Sentencia Civil 277/2024 Audiencia Provincial Civil de Las Palmas nº 5, Rec. 116/2023 de 26 de abril del 2024

PRIMERO.- Frente a la sentencia que sin reconocer - y sin expresión en el fallo--- la validez del acuerdo novatorio (o de transacción lo calificaba la entidad bancaria) que modificaba el tipo de interés (TAE del 27,24%) y que - según propugna la entidad bancaria - implicaba la renuncia al ejercicio de acciones en relación a la línea de crédito con tarjeta y que declara nulo por usurario el tipo de interés remuneratorio condenando a la demandada a reintegrar la diferencia entre el capital prestado y las cantidades abonadas por la acreditada por todos los conceptos y las cuotas que se continúen devengando durante la vigencia del contrato y los intereses legales desde la reclamación judicial, se alza la entidad financiera demandada insistiendo en: 1º) la falta de legitimación activa y/o falta de objeto por cancelación del contrato original y la validez de la novación extintiva o transacción y 2º) error respecto de la calificación como usurario del crédito revolving, y que de estimarse el recurso y desestimarse la demanda se impongan las costas a la parte actora en caso de que se oponga al recurso.

Aquí se cuenta con una relación jurídica instaurada en 26 de septiembre de 2014 con constancia del documento privado de solicitud (folios 262 a 264) y un reglamento de la tarjeta de crédito de fecha 01/10/2016 con sus Condiciones Generales (documento nº 1 de la demanda y otro sin fecha aportado con la contestación como documento nº 2, que la demandada dice que fue entregado en modalidad digital que permitía ampliar el tamaño de la letra) no firmado por la solicitante, y constan los extractos mensuales desde (folio 123) el periodo de facturación 17/04/15 y (folio 199) a partir de 17/06/21 con la nueva denominación tarjeta WiZink Plus sin observarse una liquidación sino pura continuidad de los saldos previos con el nuevo tipo de interés.

La entidad bancaria demandada alegó que dentro de un nuevo programa de fidelización de clientes, el 25 de junio de 2021, Wizink contactó con la demandante por correo electrónico y le ofreció la posibilidad de cancelar el contrato que vigente, sustituyéndolo por una nueva tarjeta llamada Wizink Plus con la cláusula más ventajosa de una TAE rebajada, otros servicios adicionales, y un mejor precio para el balance acumulado en la tarjeta anterior y para las ulteriores disposiciones.

Alegó la entidad bancaria que la oferta que tenía una duración de 45 días para ser analizada, la demandante decidió aceptarla, completando el proceso y siguiendo los pasos telemáticos completó y firmó la solicitud de la nueva tarjeta y WIZINK envió al cliente las confirmaciones vía SMS, que aceptó y recibió físicamente en su domicilio la documentación y la nueva tarjeta e inició el proceso de cancelación del contrato y sustitución de su tarjeta suscribió las condiciones del nuevo contrato y sin necesidad de hacer nada más, la anterior tarjeta quedó desactivada y automáticamente se activó la nueva.

Adujó WIZINK que así la relación contractual cuya nulidad se pretende, quedó extinguida y sustituida por voluntad expresa y conjunta de las partes, por un contrato nuevo y distinto del litigioso, lo que impide a la demandante plantear el pleito al haber transado haciendo un acuerdo que acababa con las potenciales controversias derivadas de una eventual declaración de nulidad de la relación contractual que les unía, haciendo concesiones recíprocas, y "sanando" la relación contractual existente.

El Juzgador consideró que los documentos aportados por la demandada WIZINK evidenciaban solamente la remisión al consumidor, mediante un tercero de confianza, de un nuevo clausulado de la tarjeta sin la transparencia necesaria para que este conociera que la nueva regulación de la tarjeta suponía una renuncia, liquidación y exoneración de las posiciones de las partes con respecto al contrato originario, y que todo ello significaba una modificación unilateral WIZINK que obedecía a sus intereses comerciales que no era inmune a una nulidad radical del contrato originario.

SEGUNDO.- Para resolver el primero de los motivos hemos de estar a lo razonado por nuestro Tribunal Supremo en sus últimas resoluciones y más concretamente en lo expuesto en la STS de 05 de febrero de 2024 ( ROJ: STS 326/2024 - ECLI:ES:TS:2024:326 , n.º 127/2024, rec. 7544/2021 que sostiene que:

«TERCERO.- Motivo primero del recurso de casación. Remisión a la jurisprudencia sobre la novación de la cláusula suelo y renuncia de acciones

1. (.)

2. El motivo primero del recurso de casación defiende la validez de los dos acuerdos novación suscritos entre las partes el 7 de septiembre de 2015 y fue enunciado como sigue:

"PRIMERO. - Infracción de los arts. 1809, 1816 y 6.2 del Código Civil y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la validez de la transacción suscrita con consumidores y los efectos de la transacción y la renuncia de acciones. Existe un acuerdo transaccional que cumple con el requisito de transparencia establecido por el Alto Tribunal e impide analizar la validez de la cláusula suelo al tribunal, por lo que se presenta recurso de casación por interés casacional ya que la Sentencia recurrida se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, Sentencias de la Sala Primera (Pleno) del Tribunal Supremo 580/2020, de 5 de noviembre, 589/2020, de 11 de noviembre y 205/2018, de 11 de abril, entre otras".

3. En el desarrollo de este motivo se alega, en síntesis, que las referidas novaciones son transacciones jurídicamente válidas que vinculan a ambas partes y cumplen los requisitos sobre transparencia establecidos por la jurisprudencia de esta sala.

4. Las cuestiones planteadas en el motivo primero del recurso de casación han sido ya resueltas en la jurisprudencia establecida a partir de las sentencias 580 y 581/2020, de 5 de noviembre, y en concreto para los asuntos provenientes de las Audiencias Provinciales de Badajoz y Cáceres, en las que, en su mayoría, fue parte recurrente la entidad Ibercaja, a partir de las sentencias 325/2021, de 17 de mayo, 335, 336, 338, 339 y 340/2021, todas ellas de 18 de mayo, y más de cien sentencias dictadas en fechas posteriores. A la doctrina jurisprudencial establecida en dichas sentencias nos remitimos.

5. Como en otros recursos resueltos por la sala (sentencia 932/2023, de 12 de junio), la novación pactada no dejó sin objeto la acción de nulidad de la cláusula suelo, pues ésta provoca efectos restitutorios ex tunc y la novación sólo efectos ex nunc y en relación con la regulación de los intereses que se devenguen a partir de la última cuota. Por tanto, no existe impedimento u obstáculo para el ejercicio de la acción de nulidad ejercitada pese a la eliminación de la cláusula suelo en el acuerdo posterior.

6. Los reseñados contratos privados, ambos suscritos entre los litigantes en la misma fecha de 7 de septiembre de 2015, al igual que los examinados en los casos resueltos en las sentencias anteriores, contienen unas estipulaciones relevantes en lo que afecta al recurso que han sido predispuestas, por tanto, no negociadas. Mediante la estipulación primera de cada acuerdo se suprimió la correspondiente cláusula suelo original. Estas estipulaciones, que inciden en la regulación de las cláusulas suelo potencialmente nulas, son válidas pues cumplen las exigencias de transparencia de las cláusulas predispuestas.

Las circunstancias concurrentes, muy semejantes a las de los supuestos de los anteriores recursos, se refieren a dos novaciones formalizadas meses después de la sentencia del Pleno de esta Sala n.º 241/2013, de 9 de mayo, que generó un conocimiento generalizado de la eventual nulidad de estas cláusulas suelo si no cumplían con el control de transparencia; con una redacción clara e inteligible para un consumidor medio; de fácil comprensión por cualquier consumidor de las consecuencias jurídicas y económicas que supone la supresión de la cláusula suelo; circunstancias que son suficientes para que pueda superarse el control de transparencia, pues un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, puede comprender las consecuencias jurídicas y económicas determinantes que para él se derivan de dichas novaciones.

7. En cuanto a las cláusulas de renuncia al ejercicio de acciones, contenidas en la estipulación segunda de cada acuerdo de novación, son nulas conforme a la jurisprudencia de aplicación. El hecho de que se ciñan a las reclamaciones que tengan por objeto la correspondiente cláusula suelo que se suprime no excluye que haya de examinarse su transparencia y, en su caso, abusividad, a la luz de los parámetros fijados por la reseñada sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020. Y en el caso objeto de este recurso, las cláusulas de renuncia de acciones adolecen de falta de transparencia porque no consta acreditado que la demandada hubiera facilitado a los prestatarios los datos e información exigible sobre las consecuencias jurídicas y económicas derivadas de dichas renuncias, que resultaban precisos para considerar que las mismas fueron fruto de un consentimiento libre e informado.

Y como hemos declarado reiteradamente (por todas, sentencia 63/2021, de 9 de febrero): "(l)a consecuencia derivada de la falta de transparencia de la cláusula de renuncia al ejercicio de acciones, al no haber podido conocer el consumidor sus consecuencias jurídicas y económicas, consecuencias que no se advierten beneficiosas para el consumidor, es su consideración como abusiva, lo que lleva, por tanto, a que declaremos su nulidad de pleno derecho ( arts. 83 TRLGDCU, 8.2 LCGC y 6.1 de la Directiva 93/13)".

8. En consecuencia, apreciamos la validez de la estipulación primera de los contratos privados de 7 de septiembre de 2015, que suprimieron la correspondiente cláusula suelo; y declaramos la nulidad de la estipulación segunda contenida en dichos contratos, sobre renuncia de acciones por la parte prestataria, que se tendrán por no puestas; por lo que solo procede la restitución de las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de las cláusulas suelo iniciales, contenidas en las escrituras de 23 de marzo de 2007 y 31 de julio de 2009, hasta la fecha de entrada en vigor de los respectivos acuerdos novatorios citados.

9. Procede, por lo expuesto, la estimación parcial del recurso de casación y de apelación, ambos interpuestos por la entidad demandada»

En idéntico sentido, las sentencias de la misma Ponente (Sra. Parra Lucán) y fecha; nº 126/2024 ( ROJ: STS 324/2024) n.º 124/2024 ( ROJ: STS 323/2024), n.º 104/2024 ( ROJ: STS 311/2024), y de 29 de enero: n.º 97/2024 ( ROJ: STS 97/2024) y nº 96/2024 ( ROJ: STS 304/2024). También la STS de 29 de enero de 2024 ( ROJ: STS 319/2024), Ponente Seoane Spielgelberg y muchas otras anteriores.

Esta misma Audiencia Provincial se ha pronunciado al respecto en Sentencia de la Sección 4ª de fecha 04 de noviembre de 2022 ( ROJ: SAP GC 3129/2022 - ECLI:ES:APGC:2022:3129 ) en la que se razonó que:

«SEGUNDO.- La transacción con novación de la cláusula suelo.

1. El motivo sobre el que pivota todo el recurso es el acuerdo transaccional novatorio firmado por las partes, y que no ha sido observado por la sentencia de 1ª instancia.

Sostiene el recurrente que el pacto suscrito por las partes el 30 de octubre de 2014 impide el ejercicio de acciones y modifica la cláusula suelo. Este documento supera el control de incorporación, y no es abusivo.

2. Bien es cierto que el documento transaccional con novación se introduce como un hecho extintivo de la pretensión, no es menos cierto que ello no es óbice para valorar sus cláusulas al albor de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y de la Directiva 93/13. 0. Cuestiones:

Así lo refleja la Sentencia del Tribunal Supremo nº 611/2022 de 20 de septiembre:

"Que en la demanda no se solicitara expresamente la nulidad de la cláusula de renuncia no es óbice para lo expuesto, dado que, por su abusividad, deviene inoponible a los prestatarios, una vez que fue esgrimida, por vía de excepción, por la parte demandada."

3. Tras diversas sentencias del TJUE ( STJUE de 9 de julio de 2020, asunto C-452/18, y los AATJUE de 3 de marzo de 2021, asunto C-13/19, y 1 de junio de 2021, asunto C-268/19, declararon que el art. 6.1 de la Directiva 93/13) y del Tribunal Supremo, (entre otras sentencias 580 y 581/2020, de 5 de noviembre, 589/2020, de 11 de noviembre, 49/2021, de 4 de febrero, y 63/2021, de 9 de febrero) podemos resumir la doctrina emanada en los siguientes puntos:

i) Debe distinguirse la cláusula que modifica la cláusula suelo (que o bien la reduce o bien la elimina) de la cláusula de renuncia de acciones. A su vez, también tiene distinto tratamiento la renuncia de acciones por lo ya acaecido, de la renuncia a lo que vendrá. Y a su vez, también distingue entre la renuncia global de acciones, de la renuncia sólo respecto a la cláusula transada.

ii) la transacción sobre una cláusula que pudiera ser abusiva es válida.

iii) el nuevo pacto transaccional cuando no ha sido negociado individualmente queda sometido a la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y la Directiva 93/13. Es decir, los nuevos pactos, para ser válidos deben superar el control de incorporación, de transparencia (si son elementos esenciales del negocio), de legalidad y de abusividad.

4. En este caso concreto se pacta una reducción de la cláusula suelo y una renuncia de acciones a reclamar exclusivamente respecto a la cláusula suelo, tanto por las cantidades anteriores al pacto como por las posteriores. Se añade la conformidad del cliente con las liquidaciones efectuadas por el Banco.

5. Observando el documento nº 1 de la contestación llegamos a la conclusión de que estamos ante una reducción del suelo a cambio de una renuncia de acciones pasadas, presentes y futuras, respecto de todo aquello que tenga que ver con la cláusula suelo.

Es decir, dos son las cláusulas insertadas en el documento privado: la reducción de la cláusula suelo; y la renuncia de acciones.

6. Sobre el nuevo control a la reducción de la cláusula suelo el Tribunal Supremo, de manera reiterada ha señalado la transparencia de la misma sobre todo cuando es posterior a la sentencia de Pleno de mayo de 2013. Para comprender las razones dadas por la Sala Primera, podemos acudir, entre otras muchas, a la sentencia nº 587/2022 de 26 de julio.

Esta sentencia apunta:

"Al llevar a cabo este análisis, hemos de partir de las concretas circunstancias concurrentes, entre las que destaca el contexto en el que se lleva a cabo la novación: unos meses después de la sentencia del pleno de esta sala 241/2013, de 9 de mayo, que generó un conocimiento generalizado de la eventual nulidad de estas cláusulas suelo si no cumplían con el control de transparencia, y que el efecto de esta nulidad sería a partir de la fecha de esa sentencia. De este modo, cuando se modificó la cláusula suelo, el prestatario sabía de la existencia de la cláusula suelo, que era potencialmente nula por falta de transparencia y de la incidencia que había tenido.

De este modo, cuando se novó la cláusula, el prestatario conocía la existencia de la cláusula suelo, que era potencialmente nula por falta de transparencia, la incidencia que había tenido en su préstamo y la que tendría la nueva cláusula suelo, cuyo interés nunca bajaría del 2,5%. Todas estas circunstancias, tomadas en consideración conjuntamente, se consideran adecuadas para que el consumidor pueda valorar qué trascendencia tiene el mantenimiento de un suelo del 2,5% en su préstamo hipotecario, y por ende permiten concluir que la cláusula novatoria cumplía con las exigencias de transparencia."

7. En este caso, el adherente cambia la cláusula suelo, siendo la fecha posterior a 2013, y conoce la incidencia que la referida cláusula ha tenido en su préstamo, por eso negocia una transacción, y a cambio de desistir de las acciones entabladas, se le reduce el " suelo" de su hipoteca.

8. Sobre la estipulación de renuncia de acciones, como ya hemos analizado no es una renuncia genérica, sino sólo a las acciones que pudieran derivarse de la cláusula suelo, eso sí, pasadas, presentes y futuras.

Para estos casos, la Sala Primera ha declarado, la sentencia nº 633/2021 que acoge lo señalado en las nº 580 y 581 del mismo año dispone:

"En cuanto a la cláusula de renuncia al ejercicio de acciones, dentro de un acuerdo transaccional, la STJUE de 9 de julio de 2020 admite su validez siempre que no se refiera a controversias futuras y haya sido individualmente negociada y libremente aceptada. En caso de no haber sido individualmente negociada, la cláusula de renuncia debería cumplir con las exigencias de transparencia, representadas porque el consumidor dispusiera de la información pertinente que le permitiera comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula."

9. Y añade la sentencia de la Sala Primera nº 589/2020 de 11 de noviembre:

"6.- Finalmente, en cuanto a la renuncia de las partes a hacer valer ante los tribunales nacionales sus pretensiones relativas a una nueva cláusula " suelo" que en el litigio del que conocía el órgano remitente de la cuestión prejudicial, el TJUE es tajante al afirmar sin ambigüedad ni restricción alguna que:

"un consumidor no puede comprometerse válidamente a renunciar para el futuro a la tutela judicial y a los derechos que le confiere la Directiva 93/13. En efecto, por definición el consumidor no puede comprender las consecuencias de su adhesión a una cláusula de esa naturaleza por lo que se refiere a las controversias que puedan surgir en el futuro" - apartado 75 - [...]

" admitir la posibilidad de que el consumidor renuncie previamente a los derechos que le confiere el sistema de protección establecido por dicha Directiva sería contrario al carácter imperativo del citado precepto y pondría en peligro la eficacia de este sistema" - apartado 76-"

10. En este caso no consta que se haya dado la información necesaria al consumidor, pues renuncia sin saber el importe que le era debido por el exceso cobrado con la cláusula suelo previa, por lo que no es transparente, y además, como recoge la doctrina de la Sala Primera al asumir lo señalado por el TJUE no es dable que se renuncia a las acciones futuras, por lo que procede decretar su nulidad.

11. Así, en resumida síntesis debemos declarar la validez de la nueva cláusula suelo, pero declarar la nulidad de la estipulación por la que el consumidor renuncia al ejercicio de acciones, y en consecuencia como efecto de la nulidad el Banco deberá restituir las cantidades indebidamente percibidas antes de la novación por la aplicación de la cláusula suelo.

Consecuencia de todo lo anterior al no haberse acreditado - ninguna prueba se ha practicado al efecto - que la entidad demandada hubiera facilitado a los prestatarios los datos e información exigibles sobre las consecuencias jurídicas y económicas derivadas de dichas renuncias y que resultaban precisos para considerar que las mismas fueron fruto de un consentimiento libre e informado, procede mantener la ineficacia sanadora (tácitamente declarada) del contrato originario mediante la instauración de nuevas condiciones para la línea de crédito con tarjeta a partir de junio de 2021, manteniendo sin embargo la cláusula novatoria del tipo aplicable.

Se rechaza por ello el primero de los motivos del recurso.

TERCERO.- El segundo motivo del recurso versa sobre el carácter usurario del crédito "revolving" que la parte demandada reitera que no lo es.

El interés nominal pactado para la tarjeta revolvente era de un 27,24% anual (TAE) que la sentencia recurrida considera notablemente superior al normal del dinero, y, con fundamento en el art. 3 de la Ley de Represión de Usura de 23 de julio de 1908, acuerda la nulidad del contrato de tarjeta de crédito y condena a la demandada al reintegro de lo abonado en concepto de intereses, con el interés legal, con condena en costas.

Recurre la entidad demandada porque tal y como opuso a la demanda el tipo de interés pactado entre las partes (TAE), se encontraba dentro de lo habitual, según las estadísticas y medias publicadas por el Banco de España para el mismo de tipo de operaciones.

Al respecto recuerda la reciente STS núm. 1497/2023 27-10-2023 que en la anterior sentencia 258/2023, de 15 de febrero, de Pleno, se contiene la jurisprudencia de la sala sobre esta cuestión, que parte de la siguiente consideración:

"(...) está claro que el juicio sobre el carácter usurario del interés remuneratorio convenido en este contrato de tarjeta de crédito en la modalidad revolving (...) ha de hacerse tomando, en primer lugar, como interés convenido de referencia la TAE (...). Además, la comparación debe hacerse respecto del interés medio aplicable a la categoría a la que corresponda la operación cuestionada, en este caso, el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito revolving." En relación con la determinación de este parámetro de comparación, para los contratos posteriores a que el boletín estadístico del Banco de España desglosara un apartado especial a este tipo de créditos, en junio de 2010, la jurisprudencia acude a la información suministrada en esta estadística para conocer cuál era ese interés medio en aquel momento en que se concertó el contrato litigioso". Con la siguiente advertencia: "el índice analizado por el Banco de España en esos boletines estadísticos no es la TAE, sino el TEDR (tipo efectivo de definición restringida), que equivale a la TAE sin comisiones; de manera que si a ese TEDR se le añadieran las comisiones, el tipo sería ligeramente superior, y la diferencia con la TAE también ligeramente menor, con el consiguiente efecto respecto de la posibilidad de apreciar la usura. De tal forma que, en los contratos posteriores a junio de 2010, se puede seguir acudiendo al boletín estadístico del Banco de España, y al mismo tiempo permitir que el índice publicado se complemente con lo que correspondería a la vista de las comisiones generalmente aplicadas por las entidades financieras". En esta sentencia se determina, con carácter novedoso, el parámetro de comparación para los contratos anteriores a junio de 2010:"Respecto de los contratos anteriores a junio de 2010, a falta de un desglose especifico en los boletines estadísticos del Banco España, no cabe acudir (...) al índice correspondiente a los créditos al consumo, sino que ha de acudirse a la información específica más próxima en el tiempo. Esta es la que se ofreció en 2010. Según el boletín estadístico, el tipo medio TEDR ese año estaba en el 19,32. Lógicamente, la TAE, al agregar las comisiones, sería ligeramente superior (entre 20 y 30 centésimas, en los niveles de interés que nos movemos). Por lo que podemos partir de forma orientativa del índice de 2010 (19,32), con la corrección oportuna para adecuarlo a la TAE".Y establecemos tanto para los contratos anteriores al año 2010, como para los posteriores, el margen admisible por encima del tipo medio de referencia, para que el interés no se considere notablemente superior al normal del dinero. "Una vez determinado el índice de referencia, el tipo de interés (TAE) común para este tipo de contratos de crédito al tiempo de su celebración (2004), hay que valorar el margen admisible por encima del tipo medio de referencia, esto es: en cuántos puntos porcentuales o en qué porcentaje puede superarlo el tipo TAE contractual para que no se considere un interés notablemente superior al normal del dinero. La ley española no establece ninguna norma al respecto. El art. 1 de la Ley de Usura, al acudir a una fórmula amplia (el interés notablemente superior al normal del dinero), emplea un adverbio para caracterizar ese exceso respecto del interés común del mercado ("notablemente"), que exige una apreciación en cada caso. Un criterio así de abierto, no rígido, exige un juicio o valoración para cada caso, acorde con la búsqueda de la justicia del caso concreto. "Esta fórmula legal se acomoda muy bien a un contexto de contratación y litigación como era el español antes de que hubiera irrumpido la litigación en masa, en la segunda década de este siglo. Pero en este nuevo contexto, siendo tantos los miles de litigios que versan sobre la misma cuestión, la aspiración de la justicia viene ahora connotada por la exigencia de dar un trato igual o equivalente a situaciones iguales o equivalentes, y facilitar la predecibilidad de las soluciones judiciales para dotar de mayor seguridad jurídica al mercado y al tráfico económico "Y, a falta de una previsión legal, en esa sentencia establecimos como criterio uniforme de valoración que el interés convenido supere los 6 puntos porcentuales del que era común en el mercado para las tarjetas de crédito revolving: "En la medida en que el criterio que vamos a establecer lo es sólo para un tipo de contratos, los de tarjeta de crédito en la modalidad revolving, en los que hasta ahora el interés medio se ha situado por encima del 15% (...), consideramos más adecuado seguir el criterio de que la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido sea superior a 6 puntos porcentuales".

En este caso, el contrato de tarjeta de crédito es del año 2001, fecha anterior a la publicación de las estadísticas del Banco de España con un desglose especifico de los datos sobre interés promedio de tarjetas de crédito de pago aplazado y "revolving".

Por tanto la comparación deberá establecerse con los datos que aparecen - de haberlas oficiales publicadas- en las estadísticas contemporáneas a la fecha de contratación de la tarjeta que es la de mayo de 2012, y que según el boletín estadístico del Banco de España el promedio anual TEDR era de 20,90% y el mensual de mayo de 20,64%.

La TAE impuesta en el contrato ascendente al 27,24% supera el tipo de la TEDR del mes de agosto de 2013 (21,0790%) en seis con siete puntos porcentuales (6,07%), pero ha de tenerse en cuenta que conforme a esa misma jurisprudencia han de efectuarse las correcciones de adecuación a la TAE (entre 20 y 30 centésimas) de manera que tampoco excedería de los seis puntos porcentuales (27,24% menos 21,379 igual a 5,861).

Por tanto conforme al criterio jurisprudencial expuesto, el interés no puede ser considerado "notablemente superior al interés normal del dinero" al no superar seis puntos porcentuales y en su consecuencia, el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada ha de ser estimado al no poder considerarse la existencia de crédito usurario.

CUARTO.- Mas la parte actora aquí apelada ejercitó con carácter subsidiario la acción de nulidad de la cláusula relativa al interés remuneratorio por no superar el doble control de transparencia, y es jurisprudencia reiterada del TS la que sostiene que, cuando en la sentencia de primera instancia se ha estimado una pretensión y no se han examinado las demás igualmente ejercitadas, apelada por el demandado y estimada la apelación, el tribunal de segunda instancia debe entrar a conocer de las otras pretensiones no resueltas por la sentencia de primera instancia; todo ello sin necesidad de que la parte que las formuló, el demandante, apele o impugne a su vez la sentencia del juzgado para sostenerlas de forma expresa en la segunda instancia, y sin necesidad tampoco de plantear la cuestión en la oposición al recurso, pues está implícita en el ámbito de la apelación y se avoca su conocimiento al tribunal de segunda instancia ( sentencias 87/2009, de 19 de febrero; 432/2010, de 29 de julio; 370/2011, de 9 de junio; 977/2011, de 12 de enero; 532/2013, de 19 de septiembre y 331/2016, de 19 de mayo entre otras, lo que es conforme también con la doctrina sentada por el TC en sus sentencias 4/1994 de 17 de enero; 206/1999, de 8 de noviembre; 218/2003, de 15 de diciembre y 51/2010, de 4 de octubre).

De entre las citadas, la sentencia del TS 1.ª 87/2009, de 19 de febrero, lo explica del siguiente modo: "Tratándose de pretensiones subsidiarias, en cambio, la doctrina de esta Sala es clara en el sentido de que, estimada la pretensión principal de la demanda, no cabe exigir al demandante que cautelarmente apele o se adhiera a la impugnación del demandado para que, en caso de prosperar ésta, se considere o reconsidere su pretensión subsidiaria, pues la estimación de su pretensión principal comporta que la sentencia de primera instancia no le perjudica en nada ni en nada le resulta desfavorable".

QUINTO.- Sobre la abusividad por falta de transparencia de la cláusula de interés remuneratorio.

En relación a los intereses remuneratorios conviene precisar, como resulta de la STS n.º 628/2015, de 25 de noviembre, que: «La normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter «abusivo» del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia. La expresión de la TAE es requisito imprescindible, aunque no suficiente por sí solo, para que la cláusula que establece el interés remuneratorio pueda ser considerada transparente»

La STS núm. 241/2013, de 9 de mayo, con referencia a la anterior sentencia núm. 406/2012, de 18 de junio, sobre la base de la redacción dada por la Ley 7/98 al art. 10.bis de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, actualmente art. 82 TRLCU, consideró que el control de contenido que puede llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula no se extiende al equilibrio de las "contraprestaciones" (que identifica con el objeto principal del contrato) a que se refería la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios en el artículo 10.1.c en su redacción originaria, de tal forma que no cabe un control del precio. El control del equilibrio de las "contraprestaciones" de la redacción originaria fue sustituido por el de "los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato".

En este sentido, la STJUE de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, declara (y la de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13, ratifica) que la exclusión del control de las cláusulas contractuales en lo referente a la relación calidad/precio de un bien o un servicio se explica porque no hay ningún baremo o criterio jurídico que pueda delimitar y orientar ese control.

Por ello, no cabe analizar a pretexto de la legislación protectora de consumo el desequilibrio en el precio del contrato, por lo que no cabe analizar tal desequilibrio respecto de los intereses remuneratorios.

Sin embargo dicha STS también afirmó que el hecho de que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido por el desequilibrio entre las contraprestaciones, no obsta a que el sistema las someta al doble control de transparencia (apartados 198 y siguientes de dicha sentencia).

- Sobre el control de incorporación.

El control de incorporación previsto en los artículos 5 y 7 de la LCGC y artículo 80 del TRLGDCU es esencialmente un control formal, según expone la STS, a 28 de mayo de 2018:

1.- El control de inclusión o de incorporación supone el cumplimiento por parte del predisponente de una serie de requisitos para que las condiciones generales queden incorporadas al contrato. Mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato.

2.- La LCGC se refiere a la incorporación de las condiciones generales al contrato en dos preceptos: en el art. 5 para establecer los requisitos de incorporación; y en el art. 7 para establecer cuándo las condiciones generales no quedan incorporadas al contrato.

Conforme al art. 5, en lo que ahora importa:

a) Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes.

b) Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas.

c) No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas.

d) La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez.

A su vez, a tenor del art. 7, no quedarán incorporadas al contrato las condiciones generales que:

a) El adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, si ello fuera necesario conforme al art. 5.

b) Sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato.

3.- En la práctica, se aplica en primer lugar el filtro negativo del art. 7 LCGC; y si se supera, es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los arts. 5.5 y 7 de la misma Ley: la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

El primero de los filtros mencionados, el del art. 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración. La sentencia 241/2013, de 9 mayo , consideró suficiente que la parte predisponente acredite la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas para superar este control, independientemente de que el adherente o el consumidor realmente las haya conocido y entendido, pues esto último tendría más que ver con el control de transparencia y no con el de inclusión.

El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula.

En suma, para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato».

La Directiva 2008/48/CE, incorporada a nuestra legislación a través de la Ley 16/2011 de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo (LCC) a la que queda sujeto el contrato litigioso, ha considerado que «(18) Los consumidores deben estar protegidos contra las prácticas desleales o engañosas, especialmente en lo que se refiere a la información facilitada por el prestamista, conforme a lo dispuesto en la Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de mayo de 2005, relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior (Directiva sobre las prácticas comerciales desleales) (1). No obstante, en la presente Directiva conviene adoptar disposiciones específicas sobre la publicidad relativa a los contratos de crédito y sobre algunos elementos de información básica que deben facilitarse a los consumidores para que puedan comparar diferentes ofertas. Dicha información debe proporcionarse de forma clara, concisa y destacada, mediante un ejemplo representativo. Cuando no se pueda indicar el importe total del crédito, a saber, la suma de todas las cantidades puestas a disposición del consumidor debe indicarse un importe máximo, en particular cuando el contrato de crédito dé al consumidor libertad para disponer de los fondos con una limitación respecto del importe. El importe máximo debe indicar la cantidad máxima del crédito que se puede poner a disposición del consumidor. Además, los Estados miembros deben conservar la libertad de regular en su Derecho nacional los requisitos en materia de información por lo que respecta a la publicidad en la que no incluye información sobre el coste del crédito.» y más adelante que «(30) La presente Directiva no regula cuestiones de Derecho contractual relativas a la validez de los contratos de crédito. (.) Los Estados miembros están facultados para establecer el régimen jurídico de la oferta del contrato de crédito, (...) Si dicha oferta se hace al mismo tiempo que se comunica la información precontractual prevista en la presente Directiva, debe transmitirse, al igual que cualquier otra información adicional que el prestamista desee facilitar al consumidor, en un documento aparte que podrá adjuntarse a la Información normalizada europea sobre el crédito al consumo.».

- Además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical como hemos visto, el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del "error propio" o "error vicio", cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, (STS 11 de abril de 2013 ( ROJ: STS 2254/2013 - ECLI:ES:TS:2013:2254), es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo ( SSTS 406/2012, de 18 de junio y 241/2013, de 9 de mayo). Por ello, la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato, por tanto, que el consumidor pueda hacerse una idea cabal de las consecuencias económicas y jurídicas que la inclusión de tal cláusula le supondrá (vide STS 24 de marzo de 2015 ( ROJ: STS 1279/2015 - ECLI:ES:TS:2015:1279).

Por tanto, estas condiciones generales pueden ser declaradas nulas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación.

El contrato litigioso es un "crédito" en su modalidad "revolving" a disponer mediante tarjeta. El propio Banco de España (https://clientebancario.bde.es/pcb/es/menu-horizontal/podemosayudarte/criterios/Tarjetas_revolving.html ) señala que:

«Las tarjetas revolving son un tipo de tarjeta en la que dispones de un límite de crédito determinado, que puede devolverse a plazos, a través de cuotas periódicas. Éstas pueden establecerse como un porcentaje de la deuda existente o como una cuota fija; cuotas periódicas que puedes elegir y cambiar dentro de unos mínimos establecidos por la entidad.

Su peculiaridad reside en que la deuda derivada del crédito se 'renueva' mensualmente: disminuye con los abonos que haces a través del pago de las cuotas, pero aumenta mediante el uso de la tarjeta (pagos, reintegros en cajero), así como con los intereses, las comisiones y otros gastos generados, que se financian conjuntamente.

Esta peculiaridad tiene sus consecuencias. Por una parte, si se paga una cuota mensual baja respecto al importe de la deuda, la amortización del principal se realizará a un plazo muy largo, lo que puede derivar en que tengas que pagar muchos intereses. Por otra, hace que no sea posible emitir un cuadro de amortización previo (como sí ocurre, por ejemplo, cuando contratas un préstamo), al variar la deuda y, en su caso, las cuotas mensuales a pagar»

(..) En el caso de que pidas conocer cuándo terminarás de pagar tu deuda te deben facilitar algún medio para que puedas conocer el tiempo estimado que te queda para amortizarla.

(.) en caso de que se produzcan ampliaciones del límite de crédito concedido, deben informarte específicamente de dicha ampliación, de la nueva cuota que debes pagar, y de la deuda acumulada hasta el momento, para que lo valores adecuadamente. (...)»

El mismo Banco de España reconoce que: " las cuotas elegidas pueden no cubrir los intereses generados, en cuyo caso la devolución puede demorarse un tiempo considerable, lo que ocasiona al final que la deuda crezca de tal manera que difícilmente puede ser satisfecha con esta forma de pago" (https://app.bde.es/asb_www/es/vencimiento.html#/simuladorVencimiento ) y considera que las tarjetas revolving "por sus especiales características y complejidad, presentan para el deudor un elevado riesgo de sobreendeudamiento" (Guía de transparencia del crédito revolving para entidades sujetas a la supervisión del Banco de España - https://www.bde.es/f/webbde/INF/MenuHorizontal/Normativa/Circulares_y_guias_en_proceso_de_consulta/Proyecto_de_guia_supervisora.pdf) señalando que "resulta fundamental reforzar la transparencia en la comercialización del crédito revolving en la fase previa a la contratación, así como durante toda la vigencia del contrato, con el objetivo de garantizar que el cliente dispone de la información necesaria para que pueda comprender la carga jurídica y económica del crédito que va a contratar".

No es de extrañar, dada dicha complejidad, que nuestro ejecutivo haya intentado regular este tipo de créditos y así lo hace actualmente a través de la Orden ETD/699/2020, de 24 de julio, de regulación del crédito revolvente (que entró en vigor el 2/01/21) que, obviamente por su fecha, no es directamente aplicable al contrato litigioso.

En todo caso hemos de tener presente, como nos enseña la STS de14 de junio de 2023 ( ROJ: STS 2584/2023 - ECLI:ES:TS:2023:2584 ) con cita en las SSTS 509/2020, de 6 de octubre, 564/2020, de 27 de octubre y 642/2020, de 27 de noviembre que:

«no existen medios tasados para obtener el resultado que con el requisito de la transparencia material se persigue: un consumidor suficientemente informado. El adecuado conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente, es un resultado insustituible, aunque susceptible de ser alcanzado por pluralidad de medios. Así lo pusimos también de relieve en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo, en que afirmamos que en cada caso pueden concurrir unas circunstancias propias cuya acreditación, en su conjunto, ponga de relieve con claridad el cumplimiento o incumplimiento de la exigencia de transparencia».

SEXTO.- En el caso que se vuelve a examinar en esta segunda instancia contamos con el documento nº de solicitud de la tarjeta de crédito <> aportada con la contestación (folios 262 a 264) que es el formulario o solicitud de contratación consistente en un folio impreso por las dos caras con la solicitud propiamente dicha, y dos folios que recogen los datos personales, laborales y otros de la peticionaria.

En el anverso de la solicitud se recoge: .La declaración expresa del solicitante de su deseo de recibir la tarjeta. .Los datos de la cuenta bancaria en la que realizar los cargos derivados del futuro uso de la tarjeta. . La firma del solicitante, y al pie se incluye un párrafo final a la izquierda del recuadro destinado a la firma de la solicitante de la tarjeta en que se hace constar <<"He leído y estoy conforme con el Reglamento de la Tarjeta de Crédito <>. Declaro haber recibido explicaciones adecuadas y actuar por cuenta propia y no por cuenta de un tercero. Declaro haber sido informado de que el banco pone a mi disposición en soporte duradero, la información previa en el modelo normalizado europeo, y que podré consultar en www.citibank.es, en el apartado de Información Legal">>.

En el anverso del impreso de solicitud están los seis primero apartados del Reglamento de la tarjeta en letra minúscula, solamente perceptible con una lupa, donde figuran las condiciones generales del contrato y no se encuentra firmado por la demandante, y el reverso los demás apartados hasta 22 - completamente arracimados sin separación alguna- y el Anexo.

Consta en los cuadros de movimientos de la tarjeta o extractos mensuales que se le habrían enviaron al domicilio de la acreditada desde el periodo de facturación 17/04/15 y desde junio de 2021 con la nueva denominación tarjeta WiZink Plus con el desglose de todas las cantidades dispuestas, las amortizaciones parciales realizadas en cada período ( bancopopular-e y WiZink), según la modalidad de uso elegida, los saldos vivos financiados al tipo de interés aplicable, con la indicación de que "el aplazamiento de pagos genera intereses".

En el caso de autos constan las características de la tarjeta suscritas por la apelada y las condiciones generales - no firmadas- en las que se prevén como forma de pago varias modalidades a elección del acreditado (condición general 9ª) "Modalidades de pago" que dice así ("gracias a Word" o a una lupa que permiten aumentar el tamaño de la fuente): <<<>..

El Anexo al que se refiere la estipulación anterior aparece como una cláusula más en el reverso del mismo documento del Reglamento, no firmado, y dice:<< "ANEXO. Tipo Nominal Anual para Compras: 24%. T.A.E. 26,82%. Tipo Nominal para Disposiciones de efectivo y transferencia: 24%. T.A.E. 26,82%. Comisión por petición de cambio de diseño de Tarjeta Twin: 6€. Reclamación de cuota impagada: 35€. Comisión por emisión de duplicados de extractos: 2€. Esta comisión no se percibirá cuando se trate de reclamación del original, o si el duplicado que solicita el Titular de la Tarjeta corresponde a alguna de las tres facturaciones mensuales anteriores a la fecha de la solicitud. Comisión por exceso sobre el límite: 20€. Comisión por envío de Tarjeta de emergencia: 10€. Comisión por disposición de efectivo a crédito: -En ventanilla: en nuestras oficinas: 3,5%, mínimo 3€. En otros Bancos: 5%, mínimo 4€. Mediante transferencia: 3%, mínimo 2€. Servicio de Alertas de Citibank: 1€ mensual. Comisión de apertura del Servicio Compra Fácil y Servicio de Pago en Cuotas Fijas: 10€. Comisión por cancelación anticipada del Servicio Compra Fácil y Servicio Pago en Cuotas Fijas: 1% (0,5% cuando el plazo pendiente es inferior a un año">>.

La Sala considera que en el supuesto de autos existe falta de transparencia, además de la ausencia de las condiciones particulares y sin firmar las generales, existe una falta absoluta de prueba de la información precontractual que pudo darse por el predisponente al consumidor.

Sobre el funcionamiento del sistema revolving, el contrato se limita a señalar que se pagará la cuota mensual "según las condiciones acordadas en cada momento con el Banco" y en su defecto que la cuota fija en ningún caso podrá ser inferior a 18 euros y el límite de disposición concedido al titular no figura en el contrato), sin hacer alusión a la mayor onerosidad que determina el carácter revolvente del crédito y únicamente recoger un ejemplo que no atañe a este particular (el Titular realizará un pago mensual de 141,84€ durante 12 meses y pagaría al final del año un capital total de 1.702,08€).

Las "Condiciones Generales" están redactadas con una letra pequeña, con brevísimo interlineado y con definiciones de no sencilla comprensión. Más aún, de una dificultad máxima para un consumidor, de las Consecuencias de pagar de una u otra manera. Cuando se aplica el TAE del "revolving" y cuándo el de pago aplazado de la cláusula.

Y, en todo caso, si la cuota elegida no resulta suficiente para pagar todos los intereses, si ese déficit se capitalizará y el tiempo que tardará en satisfacerse el capital concedido o crédito.

Circunstancias clave que llevaron al PLENO de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de España en su sentencia con número 149/2020, de cuatro de marzo a hablar de "deudor cautivo", en base -precisamente- a la capitalización (anatocismo) de intereses no cubiertos con las cuotas periódicas, precisamente en un caso de suscripción deun contrato de tarjeta de crédito Visa Citi Oro con Citibank España S.A. precisamente también - como aquí- en mayo de 2012.

En efecto, nos hallamos ante un contrato de tarjeta de tarjeta de crédito Visa Citi Oro sobre el que no hay, en primer lugar, ningún dato acreditativo de la información precontractual recibida por la accionante, más allá de unas voluntaristas y genéricas declaraciones impuestas para tramitar la solicitud; negocio jurídico, por otra parte, complejo, en el que el titular dispone de varias fórmulas de pago, entre las cuales se hallan las utilizados en el caso enjuiciado mediante la fórmula revolving, de la que se devengan intereses y comisiones, cuya modificación unilateral además se permite en favor la financiera sin detallar su funcionamiento, toda vez que estos elementos del contrato no se resaltan ya que aparecen redactados en letra pequeña de dificultosa lectura, y únicamente se incorpora una fórmula matemática descriptiva de la forma en que se calculan los intereses de difícil comprensión para un lego, sin especificar ni explicar tampoco, pese a su complejidad, cual es el procedimiento de liquidación de las cantidades abonadas, acompañando ejemplos sobre el concreto funcionamiento del sistema elegido, en función del instrumento de pago, cuotas abonadas y disposiciones efectuadas etc., de manera que pueda comprender al consumidor las consecuencias económicas reales que tiene para él el contrato de autos, especialmente si se genera un saldo deudor.

En definitiva y con arreglo a los parámetros expuestos, en el de autos no existe la adecuada información y el condicionado general y particular adolece de falta de transparencia, en un aspecto tan relevante como es el interés remuneratorio y el funcionamiento del sistema revolving asociado a la tarjeta lo que provoca su nulidad (SAP, sec.1ª de Tenerife nº 134/2023, de 09 de marzo; ROJ: SAP TF 163/2023 - ECLI:ES:APTF:2023:163).

Concluida la falta de trasparencia de las cláusulas en cuestión respecto del sistema crédito (revolving), resulta necesario poner de relieve que, el art.9.2 LCGC señala que "la sentencia estimatoria, obtenida en un proceso incoado mediante el ejercicio de la acción individual de nulidad o de declaración de no incorporación, decretará la nulidad o no incorporación al contrato de las cláusulas generales afectadas y aclarará la eficacia del contrato de acuerdo con el artículo 10, o declarará la nulidad del propio contrato cuando la nulidad de aquellas o su no incorporación afectara a uno de los elementos esenciales del mismo en los términos del art.1261 CC"; y especificando el art.10 que "la declaración de nulidad de las mismas no determinará la ineficacia total del contrato, si éste puede subsistir sin tales cláusulas". Tal es el criterio, y es también, en definitiva, el criterio que se deduce del artículo 6.1 de la Directiva 93/13, que establece que el contrato celebrado entre el profesional y el consumidor seguirá siendo obligatorio para las partes "en los mismos términos", si éste puede subsistir "sin las cláusulas abusivas".

Sin embargo, tal criterio favorable a la subsistencia del negocio jurídico no parece que pueda ser el mantenido en el supuesto que nos ocupa, a la luz del propio contenido contractual y de la afectación de la declaración de falta de transparencia y abusividad a unas cláusula definitorias de uno de los elementos esenciales del contrato, como es el modo de cálculo del interés remuneratorio y el sistema de pago revolving, cuya nulidad, estimamos vacía de contenido el contrato en cuestión, lo que obliga a decretar la nulidad en su totalidad (sin necesidad de analizar el resto de comisiones cuestionadas), y en consecuencia, a la aplicación de las previsiones contenidas en el art.1303 CC, es decir, la "recíproca restitución de las cosas que hubieren sido materia del contrato, con sus frutos, y del precio, con los intereses ", que, en este caso, comporta el abono por la entidad demandada de la cantidad que resulte de la diferencia entre las cantidades abonadas de modo global por el actor, y el capital dispuesto por éste con cargo al contrato de tarjeta de crédito concertado entre las partes, y para el caso en el que el capital dispuesto fuera superior a la cantidad abonada por el demandante, al pago por este de la diferencia, lo que hace innecesario reiterar la pretensión de abusividad de la cláusula relativa a las posiciones deudoras.

De modo que procediendo declarar la nulidad del contrato de tarjeta de crédito revolvente objeto de litis por falta de transparencia la actora deberá entregar o devolver la suma recibida -cantidad entregada o dispuesta-, con el interés legal desde cada disposición -sin aplicación de otro interés remuneratorio o moratorio- y sin aplicación de comisión o gasto de clase alguna, con deducción de todas las cantidades por él abonadas a las que se aplicará el interés legal desde que se hicieron.

Determinación de la cantidad debida que podrá ser liquidada en ejecución de sentencia al amparo del procedimiento previsto en el art. 718 LEC.

PENÚLTIMO.- En relación a las costas procesales la condena a la demanda ha de ser mantenida. La reciente STS de 05 de octubre de 2023 - ROJ: STS 3898/2023- ECLI:ES:TS:2023:3898 ha razonado a este respecto que:

«Como afirmamos en la sentencia 287/2023, de 22 de febrero, las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, conducen a que, estimada la acción de nulidad por abusiva de una cláusula, proceda la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado. Las sentencias 419/2017, de 4 de julio y 472/2020 de 17 de septiembre, para favorecer la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión, excluyeron aplicar aquí la excepción prevista en la norma al principio del vencimiento objetivo en materia de costas, por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho.

En aplicación de los mismos principios, en la sentencia 121/2023, de 31 de enero, entre otras, declaramos que en caso de estimación parcial de la demanda en la que se ejercita acción de nulidad de condiciones generales, procede la imposición de las costas a la demandada.»

Al haber sido estimada la demanda en relación a la acción de nulidad de la línea de crédito por abusividad lo procedente es la imposición de las costas causadas en el curso de la primera instancia a la entidad demandada conforme al artículo 394.1 de la Ley de enjuiciamiento civil.

ÚLTIMO.- Estimándose parcialmente el recurso de apelación interpuesto no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada de conformidad con lo previsto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debiéndose proceder a la devolución del depósito constituido de acuerdo con disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;