas sentencias esta Sala ha aplicado el criterio de equiparar a efectos de costas la estimación sustancial a la total, no cabe deducir de ello una doctrina general, singularmente en un caso como el presente en que se rechaza, por falta de prueba, la indemnización por daños morales, uno de los elementos integrantes del suplico de la demanda con carácter principal, no accesorio. En consecuencia, la sentencia recurrida infringe el art. 523, al aplicar el párrafo primero, en un caso de estimación parcial de la demanda y sin que existan méritos que justifiquen la imposición a una de las partes por haber litigado con temeridad; en este sentido, se estima el motivo".

Por lo expuesto, procede estimar parcialmente el recurso planteado, en cuanto al pronunciamiento de condena de las costas de la primera instancia, que se deja sin efecto, sin expresa imposición a ninguna de las partes. En cuanto a las costas de la apelación, habiendo tenido parcial acogida las pretensiones promovidas por las partes, no se realiza especial pronunciamiento por las costas de la alzada. De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede devolver el depósito al recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación