Sentencia Civil 470/2024 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 5, Rec. 160/2021 de 26 de junio del 2024

PRIMERO.- Frente a la Sentencia recaída en la instancia formulan ambas partes litigantes sendas impugnaciones, al expresar su disconformidad con algunos de los pronunciamientos contenidos en la resolución dictada por el órgano judicial de primer grado. Tuvo parcial acogida la pretensión que planteaba la actora en la demanda que principiaba la litis. Asimismo prosperó parcialmente la petición formulada en reconvención por la demandada, siendo que se condenó a esta parte al pago de 14.800,99 euros, importe en el que se concretó la liquidación del contrato de arrendamiento de obra suscrito por los litigantes.

La controversia suscitada se planteaba entorno al cumplimiento del contrato de arrendamiento de obra suscrito entre las litigantes el 23 de febrero de 2.015, (que se aportaba como documento nº 2 de la demanda), en virtud del cual la demandada encomendó a la actora la construcción de una vivienda de nueva planta en una parcela propiedad de la demandada sita en la urbanización Elviria UE 4.8.7.10 del término municipal de Marbella. Se apreció por el Magistrado de instancia que la constructora incurrió en un retraso en la finalización de los trabajos. Asimismo atribuyó el Juzgador a la contratista responsabilidad por algunos de los desperfectos descritos por el comitente. Del crédito que se reconocía en favor de la constructora, integrado por las partidas de precio de la obra, las retenciones practicadas y el reintegro de facturas por suministros, descontó el Magistrado el coste de reparación de las patologías apreciadas, que se cuantificaba en 11.393,56 euros, una penalidad por retraso en la entrega, por una suma de 30.000 euros, así como sumas abonadas por IVA en un porcentaje incorrecto.

Se alza la demandada en la instancia, (la dueña de la obra) frente a los pronunciamientos que le fueron desfavorables. Cuestiona que deba asumir la promotora los suministros de agua y electricidad reclamados de contrario. Argumenta que incurrió el Magistrado en un error en la valoración de la prueba al imputar al comitente el importe de suministros generados en la ejecución y en la realización de reparaciones o correcciones, cuando los términos del contrato asignan al constructor la obligación de pago. En segundo término enuncia la infracción de las normas del Código Civil relativas al cumplimiento de los contratos "pacta sunt servanda" ( arts 1.091, 1.255 y 1.256 del C.C ), en relación a la no aplicación por el Juzgador de la estipulación undécima del contrato, en cuanto a la forma en que debía realizarse la liquidación económica de la obra para el caso de resolución del contrato por incumplimiento de la constructora. Razona que conforme a los términos del contrato, resuelto éste por causa del incumplimiento en el que incurrió el constructor, la liquidación de las obras se obtenía partiendo del importe de la obra ejecutada, a la que se deducirán las retenciones de certificaciones, así como las penalizaciones por retrasos en la ejecución de las obras y en el plazo final de éstas. Insiste en la procedencia de deducir las retenciones, sumas que sin embargo accedió el Magistrado que fueran devueltas a la constructora. Concluye que las retenciones, en el supuesto de incumplimiento imputable al constructor, se configuraban como una penalización adicional a la sanción por el retraso. En tercer lugar expresa disconformidad con la valoración de la prueba contenida en la Sentencia, con infracción además de los arts 1.091 y 1.255 C.C., en relación a la exención de responsabilidad a la constructora por las humedades apreciadas en el hueco del ascensor. Sostiene que aun cuando fuera dable apreciar un defecto en el proyecto y sus especificaciones técnicas, tratándose de una prescripción técnica aparentemente evidente, contenida en el Código Técnico de la Edificación, debió haber sido advertida por la constructora. De sus obligaciones propias derivadas de la LOE y las asumidas del contrato litigioso, debía responder de la correcta ejecución de las obras conforme a las normas técnicas de la edificación, asumiendo frente a la promotora los errores que pudiera contener el proyecto. Reprocha asimismo un error de valoración de las pruebas a propósito del importe al que ascienden los daños y perjuicios soportados por la dueña de la obra, provocados por los defectos constructivos y al incumplimiento del contrato que atribuye a la constructora. Alega que justificada la realización de los trabajos de reparación y el abono del coste facturado, debe reconocerse este importe como indemnización. Como quinto motivo de oposición, expresa haber infringido la resolución el art. 218 LEC en cuanto a la exhaustividad y congruencia respecto a las las pretensiones de las partes entorno a la liquidación del contrato. Destaca que el fallo omite pronunciamiento expreso relevante sobre la resolución del contrato y su liquidación. Finalmente insta la imposición de las costas a la parte contraria en caso de que se reconozca una estimación sustancial de las pretensiones.

La demandante en la instancia, quien intervino como constructora, se opone a la impugnación formulada de contrario e insta sean confirmados los pronunciamientos que combate la comitente. En relación a la reclamación formulada respecto al coste de los suministros, argumenta que las alegaciones que desarrolla la apelante sobre la supuesta diferencia entre coste de acometida o conexión y coste del suministro, del fluido suministrado se introducen ex novo en el recurso. Sostiene que deberá estarse a la fecha en la que se ha producido la recepción de las obras. A partir de entonces, que data esta parte el 24 de febrero de 2.017, la propiedad se debe asumir los gastos de suministro. Aun cuando se postergara a marzo el momento de la terminación y recepción de la obra, como se recoge en la Sentencia, defiende la carga de la promotora de asumir el abono de suministros en la cantidad de 9.071,12 euros. Replica que se asigne a la constructora un incumplimiento de contrato y por tanto que resulte procedente la observancia del procedimiento de liquidación contenido en la estipulación 11ª. Se desvincula del defecto apreciado en el hueco del ascensor, que encuentra origen en una deficiencia imputable al arquitecto proyectista. Defiende la improcedencia de la cuantía reclamada en la alzada como indemnización, al tratarse de un sobrecoste injustificado. Niega finalmente la presencia del defecto de incongruencia denunciado. Además de expresar desacuerdo con la impugnación planteada por la demandada en la instancia, la actora reconvenida, formuló recurso de apelación frente a las decisiones judiciales que le fueron desfavorables, principalmente relativas a las deficiencias apreciadas en la edificación que se atribuyen a la constructora por un defecto de ejecución, cuyo coste de reparación se detrae el crédito reclamado. En primer término invoca la infracción del art. 1.124 CC. , al razonar que impide apreciar un incumplimiento de la constructora cuando la promotora incurrió en una previa omisión de de sus obligaciones. Hace referencia al aval que en sustitución de las retenciones podía ser prestado. Relata que CASAS & REFORMAS podía solicitar a la finalización de los trabajos que las cantidades retenidas por el promotor fueran sustituidas por el aval que figura como Anexo VII del contrato. Recuerda que la promotora rechazó el modelo de aval remitido por correo electrónico de 14 de Marzo de 2016, (documento nº 12 de la demanda). Funda el segundo motivo de apelación que desarrolla en una nueva conculcación del art. 1.124 CC, al advertir que el mero retraso en la finalización de las obras, caso de existir, no resulta atribuible a la constructora y en cualquier caso no se trataría de incumplimiento esencial y resolutorio. El resto de los motivos de apelación que desarrolla, se fundan en un error en la valoración de la prueba por parte del Magistrado a quo. Reprueba las conclusiones alcanzadas por el Juzgador sobre el momento en que se tenían por finalizados los trabajos. Distingue entre la finalización de las obras y el estado, calidades y defectos que la obra pueda presentar para lo que la propia LOE y Código Civil establecen los plazos de garantía, prescripción y régimen de responsabilidades por todos conocidos. Concluye que además de incidir en una errónea e ilógica valoración de la prueba se infringe el art. 6 LOE. Aduce que las humedades presentes en la edificación, que a juicio del Magistrado de instancia han provocado el retraso, son responsabilidad última e imputables a la dirección facultativa. Finalmente expresa crítica sobre la liquidación final del contrato contenida en la Sentencia impugnada, al reprobar al procedencia de aplicar sanción por retraso. Se aquieta a asumir el coste de reparación por las deficiencias, en la cuantía consignada en la Sentencia de 11.393,56 euros. Y finalmente cuestiona la devolución de parte de las sumas abonadas por la comitente por IVA, en aplicación del art. 84 2º f, de la Ley 37/92.

SEGUNDO.- La controversia suscitada ante este Tribunal, las cuestiones que se someten a consideración de la Sala gravitan entorno a la interpretación y recto cumplimiento del contrato de obra suscrito entre los litigantes. Pugnan las partes sobre la pretendida atribución de responsabilidad a la constructora por un retraso en la terminación de la obra, así como respecto a las consecuencias jurídicas que puede anudarse a esta demora en la entrega de la obra. Otros de los aspectos que ha polarizado el debate suscitado en la litis ha sido el concerniente a la asignación de responsabilidad por las deficiencias presentes en la edificación. De forma conexa con las anteriores cuestiones, se presenta controvertida la concreción del perjuicio padecido por la promotora como consecuencia de la irregularidad de los trabajos de ejecución, el pago del coste de algunos suministros, así como sobre la petición de reintegro de las retenciones, y la devolución de pagos en concepto de IVA.

En la Sentencia dictada por el Juzgado de instancia se atribuyó a la constructora responsabilidad por el retraso en la entrega, al apreciar (fundamentos de derecho sexto y séptimo), que en atención a la entidad y naturaleza de las deficiencias presentes, (que comprometía la habitabilidad de la vivienda), no habiendo sido emitido certificado final de obra sino hasta el 5 de abril de 2.017, (documento nº 46 de la contestación), que debía apreciarse una demora en la culminación de los trabajos, cuya finalización se proyectó, por acuerdo entre las partes, para el 24 de febrero de 2017. La dueña de la obra quedaba facultada para instar, de conformidad con las condiciones pactadas en el contrato, su resolución, ex art. 1.124 CC. Expresó el Magistrado de instancia que en aquel escenario, debía procederse a la liquidación del contrato, conforme a las estipulaciones pactadas. Al coste de los trabajos ejecutados, 844.360,66 euros, (precio inicial incrementado con partidas opcionales), descuenta los pagos de IVA calculados de forma errónea, así como el coste de reparación por las deficiencias que atribuía a la mala praxis de la constructora.

La causa de pedir en la que se fundan la mayoría de las peticiones que plantean ambas partes litigantes, incluso las que presentan un cariz más jurídico, conectan con un reproche respecto a la valoración de la prueba realizada por el Magistrado de instancia, sobre la determinación de la fecha de entrega, la magnitud de las deficiencias, atribución de responsabilidad y consecuencias restitutorias.

En cuanto a la valoración de la prueba, como expresa la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2015, el Tribunal Constitucional, en su labor de interpretación del artículo 24 de la Constitución Española, ha elaborado la doctrina del error patente en la valoración de la prueba, destacando su relación directa con los aspectos fácticos del supuesto litigioso. Así, en las sentencias 29/2005, de 14 de febrero y 211/2009, de 26 de noviembre, destacó que "concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración". En la sentencia número 55/2001, de 26 de febrero, el Tribunal enumera los requisitos que deben concurrir para apreciar vulneración de la tutela judicial efectiva, en particular, que el error debe ser patente, es decir, "inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia".

Quiere ello decir que no todos los errores sobre valoración de la prueba tienen relevancia constitucional, sino que como recoge la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio 2012 es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º) que se trate de un error fáctico -material o de hecho- es decir, sobre las bases fácticas que han servido para sustentar la decisión; y

2º) que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales.

No obstante, la Sala, en cuanto órgano "ad quem", tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ("quaestio facti") como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ("quaestio iuris") para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y substantivas de aplicación al caso ( SSTS. 21/abr/93 [ RJ 1993, 3111], 18/feb/97 [ RJ 1997, 1427], 5/may/97 [ RJ 1997, 3669], 31/mar/98 [RJ 1998, 2038], y STC 15/ene/96 [RTC 1996, 3], pero en cualquier caso, al apelante, siempre que alegue error en la valoración de la prueba como fundamento de su recurso, se le debe exigir un "plus", que no es más que acreditar que su discrepancia valorativa está fundada en una equivocación del juez patente, evidente y contraria a la lógica por absurda, pues de lo contrario debe prevalecer el convencimiento al que ha llegado el juzgador de instancia.

TERCERO.- En atención a la evidente implicación que presentan las cuestiones suscitadas por las partes en el planteamiento de los distintos motivos de apelación, como quiera que por la demandante en la instancia se plantea una impugnación más extensa, al rebatir incluso del pronunciamiento resolutorio ínsito que se deriva de la Sentencia dictada por el órgano judicial de primer grado, procede comenzar el análisis, por el orden de cuestiones que propone, de la impugnación que articula CASAS Y REFORMAS 2012 SLU, demandante en la instancia. Algunas de las consideraciones que se realicen servirán para adelantar el examen de las peticiones que formula la contraparte.

Argumenta la constructora que se ha producido un infracción del art. 1.124 CC. , ya que el promotor no podía instar la resolución del contrato cuando había incurrido en un previo incumplimiento, cuando rehusó aceptar el aval ofrecido por la constructora en sustitución de las retenciones. Cita la comunicación remitida por la comitente el 14 de marzo de 2.016, (documento nº 12 de la demanda) como reveladora del incumplimiento que asigna a la promotora. Concluye que la negativa injustificada a firmar el aval ofrecido supone un claro incumplimiento por el promotor, que le inhabilita para promover la resolución.

Dispone el art. 1124 CC: " la facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o loa resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos". Es doctrina reiterada por el TS (véanse, entre otras muchas, SSTS 9-XII-2004 o 13-V-2004) la que afirma que el art. 1124 CC ha de ser interpretado restrictivamente, exigiéndose un verdadero y propio incumplimiento de las obligaciones que le incumbieren, incumplimiento que ha de ser grave, de tal forma que la facultad resolutoria de los contratos requiere no sólo la concurrencia de una voluntad del infractor, obstativa al cumplimiento, sino que la vulneración de lo pactado resulte grave o esencial, sin que baste aducir el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias que, por su entidad no decisiva, no impiden que el acreedor obtenga el resultado económico que lo movió a actuar; y así, para que la acción resolutoria implícita establecida en el párrafo primero del artículo 1.124 del Código Civil pueda prosperar, es preciso que quien la alegue acredite en el proceso correspondiente, entre otros, los siguientes requisitos: 1º. La existencia de un vínculo contractual vigente entre quienes la concertaron; 2º. La reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo así como su exigibilidad; 3º. Que el demandado haya incumplido de forma grave las que le incumbían, estando encomendada la apreciación de este incumplimiento al libre arbitrio de los Tribunales de instancia; 4º. Que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta obstativa de éste que, de modo indubitado, absoluto, definitivo e irreparable la origine, y ello en relación con la esencia de lo pactado, sin que baste aducir el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias que no impidan por su escasa entidad, que el acreedor obtenga el fin económico del contrato, de tal manera que el incumplimiento ha de ser de tal entidad que impida el fin normal del contrato, frustrando las legítimas expectativas de la parte, aunque sin que pueda exigirse una aplicación literal de la expresión "voluntad deliberadamente rebelde", que sería tanto como exigir dolo; actuación que, entre otros medios probatorios, puede acreditarse por la prolongada inactividad o pasividad del deudor frente a los requerimientos de la otra parte contratante y 5º. Que quien ejercite esta acción no haya incumplido las obligaciones que le concernían salvo si ello ocurriera como consecuencia del incumplimiento anterior del otro, pues la conducta de éste, es la que motiva el derecho de resolución de su adversario y le libera de su compromiso.

Reprocha la contratista que la promotora no aceptó el aval ofrecido, conforme a las condiciones pactadas, en sustitución de las retenciones practicadas. Y sostiene que ello representa un incumplimiento del contrato, de los términos acordados en la estipulación octava, que le imposibilita para promover la resolución. Resulta necesario realizar una lectura del contrato litigioso para emitir juicio acerca de la queja que expresa la apelante. Sobre la interpretación de los contratos, el Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, en la Sentencia 405/2015 de 2 de julio de 2015, Rec. 1660/2013 declaraba: " 2.- El principio rector de la labor de interpretación del contrato es la averiguación o búsqueda de la voluntad real o efectivamente querida por las partes. Esta búsqueda de la intención común de las partes se proyecta, necesariamente, sobre la totalidad del contrato celebrado, considerado como una unidad lógica y no como una mera suma de cláusulas, de ahí que la interpretación sistemática ( art. 1285 del Código Civil ) constituya un presupuesto lógico-jurídico de esta labor de interpretación.

No obstante, el sentido literal, como criterio hermenéutico, es el presupuesto inicial, en cuanto que constituye el punto de partida desde el que se atribuye sentido a las declaraciones realizadas, se indaga la concreta intención de los contratantes y se ajusta o delimita el propósito negocial proyectado en el contrato.

Cuando los términos son claros y no dejan duda alguna sobre la intención de los contratantes, la interpretación literal no sólo es el punto de partida sino también el de llegada del fenómeno interpretativo, e impide que, con el pretexto de la labor interpretativa, se pueda modificar una declaración que realmente resulta clara y precisa. A ello responde la regla de interpretación contenida en el párrafo primero del art. 1281 del Código Civil (" si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes, se estará al sentido literal de sus cláusulas ").

Pero, en otro caso, la interpretación literal también contribuye a mostrar que el contrato por su falta de claridad, por la existencia de contradicciones o vacíos, o por la propia conducta de los contratantes, contiene disposiciones interpretables, de suerte que la labor de interpretación debe seguir su curso, con los criterios hermenéuticos a su alcance ( arts. 1282 - 1289 del Código Civil ), para poder dotar a aquellas disposiciones de un sentido acorde con la intención realmente querida por las partes y con lo dispuesto imperativamente en el orden contractual.

Así lo hemos declarado en la sentencia núm. 196/2015, de 17 de abril .

3.- Afrontar cuestiones de interpretación de los contratos, como materia del recurso de casación, exige tener en cuenta que los artículos 1281 a 1289 del Código Civil no contienen meras reglas orientadoras para el intérprete, a fin de que el mismo, por ser lógicas o de buen sentido, las pueda utilizar, si lo considera pertinente, en la búsqueda de la llamada voluntad de los declarantes. Tales preceptos contienen verdaderas normas jurídicas imperativas de las que aquel debe hacer uso en el desarrollo de su actividad; precisamente por ello, la infracción de las mismas abre la posibilidad de acceso a la casación por la vía que permite el artículo 477, apartado 1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , lo que, al fin, implica que el control de la interpretación sea, en éste recurso, sólo de legalidad".

Las reglas hermenéuticas establecidas en el Código Civil para la interpretación de los contratos, parten, con carácter general, de la disposición contenida en el artículo 1.281 de dicho Código , según el cual "si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes se estará al sentido literal de sus cláusulas". Y es que no se estima procedente acudir a los criterios subsidiarios de interpretación establecidos en dicho texto legal cuando existen en el contrato objeto del presente litigio unos términos claros y precisos, que podrán exigir, cuanto más, un mero análisis gramatical de su significado, pero no su integración con otros elementos ajenos a dichas cláusulas. En este sentido, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 1997, núm. 408/1997, rec. 1836/1993 (Pte: O'Callaghan Muñoz, Xavier) "La interpretación del contrato -o de cláusulas contractuales- pretende la averiguación y comprensión del sentido y alcance del consentimiento, es decir, de las declaraciones de voluntad de las partes contratantes. El Código civil da una serie de normas de interpretación a partir del art. 1281 combinando los criterios subjetivos (averiguación de la voluntad real o intención común de los contratantes) y objetivo (significado objetivo, de acuerdo con los usos de las declaraciones). El punto de partida de la interpretación es la letra de la cláusula o cláusulas del contrato, tal como dispone el primer párrafo del art. 1281: si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes se estará al sentido literal de sus cláusulas. Las normas o reglas interpretativas contenidas en arts. 1281 a 1289 ambos inclusive del CC que, constituyen un conjunto subordinado y complementario entre si, de las cuales tiene rango preferencial y prioritario, la correspondiente al pfo. 1º del art. 1281 de tal manera que si la claridad de los términos de un contrato no dejan duda sobre la intención de las partes, no cabe la posibilidad de que entren en juego las restantes reglas contenidas en los artículos siguientes, que vienen a funcionar con el carácter de subordinadas respecto de la que preconiza la interpretación literal".

La Sala, tras analizar la estipulación contractual que preveía la sustitución de las retenciones por avales, no puede sino rechazar el argumento que desarrolla la apelante. Y es que en modo alguno puede contemplarse que pudiera reclamar la contratista la sustitución de los avales si no se había finalizado o al menos próxima la entrega de la obra. Ello no se produjo sino el 5 de abril, cuando finalmente se emite certificado final de obra y se recepciona la obra. Es por ello que no cabe apreciar el previo incumplimiento que se asigna a la promotora, quien podía instar la resolución del contrato como cumplidora de sus obligaciones.

CUARTO.- Como segundo motivo de apelación, reprueba la contratista la decisión judicial de resolver el contrato, por contravención del art. 1.124 CC. , en relación con la doctrina jurisprudencial sobre incumplimiento esencial. Aduce la apelante que el mero retraso en el cumplimiento, caso de ser apreciado, no resulta imputable a la constructora y no puede tener la consideración de esencial y resolutorio. De forma relacionada con el anterior argumento, como tercer motivo arguye que se apreció de forma errónea por el Juzgador de instancia que las obras no hubieran culminado el 27 de febrero de 2.017. Sostiene que el promotor se negó de forma injustificada a recepcionar la obra. Distingue entre la finalización de las obras y el estado, calidades y defectos que la obra pueda presentar, para lo que la propia LOE y Código Civil establecen los plazos de garantía, prescripción y régimen de responsabilidades por todos conocidos. Concluye que además de incidir en una errónea e ilógica valoración de la prueba se infringe el art. 6 LOE.

Ambos motivos de apelación deben ser examinados de forma conjunta, por su evidente implicación, referida a la apreciación por el Juzgador de retraso responsable por el constructor en la fecha de entrega y las consecuencias jurídicas derivadas. Desarrolla en este punto el Magistrado de instancia consideraciones jurídicas a cuenta de la recepción de la obra, con cita del art. 6 y 12 LOE, las cuales por acertadas deben darse por reproducidas. Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, en la Sentencia 860/2011 de 5 Dic. 2011, Rec. 426/2008 declaraba: "De la recepción de la obra se ocupa de una forma novedosa, al menos para las obras privadas, el artículo 6 de la LOE considerando como tal " el acto por el cual el constructor, una vez concluida ésta, hace entrega de la misma al promotor y es aceptada por éste" , con la precisión de que no distingue entre recepción provisional y definitiva, como era práctica habitual, al objeto de facilitar con la primera su comprobación.

Certificado final y recepción son dos fases distintas del mismo proceso constructivo, con significación jurídica asimismo diferente. Aquel se expide por el director de la obra y el de la ejecución y en él se verifica si se ha construido conforme a sus especificaciones, poniendo de manifiesto los vicios o defectos que aprecie. Sirve, además, como punto de partida de la llamada "recepción tácita ", del artículo 6.4 , entendiendo como tal aquella que se produce transcurridos treinta días desde que se expide sin que el promotor ponga de manifiesto reservas o rechace motivadamente la entrega. La recepción tiene carácter necesario, supone que la obra ha sido ejecutada correctamente y se documenta en la forma que la citada disposición previene, con la incorporación del certificado final de obra y con la intervención al menos del promotor y el constructor.

El certificado final se configura, además, como el último instrumento de control de la obra por parte de los técnicos. Su expedición incondicional no hace sino avalar la correcta ejecución de las medidas relacionadas con el proyecto, la dirección y vigilancia o inspección, haciéndoles responsables de la veracidad y exactitud de dicho documento (artículo 17.7)". expresaba asimismo: la recepción definitiva no funciona como sistema de cobertura de los daños, sino como señalamiento de la terminación de las obras y de la fecha a partir de la cual el dueño de la obra se reserva el derecho de examinarla y de poner de manifiesto sus reservas o el rechazo motivado por escrito. Ciertamente, este derecho del dueño de la obra no dura indefinidamente, sino que tiene que ejercitarlo dentro de los treinta días para evitar que la recepción se produzca y el momento de la recepción funcione como punto de partida de las garantías establecidas por la ley, sin perjuicio de las relaciones que en otro orden de cosas puedan hacerse efectivas entre la promotora y la constructora con relación el contrato de arrendamiento de obra concertado pues la tesis de que las personas o entidades que intervinieron en la ejecución quedan liberados de responsabilidad con la entrega y recepción de la obra puede ser admisible respecto de los vicios manifiestos o aparentes aceptados por el interesado no respecto de aquellos que no pudieron tenerse en cuenta en dicho momento o que al cabo de un tiempo se ponen de manifiesto, como tampoco implica una conformidad a posibles incrementos o disminuciones de obra no susceptibles de conocerse a simple vista, como corolario lógico al deber de realizar un cumplimiento exacto de la prestación que incumbe a quienes la hicieron posible en virtud del contrato y en función de la propia naturaleza de las obras".

Conforme al contrato, estipulación octava: " cuando la contratista considere terminadas las obras, y hechas las pruebas necesarias para asegurarse de que todo lo construido está completamente acabado y que el funcionamiento de las instalaciones es el correcto, lo comunicará por escrito a la Dirección Facultativa y a la propiedad para que, previo acuerdo y en el plazo máximo de quince días, se proceda por estas a la revisión de las obras para comprobar que han sido ejecutadas con arreglo al proyecto y demás documentos del contrato. De ser así, se extenderá un Acta de Recepción de Obra suscrita por la Dirección Facultativa y ambas partes contratantes, dándose las obras por finalizadas. En el caso de que la ejecución de las obras no se ajustase a lo estipulado o no estén totalmente terminadas, el contratista vendrá obligado a rehacerlas o a terminar las que quedasen pendientes. En este caso, se redactará un acta de disconformidad en la que se harán constar las obras o reparaciones pendientes, y se establecerá un plazo para su ejecución. Transcurrido este plazo se inspeccionará nuevamente la obra, y si ésta se encontrase en condiciones de ser recibida, se formalizará el Acta de Recepción de la Obra. La fecha del Acta de Recepción de la Obra es la que será aplicada a todos los efectos del contrato como fecha de terminación y entrega de la obra. Cuando las obras se terminen dentro de las fechas fijadas para su ejecución, los días transcurridos entre la focha de comunicación de que los trabajos han finalizado y los de la fecha de la firma del Acta de Recepción de Obra, no se considerarán como días transcurridos a efectos de las penalizaciones por retrasos que fija la Estipulación Séptima. Ahora bien, si la Recepción de Obra no se puede efectuar porque las obras no se ajustan a lo estipulado o están pendientes de ultimar, los días transcurridos desde la fecha de la comunicación hasta la fecha de la Recepción do Obra, si se considerarán como retrasos de obra, aplicándose a los mismos lo indicado en la mencionada Estipulación Séptima".

La Sala comparte las conclusiones que extrae el Magistrado de instancia tras valorar los medios de prueba practicados, (que se exponen el fundamento de derecho sexto), en especial las periciales obrantes en autos, sin que las consideraciones que desarrolla en este punto la constructora apelante conduzcan a considerar ilógicas o erróneas aquéllas, el relato fáctico que estima probado el Magistrado a quo, a partir del cual extrae las consecuencias jurídicas. La sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª de 3 de noviembre de 2016, entre otras, vuelve a realizar un análisis pormenorizado de lo que supone la valoración de la prueba pericial. Así dice:

"Con carácter general, esta Sala, en su sentencia núm. 702/2015, de 15 de diciembre , ha contemplado la doctrina jurisprudencial sobre la revisión de la prueba pericial destacando, entre otros extremos, lo siguiente:

"[...] Una vez hechas las anteriores consideraciones cabe añadir que: "En nuestro sistema procesal, como es sabido, viene siendo tradicional sujetar la valoración de prueba pericial a las reglas de la sana crítica. El artículo 632 de la LEC anterior establecía que los jueces y tribunales valorasen la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a someterse al dictamen de peritos, y la nueva LEC, en su artículo 348 de un modo incluso más escueto, se limita a prescribir que el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, no cambiando, por tanto, los criterios de valoración respecto a la LEC anterior.

"Aplicando estas reglas, el Tribunal, al valorar la prueba por medio de dictamen de peritos, deberá ponderar, entre otras cosas, las siguientes cuestiones:

" 1°.-Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro: STS 10 de febrero de 1.994.

" 2°.-Deberá también tener en cuenta el tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes: STS 4 de diciembre de 1.989.

" 3°.-Otro factor a ponderar por el Tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes: STS 28 de enero de 1.995.

" 4°-También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la nueva LEC a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes: STS 31 de marzo de 1.997.

" La jurisprudencia entiende que en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos se vulneran las reglas de la sana crítica:

"1°.-Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en tomo al resultado del dictamen pericial STS 17 de junio de 1.996.

" 2º.-Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente, etc. STS 20 de mayo de 1.996.

" 3°.-Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes: STS 7 de enero de 1.991.

"4°. Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios o lleven al absurdo.

"5º. Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad: STS 11 de abril de 1.998.

"6º. Cuando los razonamientos del Tribunal en torno a los dictámenes sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios: STS 13 de julio de 1995.

"7º. Cuando los razonamientos del tribunal en tomo a los dictámenes lleven al absurdo: STS 15 de julio de 1.988".

En modo alguno resulta dable apreciar que el 27 de febrero de 2.017 la obra hubiera finalizado, ya que presentaba graves deficiencias que afectaban a diversas estancias de la vivienda y comprometían la seguridad y habitabilidad. Tomando en consideración el estado de la obra en aquella fecha, se aprecían importantes diferencias cuantitativas y cualitativas, en relación con el resultado final concretado en el momento en el que se emite el certificado final de obra. Y es que las partidas que presentaban defectos o estaban no finalizadas era extensa y revestían importancia notable, (documento nº 22 de la contestación). Así lo razona de forma extensa el Magistrado de instancia, con base en las periciales aportadas a la litis. Las deficiencias, las humedades presentes viciaban de forma evidente la habitabilidad y seguridad de quienes pudieran habitar la misma, ya que se encontraban presentes en algunos dormitorios. Como expresó el arquitecto técnico D. Dionisio, quien asumió la dirección de la ejecución, no era posible una recepción con reservas, debido a que los vicios presentes provocaban la aparición de humedades importantes. Coincidió en este punto el arquitecto superior que conformó la dirección facultativa, D. Efrain. Cobra especial significación que el certificado final de obra no se emite hasta el 5 de abril de 2.017, momento en el que se produjo la terminación de los trabajos y se puso a disposición del promotor la obra. Se analizaron por el Juzgador de instancia de forma individualizada las deficiencias observadas, expresando el Magistrado un razonamiento lógico y coherente en cuanto al origen y atribución de responsabilidad, siendo que se apreció una defectuosa ejecución, por una incorrecta impermeabilización, imputable a la constructora, que distan con mucho de una mera lista de defectos o terminaciones incorrectas.

QUINTO.- A través del cuarto motivo de apelación, cuestiona la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador respecto a la imputación de responsabilidad por los defectos apreciados, así como si los mismos motivaron el retraso discutido. Se refiere en este punto la contratista apelante a dos de las patologías que se imputan a la misma: las humedades presentes en dormitorios de la planta -2, y de otro, a las deficiencias localizadas en la ventana de la cocina. Afirma que estos defectos no provocaron el retraso. Y se desvincula de estas imperfecciones, al señalar que son responsabilidad última de la dirección facultativa.

Resulta de aplicación la La Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación. Tiene por objeto esta norma, como establece su primer artículo, regular en sus aspectos esenciales el proceso de la edificación, estableciendo las obligaciones y responsabilidades de los agentes que intervienen en dicho proceso, así como las garantías necesarias para el adecuado desarrollo del mismo, con el fin de asegurar la calidad mediante el cumplimiento de los requisitos básicos de los edificios y la adecuada protección de los intereses de los usuarios. Declaraba su Exposición de Motivos, que trata de "fomentar la calidad incidiendo en los requisitos básicos y en las obligaciones de los distintos agentes que se encargan de desarrollar las actividades del proceso de la edificación, para poder fijar las responsabilidades y las garantías que protejan al usuario y para dar cumplimiento al derecho constitucional a una vivienda digna y adecuada", la ley se ve obligada a determinar cuáles sean tales requisitos básicos ya que ellos han de ser los que determinen el nivel de exigencia, y, por tanto, de calidad que deba prestarse y que los ciudadanos tengan derecho a esperar y reclamar. A ello dedica en exclusiva la LOE su Capítulo II bajo la denominación "exigencias técnicas y administrativas de la edificación", capítulo integrado por un solo artículo, el número 3 que, bajo el título "requisitos básicos de la edificación", desgrana un conjunto de requisitos básicos que, "con el fin de garantizar la seguridad de las personas, el bienestar de la sociedad y la protección del medio ambiente", deberán satisfacerse en la proyección, construcción, mantenimiento y conservación de los edificios la LOE, una vez precisados los requisitos que se consideran básicos y apuntada su definición, por vía de las prestaciones que cada uno entraña, establece que "El Código Técnico de la Edificación es el marco normativo que establece las exigencias básicas de calidad de los edificios y de sus instalaciones, de tal forma que permite el cumplimiento de los anteriores requisitos básicos (...)", añadiendo el último inciso que "podrá completarse con las exigencias de otras normativas dictadas por las Administraciones competentes y se actualizará periódicamente conforme a la evolución de la técnica y la demanda de la sociedad". Por tanto, la concreción técnica del cumplimiento de los requisitos básicos de la edificación pasa un conjunto de normas debidamente compiladas el Código Técnico como el marco normativo que contendrá las exigencias técnicas y tecnológicas básicas cuyo cumplimiento garantice el nivel de calidad mínimo, si bien este nivel mínimo se precisa, señalándose, como hemos visto, que la calidad se entiende referida al cumplimiento de los requisitos básicos previamente determinados, sin alcanzar a otros aspectos que, aunque en abstracto pudieran afectar a la calidad, no tiene cabida en alguno de los requisitos enumerados en el artículo 3 ya visto. Más aún, ni siquiera la calidad definida en el Código abarcará la totalidad de los casos comprendidos en el artículo 3 ya que expresamente se excluyen las exigencias básicas atinentes a los requisitos de funcionalidad, que son expresamente excluidos por la D.F. 2.ª. Es por eso que el Código Técnico de la Edificación, siguiendo esta línea, regula el proceso de la calidad en la construcción, estableciendo las exigencias básicas de calidad de los edificios que aseguren el cumplimiento de los requisitos que consideran básicos para conseguir los fines perseguidos como signo de calidad al tiempo que pretende clarificar, armonizar y completar la normativa sobre la materia. Con ello, conforma un ámbito normado cuya infracción constituye el reverso de la lex artis y, por tanto, la fuente de responsabilidad, justificación jurídica concretada de la responsabilidad que pronuncia, de forma genérica, el artículo 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación.Pues bien, para el CTE, la calidad se proyecta sobre tres niveles: la calidad técnica (proyecto y dirección); la calidad de los materiales; y la calidad con que se ejecutan las unidades de obra.

Al respecto, la figura del constructor, se define en el artículo 11 de la LOE como "el agente que asume, contractualmente ante el promotor, el compromiso de ejecutar con medios humanos y materiales, propios o ajenos, las obras o parte de las mismas con sujeción al proyecto y al contrato". La responsabilidad de la constructora nace del incumplimiento de las obligaciones que ya antes del artículo 11 LOE venía reconociendo la jurisprudencia: la de ejecutar la obra con arreglo al proyecto, a la legislación aplicable y a la instrucción del director de obra y del director de la ejecución de la obra, a fin de alcanzar la calidad exigida en el proyecto. Sus obligaciones son básicamente las que especifica el propio artículo citado y, desde luego, las resultantes derivadas de ellas y del buen hacer constructivo o "lex artis". Responde de los daños materiales por vicios o defectos derivados de impericia, falta de capacidad profesional o técnica, negligencia o incumplimiento de las obligaciones atribuidas al jefe de obra y demás personas físicas o jurídicas que de él dependan.

Si bien no es objeto de análisis la asignación de responsabilidad a los técnicos que conformaron la dirección facultativa, sí merece algún comentario y reflexión la figura del arquitecto superior y del arquitecto técnico, en tanto que la constructora desplaza a la conducta de estos agentes de la edificación el origen de la patologías reseñadas. En todo caso conviene reparar en que para el caso de que finalmente se confirmare la responsabilidad última del constructor, ello no obsta a que pueda apreciarse, en otro procedimiento judicial, un nexo de solidaridad pasiva respecto de la imputación de responsabilidad por los referidos defectos.

Se ha de comprobar en la presente litis si las deficiencias observadas guardan relación con defectos de ejecución, por inobservancia por la contratista de la lex artis. En relación a los arquitectos de conformidad con el art. 12 LOE es el agente que, formando parte de la dirección facultativa, dirige el desarrollo de la obra en los aspectos técnicos, estéticos, urbanísticos y medioambientales, de conformidad con el proyecto que la define, la licencia de edificación y demás autorizaciones preceptivas y las condiciones del contrato, con el objeto de asegurar su adecuación al fin propuesto. Es obligación del arquitecto no sólo de redactar un proyecto técnicamente viable, sino de asumir la dirección de la obra durante la ejecución, de manera tal que ésta pueda ser llevada a su práctica material de acuerdo con lo proyectado. Asume la misión y responsabilidad de dirigir conforme al proyecto el desarrollo de la obra en los aspectos técnicos, estéticos y urbanísticos, y medio ambientales así como la coordinación con los demás técnicos que, puedan bajo su supervisión dirigir unidades o proyectos parciales de ejecución. La LOE le asigna además funciones de: verificar el replanteo y la adecuación de la cimentación y de estructura proyectadas a las características geotécnicas del terreno; resolver las contingencias que se produzcan en la obra y consignar en el Libro de órdenes y Asistencias las instrucciones precisas para la correcta interpretación del proyecto; elaborar eventuales modificaciones del proyecto que vengan exigidas por la marcha de la obra siempre que las mismas se adapten a las disposiciones normativas contempladas y observadas en la redacción del proyecto; elaborar y suscribir la documentación de la obra ejecutada parta entregarla al promotor con los visados que en su caso fueren preceptivos. El art. 13 LOE señala que " El director de la ejecución de la obra es el agente que, formando parte de la dirección facultativa, asume la función técnica de dirigir la ejecución material de la obra y de controlar cualitativa y cuantitativamente la construcción y la calidad de lo edificado, siendo obligación del mismo dirigir la ejecución material de la obra comprobando los replanteos, los materiales, la correcta ejecución y disposición de los elementos constructivos y de las instalaciones, de acuerdo con el proyecto y con las instrucciones del director de obra". Y como razona la sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén de 17 de enero de 2011: " Se ha venido a recoger la doctrina jurisprudencial sobre la responsabilidad del director de ejecución de la obra, que sigue siendo plenamente aplicable.: "las atribuciones de los arquitectos técnicos han sido perfectamente perfiladas por la jurisprudencia, diciendo al respecto la STS de 10 de marzo de 2004 , en resumen de la misma que: "Los Arquitectos Técnicos asumen la importante función de llevar a cabo actividades de inspeccionar, constatar y ordenar la correcta ejecución de la obra, lo que les impone por ley mantener contactos directos, asiduos e inmediatos con la misma, conservando la necesaria autonomía profesional operativa, de la que pueden derivar las correspondientes responsabilidades ( sentencias de 13-2-1984 , 18-12-1999 y 18-12-2001 ), pudiendo concurrir responsabilidad con las procedentes de las irregularidades del proyecto, sólo imputables al Arquitecto, ( sentencias de 5-2-1993 y 22-9-1994 ). Entre otras funciones de los Arquitectos Técnicos está la de llevar a cabo las correcciones necesarias para evitar daños ( sentencia de 15-5-1995 ), a fin de conseguir la finalidad del contrato, que no es otra que se alcance la ejecución de una obra bien hecha y segura. Los Arquitectos Técnicos no son precisamente meros ayudantes del Arquitecto director de la construcción, sino ayudantes técnicos de la obra y sirven al Arquitecto en cuanto sirven a la obra técnicamente considerada ( sentencias de 15-7-1987 y 5-12-1998 ), por lo que han de desempañar correctamente la función que les incumbe, y, entre otras, inspeccionar los materiales, cuidar el cumplimiento correcto de las ejecuciones materiales y llevar a cabo las comprobaciones que se hubieranomitido ( sentencias de 18-9-2001 )". En el mateix sentit la nostra Sentència de data 24 d'abril de 2003 "

Expuesto lo anterior, procede analizar de forma individualizada las deficiencias que menciona la constructora en su impugnación. En el caso de las humedades apreciadas en la ventana de la cocina, se aprecia una patología semejante a la observada en el hueco de la escalera, abertura situada en una cubierta plana transitable, cuyo análisis se expone con acierto por el perito de la demandada, D. Fermín, cuyo dictamen destaca por su rigor científico y extenso estudio técnico-jurídico, en cuanto a la aplicación del Código Técnico de la Edificación. Se contiene un estudio más preciso, extenso y fundado que el realizado por el perito D. Fructuoso, quien elaboró informe aportado como documento nº 46 de la demanda. Poco aporta al análisis sobre el origen de las patologías, el informe elaborado por el perito Sr. Héctor, aportado por la demandada, ya que la intervención del citado técnico consistió en supervisar los trabajos de reparación de los defectos a instancia de la propiedad. En el caso de las humedades presentes en la ventana de la cocina, al gual que sucedió con el hueco del ascensor, respecto al que apreció el Magistrado de instancia, se aprecia un defecto de diseño en el proyecto, no atribuible a la contrata. Como expone el perito Sr. Fermín, la ventana no cuenta con la diferencia de altura, diferencia entre jambas de 35cm., que sirva de barrera lateral para garantizar la estanqueidad. No se ha revelado que la ventana, el vierteaguas carezca de una correcta impermeabilización. El proyecto no preveía esta barrera, diferencia de altura que garantizara la estanqueidad. No puede trasladarse a la constructora la obligación de resarcir a la comitente por el coste de reparación de esta partida, conforme a la cuantía contenida en la Sentencia, 2.334,73 euros, pues ningúin defecto de ejecución o terminación se aprecia.

En cuanto a las humedades de los dormitorios 2, 3, 4 y 5 de la planta -2, si bien resulta dable apreciar, como apuntaba el perito Sr. Fermín, un defecto en el diseño, al ser eliminados los iniciales canalones, (extremo en el que coincide CEMOSA, informe que se adjunta al aportado por el Sr. Fructuoso), y ser la pendiente del vierteaguas inadecuada, procede hacer responsable a la constructora en la aparición de las filtraciones, como expuso aquel experto en el acto del juicio, por la omisión de goterón y por el defecto en la impermeabilización de los paramentos verticales, paramentos situados bajo las ventanas a media altura de la pared, que se han manifestado en humedades en paredes interiores de las habitaciones.

Como se ha avanzado, se aprecian semejanzas en el análisis técnico de la patología presente en el hueco del ascensor con la humedad que afectaba a la ventana de la cocina, por la configuración de los espacios, como expuso de forma brillante el perito Sr. Fermín. Se analiza aquí uno de las causas de apelación que introducía la promotora, (motivo tercero). Como así se apreció por el Magistrado de instancia, con alusión al informe del perito propuesto por la comitente, Sr. Fructuoso, la patología guarda relación con la iandecuada solución empleada en el remate con el canto de forjado. En el informe de CEMOSA que este perito acompaña a si dictamen se expresa que el origen de la lesión puede ser un incorrecto rematado de las láminas asfálticas con los paramentos y no ser efectivo el diseño de la cubierta. En este punto, el perito Sr. Fermín se remite al CTE que prevé, ("Protección frente a la humedad" en su cap. 2.4 dedicado a cubiertas y Art. 2.4.4.1.9), que en los accesos y aberturas situados en un paramento vertical en una cubierta deben realizarse mediante la ejecución de un desnivel a modo de peldaño de 20 cm. de altura como mínimo (impermeabilizado y rematado 15 cm. en las jambas laterales) o bien mediante el retranqueo del hueco (puerta de salida) respecto al paramento vertical 1.00 m. como mínimo debiendo tener el suelo una pendiente del 10% de evacuación de aguas hacia el exterior. Claramente observó un defecto de diseño de Proyecto ya que no prescribe en el punto singular "Acceso a cubierta", ninguna de las soluciones constructivas descritas y obligatorias en el CTE- HS en su apartado 2.4.4.1.9 Accesos y aberturas"(no se grafía una pendiente del 10% en la zona de ascensor). La contrata ejecutó la partida conforme a las especificaciones del Proyecto sin que se advierta error de ejecución. Es por ello y avanzando respecto a uno de los puntos cuestionados por la promotora en la impugnación por ella planteada, procede confirmar la decisión judicial de relevar a la contratista de responsabilidad por esta patología.

SEXTO.- Expresaba la constructora, (entre los argumentos contenidos en el quinto motivo de apelación), disconformidad con la devolución de los importes de IVA que se abonaron aplicando un porcentaje erróneo, ex art. 84 de la Ley de IVA. No cuestiona la irregularidad detectada en la aplicación del tipo, ya que fue corregido a partir de la quinta certificación. Niega haber asumido el compromiso de reintegrar aquellos importes abonados en exceso por la promotora a un tipo erróneo. Este Tribunal confirma la decisión judicial combatida, al apreciar, como expuso el Magistrado de instancia, que consta probado que las partes alcanzaron un acuerdo por el cual se comprometía la contrata a devolver las cantidades abonadas por IVA calculadas de forma errónea, como se desprende de los documentos nº 58 y 59 de la contestación.

Antes de abordar la problemática que suscita la liquidación del contrato, sobre la que plantean las partes litigantes planteamientos divergentes, procede analizar algunas de las peticiones de partidas que podrían tener relevancia en aquella operación y que suscitaba la promotora, demandada reconviniente, en su escrito de apelación. Sostiene, como primer motivo de apelación, que incurrió el Magistrado de instancia en un error en la valoración de la prueba respecto al importe de los suministros cuyo reintegro reclama la contrata, por importe de 10.765,20 euros. En apoyo de la reclamación que formulaba la constructora aportaba documento nº 22 en el que se adjuntaban las facturas cuyo reintegro reclamada. Tomando en consideración la fecha en la que se produjo la entrega, el 5 de abril de 2.017, conforme a lo expuesto en párrafos anteriores, en atención a los períodos de consumo que se recogen en las distintas facturas aportadas, procede imputar a la dueña de la obra el consumo posterior a aquella fecha, en la suma de 6.495,36 euros. En relación a la factura de ACOSOL 72231 procede realizar un cálculo proporcional al período que se inició el 5 de abril. Se han de excluir las facturas 55341 de ACOSOL, así como las de ENDESA terminada en 8812 y la finalizada en 9627, siendo de cargo de la promotora asumir el importe de las facturas por consumos de electricidad por lecturas posteriores a la entrega.

Como cuarto motivo de apelación, expresaba la promotora su disconformidad con la valoración de la prueba, a propósito del importe al que ascienden los daños y perjuicios soportados por la dueña de la obra, provocados por los defectos constructivos y al incumplimiento del contrato que atribuye a la constructora. Alega que justificada la realización de los trabajos de reparación y el abono del coste facturado, debe reconocerse este importe como indemnización. La Sala confirma el pronunciamiento impugnado, (desarrollado en el fundamento de derecho séptimo), por resultar lógica y acertada la apreciación de que el coste de los perjuicios irrogados para la comitente, por causa de las patologías de las que se hace responsable a la contrata ascienden a la suma recogida en la Sentencia, sin que pueda engrosar la indemnización por otros gastos afrontados, que no guardan relación con la reparación de las patologías que se imputan a la actota reconvenida, debiendo mantenerse la cuantificación contenida en la pericial inicial aportada por la propia perjudicada.

Como quinta causa de apelación razonaba la promotora que había incurrido la Sentencia en falta de exhaustividad y congruencia, en alusión a la falta de pronunciamiento expreso respecto a la petición que formulaba en la reconvención de liquidación del contrato por causa del incumplimiento de la constructora conforme a la cláusula undécima del contrato. La congruencia exige una correlación entre los pedimentos de las partes y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir. Adquiere relevancia constitucional, con infracción no sólo de los preceptos procesales ( art. 218.1 LEC) , sino también del art. 24 CE, cuando afecta al principio de contradicción, si se modifican sustancialmente los términos del debate procesal, ya que de ello se deriva una indefensión a las partes, que al no tener conciencia del alcance de la controversia no pueden actuar adecuadamente en defensa de sus intereses. A su vez, para decretar si una sentencia es incongruente o no, en su modalidad extra petita, ha de comprobarse si se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo solicitado por las partes; para lo que se exige un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación, y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito.

En cuanto a la suficiencia de la motivación, la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de enero de 2014 ( ROJ: STS 49/2014) declara: " Conviene recordar que el Tribunal Constitucional "ha venido declarando que la tutela judicial efectiva delart. 24.1 CEincluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes. La razón última que sustenta este deber de motivación reside en la sujeción de los jueces al Derecho y en la interdicción de la arbitrariedad del juzgador ( art. 117.1 CE) , cumpliendo la exigencia de motivación una doble finalidad: de un lado, exteriorizar las reflexiones racionales que han conducido al fallo, potenciando la seguridad jurídica, permitiendo a las partes en el proceso conocer y convencerse de la corrección y justicia de la decisión; de otro, garantizar la posibilidad de control de la resolución por los Tribunales superiores mediante los recursos que procedan, incluido el amparo" ( SSTC 108/2001, de 23 de abril, y 68/2011, de 16 de mayo). Esta exigencia constitucional de motivación, como hemos recordado en otras ocasiones ( Sentencias 297/2012, de 30 de abril , 523/2012, de 26 de julio y 491/2013 de 23 de julio de 2013), en el marco de la doctrina expuesta, "no impone ni una argumentación extensa ni una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino únicamente que la respuesta judicial esté argumentada en derecho y que se vincule a los extremos sometidos por las partes a debate, al margen de que sea escueta y concisa, de manera que sólo una motivación que, por arbitraria, deviniese inexistente o extremadamente formal, quebrantaría elartículo 24 de la Constitución." Respeto a la incongruencia, la STS 509/2020, de 28 de junio ( ROJ: STS 2672/2022), declara." Como hemos declarado, también, en múltiples ocasiones, la congruencia exige una correlación entre los pedimentos de las partes, oportunamente deducidos, y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir ( sentencias 548/2020, de 22 de octubre ; 87/2021, de 17 de febrero ; 562/2021, de 26 de julio ; 611/2021, de 20 de septiembre ; 751/2021, de 2 de noviembre ; 202/2022, de 14 de marzo y 364/2022, de 4 de mayo , entre otras muchas).

En consecuencia, una sentencia es incongruente si concede más de lo pedido por las partes (ultra petita); se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes (extra petita); se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes (citra petita), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita de la pretensión deducida; por el contrario, es perfectamente válido que dé menos de lo pedido (infra petitum), lo que no constituye infracción de incongruencia, salvo que diera menos de lo admitido por la contraparte ( sentencias 604/2019, de 12 de noviembre ; 31/2020, de 21 de enero ; 267/2020, de 9 de junio ; 526/2020, de 14 de octubre ; 37/2021, de 1 de febrero ; 751/2021, de 2 de noviembre ; 202/2022, de 14 de marzo , y 364/2022, de 4 de mayo , entre otras muchas). Esta obligada correlación entre las pretensiones deducidas por las partes, basadas en el petitum y la causa petendi, y lo resuelto en las sentencias judiciales, adquiere una relevancia constitucional, toda vez que resultaría lesionado el principio de contradicción protegido por elart. 24 CE, "[...] si se modifican sustancialmente los términos del debate procesal, ya que de ello se deriva una indefensión a las partes, que al no tener conciencia del alcance de la controversia no pueden actuar adecuadamente en defensa de sus intereses [...]" (por todas, sentencias 69/2020, de 3 de febrero y 207/2022, de 15 de marzo )."

Este Tribunal, Audiencia Provincial de Málaga, Sección 5ª, en la Sentencia 656/2018 de 30 de noviembre de 2018, Rec. 893/2016 ha declarado: "para resolver el motivo de apelación planteado, conviene recordar que la incongruencia, como manifestación del quebrantamiento del Derecho Constitucional a la Tutela Judicial Efectiva, presenta como elemento definidor el desajuste entre la cuestión planteada en el proceso y la solución que a la misma se da por el órgano jurisdiccional, y, en este sentido, para que pueda predicarse la existencia de incongruencia en su modalidad omisiva ha de comprobarse si la cuestión fue suscitada en el momento procesal oportuno y si la ausencia de contestación por el órgano judicial ha generado indefensión ( STC56/1996), debiendo valorarse, a estos efectos, si razonablemente puede interpretarse el silencio judicial como una desestimación tácita ( SSTC 4/1994 , 169/1994 y 30/1998 ). Asimismo es preciso distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes en apoyo de sus pretensiones y éstas en sí mismas consideradas, dado que, "respecto a las primeras, no sería necesaria para la satisfacción del derecho referido una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. Más rigurosa es la exigencia de congruencia respecto a las pretensiones, siendo necesario para poder apreciar una respuesta tácita , y no una omisión , que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino los motivos fundamentadores de la respuesta tácita ( SSTC 56/1996 y la de 18 de Mayo de 1998 ). No obstante ha de indicarse que la jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo viene señalando que los motivos de " falta de motivación " y de "incongruencia" en las Sentencias, son distintos, sin que sea dable argumentar sobre ellos amalgamándolos por las imprecisiones y vaguedades en que se incurre; una Sentencia puede ser congruente aunque no esté motivada y, cabe que pese a estar motivada la Sentencia sea incongruente ( Sentencias de 1 de diciembre 1998 , 25 de enero y 2 de marzo de 1999 ). Así mismo, una reiterada doctrina constitucional viene poniendo de relieve que el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución , se satisface con una resolución fundada en Derecho que aparezca suficientemente motivada y en la que se resuelvan los sobre las prensiones deducidas. Por otro lado, como ha establecido nuestro Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 15 de diciembre del 2003 , y la jurisprudencia que en la misma se cita, "La congruencia de las sentencias que, como requisito de las mismas establece la Ley de Enjuiciamiento Civil, se mide por el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, de manera tal que no puede la sentencia otorgar más de lo que se hubiera pedido en la demanda, ni menos de lo que hubiera sido admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente que no hubiera sido pretendido..... Es doctrina jurisprudencial reiterada la que proclama que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ("ultra petita"), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ("extra petita") y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ("citra petita"), siempre y cuando el silencio judicial no puede razonablemente interpretarse como desestimación tácita". Y por último, se ha afirmado también en las SSTS. de 12 y 27 Jun. 1997 que la incongruencia omisiva consiste esencialmente en la falta de pronunciamiento en las sentencias respecto a algunos de los pedimentos formulados por los litigantes en las súplicas de sus respectivos escritos de alegaciones, y, en definitiva, en la inexistencia de resolución acerca de los mismos".

Aplicando la anterior doctrina en modo alguno procede apreciar el reproche descrito, ya que el Juzgador de instancia de un modo expreso apreció el incumplimiento del contrato por causa imputable a la contratista, por ello aplicó la sanción por retraso, y declara resuelto el contrato, apreciación que incluso comentó con las partes en el acto de la audiencia previa, expresando avenencia los letrados en cuanto a que el contrato debía quedar resuelto, si bien era sometido a controversia la consideración de si ello venía motivado a un incumplimiento atribuible a algunas de las partes, así como la forma en la que debía realizarse la liquidación. Se contiene asimismo en la propia Sentencia un razonamiento expresivo de la operación liquidadora, en el fundamento de derecho octavo, frente al que las partes podrán estar conformes o no, mas no cabe predicar omisión de pronunciamiento o falta congruencia.

SÉPTIMO.- Resueltas las objeciones que planteaban las partes a cuenta de la resolución del contrato, del posible incumplimiento atribuible a las partes, de la legitimación para promover esta resolución, analizadas las patologías que presentaba la obra, asignada la responsabilidad por alguna de ellas a la empresa constructora, analizadas las causas de apelación sobre las partidas reclamadas como indemnización, suministros e IVA, procede dar respuesta finalmente a la exigencia de deducción de las retenciones. Esto es, a la forma y cálculos que deben realizarse en la liquidación del contrato. Resolvió el Magistrado de instancia, como aclaraba en el Auto de 30 de julio de 2.021, en atención a la naturaleza de estas retenciones, importes dejados de pagar por la propiedad sobre un porcentaje de concretas unidades o certificaciones parciales de obra. Consideró el Juzgador que aquellas sumas integraban el crédito de la constructora, el coste de los trabajos efectivamente ejecutados conforme a lo dictaminado por la dirección facultativa, siendo que debía procederse a su abono, como precio de la obra, mas descontados ciertos conceptos.

Cobra especial trascendencia esta partida, en tanto que ambas partes se afanan por hacerla suya. Razona la contratista que debe ser mantenido el pronunciamiento judicial, ya que si bien se apreció por el Juzgador que procedía la resolución del contrato, la liquidación debía realizarse conforme a la revisión de la dirección facultativa, sin acudir a la estipulación undécima del contrato. Concluye que no cabe la deducir las retenciones por cuanto la dueña de la obra planteaba reclamación por daños y perjuicios, por el coste de reparación de los desperfectos constructivos. Ambiciona la promotora hacer suya las retenciones, en el sentido de que deben descontarse del coste de la obra conforme a la previsión contenida en la estipulación contractual antes referida.

Entorno a la naturaleza jurídica de las retenciones, la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11ª, Sentencia 83/2015 de 31 de marzo de 2015, Rec. 496/2013 declaraba: " La respuesta a tales cuestiones está condicionada, por un lado, a la naturaleza de las retenciones pactadas en el contrato litigioso, que debe entenderse en la forma que se recoge tanto en la SAP Madrid Secc. 12ª de 6 de noviembre de 2013 , como la SAP de Córdoba Secc. 1ª de fecha 25-2-2014 al declarar: "La misma no otorga un derecho especial al acreedor retenedor a aplicar esa suma para extinguir su crédito. La protección que suponen las retenciones mencionadas presenta ciertos aspectos de interés que inciden en lo ya expuesto: a) Se ha configurado legalmente la retención como una garantía sustitutiva de los seguros de daños o caución. Sobre esto la jurisprudencia menor es unánime, incidiendo las Audiencias Provinciales en esa función como lo característico de la institución, siendo además clara al respecto la Ley de Ordenación de la Edificación ( SSAP Madrid 26 de noviembre y 19 de enero de 2007 , Sevilla 9 de enero de 2008 o Granada 6 de noviembre de 2009 y 16 de enero de 2011 ); b) Las retenciones que se efectúan sobre el importe de las certificaciones de obra se llevan a cabo con dicha finalidad de garantía y no para que el promotor se apropie de su totalidad o parte de manera unilateral sin dar posibilidad al constructor de que, en su caso, y en relación a los defectos aparecidos dentro del plazo pactado, repare los pretendidos vicios o defectos de terminación. Además, para que prospere su derecho de retención no le basta a la promotora con alegar la existencia de defectos en la obra ejecutada, sino que debe acreditar cumplidamente cuáles son esos defectos, su trascendencia y alcance, y la cuantificación económica de la reparación de los mismos; c) Dado que el dinero, como bien fungible, no es propiamente objeto de un derecho de retención, es decir, no recae éste sobre bienes de ajena pertenencia -el derecho de retención propiamente considerado sólo aparece mencionado en la Ley Concursal en su artículo 80 , referente al derecho de separación de bienes ajenos retenidos en poder del concursado, y no a la retención por el acreedor de bienes de éste-, lo que realmente opera es una retención en el pago de lo debido por mor de la obligación contractual que incumbe al dueño de la obra. La consecuencia de lo anterior es que para ejecutar la garantía éste no abona el tanto por ciento pactado del importe de la ejecución de la obra, verificando una compensación del importe retenido con la deuda a su cargo. El mecanismo subyacente, por tanto, no es otro que el de la "exceptio non rite adimpleti contractu", en el contexto de las obligaciones sinalagmáticas, que permite al promotor diferir su cumplimiento mientras no conste un adecuado cumplimiento por el contratista de su prestación negocial. Sobre esta base el legislador añade, no ya la posibilidad de no pagar íntegramente el precio de la obra, sino la posibilidad, dado que el promotor debe en todo caso entregar la obra en las debidas condiciones al comprador, de sufragar el perjuicio derivado de la necesidad de eliminar los defectos de acabado con el importe retenido si tales defectos no son reparados".

Las partes sin embargo convinieron configurar estas cantidades que quedaban en poder de la dueña de la obra como una liquidación de daños y perjuicio en favor de la comitente en el caso de resolución del contrato por causa imputable al constructor. Preveía el contrato, estipulación undécima, que serán causa de resolución del contrato: " El retraso en la ejecución de las obras en más de dos meses sobre el Plan de Trabajos unido a este contrato, siempre que dicho retraso sea imputable a la contratista...No entregar la obra la contratista en el plazo de ejecución fijado en este Contrato, por causas imputables a ella. Si la propiedad considerase que la contratista ha incurrido en causa de resolución del contrato, le comunicará formalmente tal circunstancia, momento a partir del cual la contratista contará con el plazo improrrogable de 15 días para subsanarla. Si no lo hiciere o ello fuese imposible, el contrato quedará resuelto automáticamente. -La resolución del Contrato por causas imputables a la contratista implica la liquidación de las obras por parte de la propiedad, la cual se obtendrá partiendo del importe de la obra ejecutada, medida y valorada a criterio de la Dirección Facultativa. A esta liquidación se le deducirán las retenciones de certificaciones, las penalizaciones por retrasos en la ejecución de las obras y en el plazo final de éstas...La resolución del contrato por causas imputables a la propiedad implicará que la constructora tendrá derecho a cobrar el importe de las obras realizadas, las cantidades retenidas en concepto de garantía, así como los materiales acopiados en obra, con el visto bueno de la dirección facultativa".

Fue voluntad de las partes prever una doble penalidad, sanción para el caso de incumplimiento de la contratista, para el caso de retraso en la entrega, así como la añadida para el supuesto de resolución por causa imputable a la constructora. De un modo expreso preveía el contrato en este caso de resolución a instancia del promotor que la liquidación se practicaría deduciendo del precio de la obra, (sobre el que las partes no discuten), el importe de las retenciones y la sanción por retraso. Por tanto, para este escenario la retenciones cumplían una función liquidatoria de daños y perjuicios. Se configuró como una pena convencional para el caso de resolución del contrato, como una sanción alzada de posibles defectos constructivos. La cláusula penal, regulada en los artículos 1.152 a 1.155, ambos inclusive, del Código Civil , ha de ser, siempre y en todo momento, objeto de una interpretación restrictiva ( sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 763/2006, de 13 de julio de 2006 , R.J.Ar 4507; 616/2005, de 18 de julio de 2005, R.J.Ar 5480; 898/2002, de 8 de octubre de 2002, R.J.Ar. 358; 421/1998, de 6 de mayo de 1998, R.J. Ar. 3237; 425/1997, de 23 de mayo de 1997, R.J.Ar. 4322; 14 de febrero de 1992, R.J. Ar. 1270; 10 de noviembre de 1983, R.J.Ar. 6071; 27 de marzo de 1982, R.J.Ar. 1507; 10 de junio de 1969, R.J.Ar. 3358; 17 de mayo de 1934, R.J.Ar. 902). Y ello por tratarse de una obligación accesoria, generalmente pecuniaria y a cargo del deudor, que sancionará su incumplimiento o cumplimiento irregular de la obligación, a la vez que valora anticipadamente los perjuicios lo que constituye una excepción al régimen normal de las obligaciones al sustituir la indemnización. La cláusula penal, dada su naturaleza accesoria, se pacta respecto de un presupuesto o unos presupuestos básicos contractuales, y, para su aplicación, es imprescindible que, ese presupuesto o esos presupuestos básicos contractuales, permanezcan inalterables desde que se pactó la cláusula penal hasta que se produce el incumplimiento obligacional que se sanciona con la pena, de tal manera que, la alteración de ese presupuesto o presupuestos básicos contractuales, impide la aplicación de la cláusula penal ( sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 188/2002, de 5 de marzo de 2002, R.J.Ar. 4084 ; 1051/1997, de 25 de noviembre de 1997, R.J.Ar. 8400 ; 10 de junio de 1969, R.J.Ar. 3358 ; 13 de octubre de 1966 , R.J.Ar.4405).

Empero la interpretación y aplicación práctica esta previsión contractual debe ponerse en relación con la naturaleza última de las retenciones y con el caso litigioso, con las evidencias que arrojen los medios de prueba practicados en cuanto al perjuicio demostrado que puede imputarse a la contratista por posibles defectos constructivos. Y ello con el propósito de evitar que se propicie un enriquecimiento injusto. De un modo expreso convinieron las partes que se deduciría de forma automática el importe de las retenciones del precio de la obra, que se sumaba a la cláusula penal moratoria, sin que pueda ser objeto de moderación. Los términos del contrato no dejan lugar a dudas acerca de la finalidad que las partes daban a estas retenciones en caso de incumplimiento del contrato por causa atribuible al constructor, además de garantía servían de liquidación de los daños y perjuicios que se pudieran haber irrogado. No obstante ello no implica que además de retener aquéllas pueda reclamar cantidades por daños y perjuicios, pues se avalaría un indeseado enriquecimiento injusto. Aun cuando las partes previeron una doble penalidad por retraso y por la resolución, no puede incrementarse la indemnización reclamada al amparo del art. 1.101 CC. No queda amparada para instar la condena a ser resarcida por desperfectos cuando ha hecho suya cantidades que tenían esta finalidad. Y con mayor razón cuando como sucede en el caso de autos el importe de los perjuicios queda sobradamente cubierto por la pena que como liquidación de daños se previó. Podrá la promotora hacer suyas aquellas cantidades pero no reclamar como añadido el coste de reparación de deficiencias que se hayan cubiertas y garantizadas por las retenciones que se detraen del precio de la obra. Es por ello que se ha de excluir la reclamación que formulaba la demandada por el coste de reparación de deficiencias, que en la Sentencia impugnada se concretaron en 11.393,56 euros, pero que se han visto minoradas por relevar de responsabilidad a la contrata por las humedades en la ventana de la cocina. Se trata con ello de evitar que se genere un enriquecimiento injusto, un incremento patrimonial desproporcionado.

Como síntesis de lo expuesto, y como consecuencia de los razonamientos y pronunciamientos antes expresados, procede confirmar la resolución del contrato por causa de incumplimiento imputable a la constructora, debiendo prosperar parcialmente las impugnaciones planteadas por las partes litigantes, que depara una estimación parcial de la demanda y de la reconvención, como se resolvió en la instancia, si bien debe revocarse el saldo liquidatorio. Procede condenar a la demandada al pago del precio de la obra, incrementado con el importe de los suministros que debe asumir la promotora, en la cuantía de 6.495,36 euros. La suma anterior debe ser minorada por los pagos realizados por la promotora, 798.931,31 euros, (que incluye la parte de IVA abonado en exceso), así como por la penalidad por retraso, en la cantidad de 30.000 euros, así como por las retenciones, 42.218,03 euros. Ello arroja un saldo en favor de la dueña de la obra, conforme a la liquidación del contrato que procede realizar conforme a los pactos recogidos en el contrato, de 20.293,32 euros. Debe ser confirmado el pronunciamiento en materia de costas de la instancia. En cuanto a las costas de la apelación, habiendo tenido parcial acogida las pretensiones promovidas por las partes, no se realiza especial pronunciamiento por las costas de la alzada. De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede devolver el depósito al recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación