PRIMERO.-Por parte del Banco Santander demandado se interpone recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado número 7 de A Coruña que, estimando íntegramente la demanda, declaró la nulidad de la cláusula de gastos de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria a que se refiere el litigio y le condenó a restituir a la parte demandante la cantidad reclamada de 566,315 euros por los correspondientes gastos (100% del registro de la propiedad y 50% de los notariales y de gestoría), así como los intereses legales desde su abono, y costas.
SEGUNDO.-El Juzgado rechazó los diversos motivos de oposición de la parte demandada y estimó las pretensiones de los demandantes.
La impugnación de la cuantía del litigio, porque no afectaría al tipo de procedimiento ni al acceso al recurso de casación, por lo que la cuestión solo guardaría relación con la tasación de costas en su día.
Desestimó la excepción de preclusión del artículo 400 LEC, a ponerlo en relación con la cosa juzgada del artículo 222, por la existencia de otros procesos entre las mismas partes sobre una condición general de la contratación, por cuanto el objeto de pedir, el contrato respecto del que se solicita la nulidad de la cláusula de gastos, no sería el mismo en uno y los otros casos.
La juzgadora de instancia justificó las razones de la nulidad de la cláusula de gastos del litigio, aplicando al caso normativa y en especial la jurisprudencia de las sentencias del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015, otras dos de 15 de marzo de 2018, y la de 12 de diciembre de 2019. Con las consecuencias restitutorias indicadas en otro apartado más arriba.
Desestimó el alegato de actos propios, por cuanto al tratarse de un supuesto de nulidad radical y serle aplicable la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del principio de no vinculación para el consumidor de cláusulas abusivas, la consecuencia sería el restablecimiento de la situación de hecho y de derecho, sin que el abono por el consumidor de cantidades del contrato impliquen confirmación o convalidación, pues tampoco se trataría de renuncia ni conocimiento sobre la cuestión de su derecho hasta asesorarse y en atención a la jurisprudencia entre tanto.
También desestimó el alegato de retraso desleal en el ejercicio de la acción, pues los prestatarios habrían reclamado después de trascender al público el conocimiento de la posible abusividdad de este tipo de cláusulas y la posibilidad de recuperar los gastos indebidamente abonados ante los pronunciamientos de los tribunales.
Y se impusieron a la parte demandada las costas en aplicación del principio de vencimiento del artículo 394 LEC, al estimarse la demanda.
TERCERO.-Se insiste en el recurso de apelación en la preclusión del artículo 400 LEC y por ello cosa juzgada material, por la existencia de un total de cuatro procedimientos judiciales de nulidad de cláusulas de gastos entre las mismas partes, y en el primero de ellos sobre escritura de ampliación del préstamo del presente. Constituiría un abuso de derecho con intención de lograr duplicidad de costas procesales, lo cual no sería la finalidad del proceso. Se reseñan varias sentencias de Audiencias Provinciales o de un Juzgado y doctrina jurídica al respecto.
También se alega acerca del retraso desleal pues, aunque hubieron reclamaciones extrajudiciales de 2017 y 2020, la parte actora no ejercitó acciones hasta enero de 2021, y habría realizado actuaciones de las que deducir que no se iban a ejercitar, pues habría aceptado el pago de los gastos en 2006 y pudo advertir el carácter abusivo de la cláusula de gastos ya que el procedimiento de la STS de 23 de diciembre de 2015 comenzó en 2011 y tanto entonces como la sentencia del Juzgado del mismo año y la de la Audiencia Provincial de 2013 habrían tenido difusión pública. a OCU hizo público. Además, la cláusula impugnada en este procedimiento (nº 353/2021) se habría extinguido por novación de 29 de junio de 2019, cuya clausula estaría impugnada en otro procedimiento (350/2021). Por lo que la sentencia recurrida vulneraría y los actos propios. La doctrina del retraso desleal contraria a la buena fe sería aplicable también en caso de acción imprescriptible. Se reseñan algunos párrafos de sentencias.
Y se impugna el pronunciamiento acerca de las costas de primera instancia, dada la interposición de los otros tres procedimientos para intentar cobrar costas lo cual sería un abuso de derecho y mala fe, refiriendo al respecto varias sentencias.
CUARTO.-Se desestima el motivo del recurso referido a la preclusión.
En la demanda del presente proceso 353/2021 se ejercitó la acción de nulidad y reintegro las correspondientes cantidades indebidamente abonadas en aplicación de la concreta cláusula de gastos de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria nº 1424 de 20 de junio de 2006, siendo el destino del préstamo, conforme a dicho documento contractual y a lo indicado por ambas partes procesalmente, para la adquisición de una vivienda y gastos.
Los otros tres procedimientos que se alegan (350/2021, 352/2021 y 1459/2021) se refieren a otras cláusulas de gastos y pagos de importes distintos efectuados por este concepto de otras escrituras notariales (respectivamente: nº 2218 de 10/11/2008, 934 de 19/6/2015, y 1396 de 8/11/2002). En todas estas demandas se habla de escrituras de préstamo hipotecario. Y se desconoce el contenido de tales escrituras.
Hay que añadir que en el caso que nos ocupa se alegó en la demanda y se acreditó documentalmente, reconociéndose asimismo en el recurso de apelación, que la parte demandante efectuó dos reclamaciones extrajudiciales sobre la nulidad de la cláusula de gastos y reclamación de cuantías, en 2017 y 2020, las cuales no fueron atendidas, presentándose la demanda en enero de 2021.
Se trata de acciones distintas de nulidad de pleno derecho, radical, con la respectiva consecuencia restitutoria de lo abonado indebidamente y jugando en favor del consumidor los principios de no vinculación y de efectividad de la protección otorgada por el Derecho de la Unión Europea.
En la tesitura expuesta no puede considerarse errónea la respuesta y decisión del Juzgado rechazando la preclusión.
QUINTO.-Se desestima el motivo del recurso referido al retraso desleal, habida cuenta de lo razonado al respecto en el sentencia de primera instancia, resumido en otro apartado más arriba, y lo siguiente:
La parte demandante reclamó extrajudicialmente de manera formal la nulidad de la cláusula y restitución en 2017 y 2020, respectivamente tras las sentencias del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 y de 23 de enero de 2019 al respecto, sin que la demandada hubiera aceptado nada, presentándose la demanda en enero de 2021.
La sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 2018 refiere tres requisitos:
<< (i) El transcurso de un período dilatado de tiempo durante el cual el titular del derecho se ha mantenido inactivo sin ejercitarlo. No obstante, a diferencia de lo que sucede con la prescripción o la caducidad, no basta con el mero transcurso del tiempo, sino que tiene que ir acompañado de unas circunstancias que hagan desleal el retraso en el ejercicio del derecho. (ii) La inactividad del titular del derecho durante ese periodo de tiempo, pudiendo haberlo ejercitado. (iii) Y, por último, como ya ha quedado apuntado, la confianza legítima del sujeto pasivo de que el derecho ya no va a ser ejercitado. Debe ser el titular del derecho quien genere esa confianza, lo que supone algo más que su mera inactividad.>>
Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2023 y otras como la de 4 de junio de 2024, no apreciaron deslealtad teniendo en cuenta la doctrina jurisprudencial [más cercana que lejana] en relación con la materia de nulidad de cláusulas abusivas, como las que atribuían al consumidor el pago de gastos del préstamo hipotecario, y las fechas en que decidió ejercitar las acciones de nulidad por abusividad y restitutoria de cantidades.
<< La apreciación de la doctrina del retraso desleal exige que, además del transcurso de un dilatado plazo temporal, por más que no exceda del plazo de caducidad o de prescripción, concurra una conducta que, objetivamente haya creado en la otra parte la confianza en que la acción no se ejercitará y convierta en desleal el ejercicio de la acción. Entre las más recientes, la sentencia 112/2022, de 15 de febrero , con cita de las sentencias 616/2021, de 21 de septiembre y 783/2021, de 15 de noviembre declaró:
"La doctrina indica que la figura del retraso desleal se distingue de la prescripción porque, si bien en ambas se requiere que el derecho no se haya ejercido durante un largo tiempo, en el ejercicio retrasado se requiere, además, que la conducta sea desleal, de modo que haya creado una confianza en el deudor, de que el titular del derecho no lo ejercería".
2.- En la sentencia 467/2023 de 11 de abril, examinando cuestión similar, estimando el recurso de casación, dijimos que, "el único elemento en el que la Audiencia Provincial basa la aplicación de la doctrina del retraso desleal es el transcurso de un lapso temporal que considera excesivo entre la cancelación del préstamo y la interposición de la demanda. Pero falta el elemento de la conducta del acreedor objetivamente apta para suscitar en el deudor la confianza en que no se ejercitará la acción y que convierta en desleal el ejercicio de la misma, puesto que tal deslealtad no puede derivarse exclusivamente del lapso temporal pues en tal caso estaríamos creando un nuevo plazo de caducidad o de prescripción sin apoyatura legal.">>
Sentencia de la Audiencia Provincial (4ª) de A Coruña de 6 de marzo de 2024:
<< 6. También debe ser desestimado el recurso en cuanto a la alegación de retraso desleal. Como ha advertido el TS en su auto de 13 de noviembre de 2019 (Rec. 3036/2017 ) con cita de la sentencia 243/2019, de 24 de abril , "la regla es que el titular del derecho puede ejercitarlo hasta el último momento hábil del plazo de prescripción, pues es el legislador quien debe valorar en qué plazo se puede ejercitar cada acción. No se puede afirmar que ejercita sus derechos de mala fe quien lo hace dentro del plazo legal, sin que previamente existan hechos, actos o conductas suyos que engendren, rectamente entendidos, en el obligado la confianza de que aquéllos no se actuarán ( sentencia de 16 de diciembre de 1991, rec. 143/1990 )". Añade la Sala Primera que para que el ejercicio de un derecho por su titular resulte inadmisible es preciso que resulte intolerable conforme a los criterios de la buena fe ( art. 7 CC ) porque, en atención a las circunstancias, y por algún hecho del titular, se haya generado en el sujeto pasivo una confianza legítima de que el derecho ya no se ejercería, de modo que su ejercicio retrasado comporta para él algún tipo de perjuicio en su posición jurídica ( sentencias 352/2010, de 7 de junio , 299/2012, de 15 de junio , 163/2015, de 1 de abril , y 148/2017, de 2 de marzo )".
7. En este caso, al margen del mero transcurso del tiempo y de la observancia por los clientes de la reglamentación contractual impuesta con ocasión de la formalización del contrato, no hay en el recurso indicación alguna de actos de los consumidores o circunstancias que sean reveladores de su intención de no pretender la declaración de nulidad y reversión de los efectos de una cláusula que resulta ser abusiva en su perjuicio, o especialmente generadores de la confianza en la contraparte de que las acciones de nulidad y remoción no serían nunca ejercitadas.
8. Cumple recordar que el principio de no vinculación para el consumidor de las cláusulas abusivas incorporadas a contratos celebrados con empresarios ( art. 6 de la Directiva 93/13 ) impone, en todo caso, una interpretación estricta de cualquier límite o doctrina que pueda obstaculizar su efectividad (art. 7. 1 de la misma Directiva).>>
Sentencias como por ejemplo las de esta Audiencia Provincial (3ª) de A Coruña de 21 y 28 de febrero de 2024 tuvieron en cuenta entre otros factores el hecho de que "el Derecho al consumo, con aplicación de la Directiva es relativamente reciente, comenzando los consumidores a reclamar desde hace poco tiempo".
Sentencias de la misma Audiencia Provincial (3ª) de 13 de diciembre de 2023 y 10 de enero de 2024, tras referir jurisprudencia sobre el retraso desleal, concluyeron destacando que "Los prestatarios la han deducido la demanda cuando ha trascendido al público el conocimiento con carácter general la posible abusividad de este tipo de cláusulas y la posibilidad de recuperar los gastos indebidamente abonados como consecuencia de la misma, ello ante los pronunciamientos de los Tribunales en torno a los múltiples litigios que sobre esta cuestión se han suscitado".
Podemos reproducir finalmente el siguiente párrafo de la sentencia de la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial de 16 de noviembre de 2023:
<< En efecto, la apreciación de la doctrina del retraso desleal exige que, además del transcurso de un dilatado plazo temporal, por más que no exceda del plazo de caducidad o de prescripción, concurra una conducta que, objetivamente haya creado en la otra parte la confianza en que la acción no se ejercitará y convierta en desleal el ejercicio de la acción. En este caso falta el elemento de la conducta del acreedor objetivamente apta para suscitar en el deudor la confianza en que no se ejercitará la acción y que convierta en desleal su ejercicio. El mero transcurso del tiempo entre el abono de los gastos en 2009, la STS núm. 705/2015, de 23 de diciembre (en que por primera vez se declara abusiva la cláusula que impone al prestatario el pago de todos los gastos, tributos y comisiones derivados del préstamo de las hipotecas) y la reclamación extrajudicial de 15 de marzo de 2021 no es retraso desleal, pues falta el elemento de la conducta de la demandante objetivamente apta para suscitar en "Banco Santander, S.A." la confianza en que no se ejercitarán la acción y que convierta en desleal el ejercicio de la misma, puesto que tal deslealtad no puede derivarse exclusivamente del lapso temporal pues en tal caso estaríamos creando un nuevo plazo de caducidad o de prescripción sin apoyatura legal ( STS núm. 467/2023, de 11 de abril ). Máxime cuando, como se dijo, la doctrina sobre la correcta fijación y determinación de los gastos se estableció definitivamente en la STS núm. 49/2019, de 23 de enero . No es acertado ni realista remontarse a años antes para de ese modo apreciar un ejercicio anormal del derecho sin las cautelas y prudencia que siempre requiere semejante apreciación cuando, como es este caso, la acción se ha ejercitado antes de vencer el plazo de prescripción establecido por la ley según su interpretación jurisprudencial en los términos antes expuestos. Sobre la base de estos mismos argumentos, debe descartarse igualmente una posible infracción de la prohibición de ir contra los propios actos, cuando la espera para el ejercicio de la acción se explica por una demanda interpuesta el 26 de mayo de 2021, surgida tras las sentencias dictadas en la materia por nuestros tribunales ( SAP de A Coruña núm. 399/2023, de 1 de junio ).>>
SEXTO.-El pronunciamiento del Juzgado imponiendo las costas a la parte demandada es coherente con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que recoge el principio de vencimiento objetivo (atenuado) en caso de estimación de la demanda, y la jurisprudencia en materia de cláusulas contractuales abusivas.
Incluso, como señala en el tema de gastos y demanda parcialmente estimatoria la STS 1500/2023 de 27 de octubre de 2023, entre otras (ejem: STS 67/24 de 22/1/2024): "Las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretadas por nuestras sentencias, en especial la n.º 35/2021, de 27 de enero , conducen a que, estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula de gastos, aunque no se hayan estimado las pretensiones restitutorias, proceda la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado. Ello es conforme con la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 ".Lo cual, según resolvió la misma sentencia 1500/2023, es aplicable a la imposición de las costas de la primera instancia, pero no a las de la apelación o del recurso de casación ( sentencias 18/2021 de 19 de enero y 653/2020 de 3 de diciembre), pues son distintos los principios en esta materia de nuestro sistema procesal y de ahí la distinta regulación en la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Por su lado, la STS 510/2020 de 6 de octubre de 2020 resolvió, con base en jurisprudencia anterior, la cuestión sobre "el pronunciamiento sobre costas en los litigios sobre cláusulas abusivas en caso de estimación total de la demanda con apreciación de serias dudas de derecho y la efectividad del Derecho de la UE":
<< 1.- En las sentencias 419/2017, de 4 de julio , y 472/2020, de 17 de septiembre , ambas del pleno de la sala, hemos resuelto la cuestión planteada en este recurso.
2.- Declaramos en esas sentencias que, en los litigios sobre cláusulas abusivas, si en virtud de la excepción a la regla general del vencimiento por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, pues no se disuadiría a las entidades de crédito de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se disuadiría a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas. Concluimos en esa sentencia que la regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.
[...]
4.- La sentencia recurrida ha resuelto que la consumidora, pese a ver estimada su demanda, cargue con parte de las costas devengadas en la primera instancia, al aplicar la excepción al principio del vencimiento objetivo en la imposición de costas por la existencia de serias dudas de derecho.
5.- Al resolver así, la resolución no respetó las exigencias derivadas de los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y del principio de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretadas por nuestras sentencias 419/2017, de 4 de julio , y 472/2020, de 17 de septiembre , cuyos principales argumentos han sido reproducidos en párrafos anteriores, y por la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 , por lo que infringió las normas invocadas en el recurso. Por tal razón, debemos revocar el pronunciamiento sobre costas de primera instancia contenido en la sentencia de la Audiencia Provincial y sustituirlo por el de la condena al banco demandado al pago de tales costas procesales.>>
Y, como indicamos en la sentencia de esta Sección 5ª de la Audiencia Provincial de A Coruña de 14 de mayo de 2024, sobre nulidad de la cláusula de gastos de préstamo hipotecario, reclamación previa extrajudicial sin respuesta y allanamiento a la demanda: << Además, la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril de 2024 , que matiza la jurisprudencia dictada en materia de costas, en los supuestos de allanamiento a la declaración de abusividad de una cláusula contractual, a fin de garantizar el mencionado principio de efectividad ( SS TS 9 marzo 2021 , 16 noviembre 2022 y 19 septiembre 2023 ), para adaptarla a la doctrina sentada por la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 13 de julio de 2023, según la cual el comportamiento de la entidad financiera a tener en cuenta, a estos efectos, no es tanto un deber de reacción al requerimiento, como un deber propio, proactivo, ante el conocimiento de la jurisprudencia reiterada que declara la nulidad de una cláusula y el principio de efectividad de los derechos de los consumidores, considera que, "cuando ya exista una jurisprudencia reiterada y consolidada respecto de la abusividad de una cláusula o una práctica, la conducta procesal de la entidad demandada es de menor relevancia para poder eximirla de las costas, una vez que no tomó la iniciativa de dirigirse al consumidor para reparar las consecuencias de su conducta abusiva", concluyendo que, "como la entidad prestamista no tomó la iniciativa de reparar el daño patrimonial causado a la prestataria como consecuencia de la aplicación de la cláusula abusiva, como mínimo desde las sentencias (del TS) de 23 de enero de 2019 , su comportamiento posterior al requerimiento extrajudicial efectuado por la demandante no puede eximirle de la imposición de costas", como ha ocurrido en este caso, en que, pese a existir una jurisprudencia reiterada sobre el carácter abusivo de la cláusula que atribuye el pago de los gastos hipotecarios al consumidor, desde mucho antes de interponerse la demanda, en abril de 2022, la entidad bancaria no tomó la iniciativa de reparar al actor de las consecuencias de su aplicación. >>
También está la sentencia del Tribunal Supremo 1020/2022 de 22 de diciembre de 2022:
Se trató de un caso de nulidad por abusiva de la cláusula de gastos de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria y restitución de las cantidades indebidamente pagadas por ella. La sentencia de primera instancia había estimado la demanda, sin imponer a la demandada el pago de las costas por considerar que era la tercera pretensión de la actora contra la misma demandada, sin haberse acumulado, existiendo mala fe procesal. Lo cual se confirmó en la sentencia de segunda instancia en atención a la actuación procesal de la actora y la existencia de dudas de derecho. La sentencia del Tribunal Supremo, estimado el recurso al respecto, revocó el pronunciamiento sobre las costas y condenó a la entidad demandada a su pago:
<< Las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, conducen a que, estimada la acción de nulidad por abusiva de una cláusula, proceda la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado. Las Sentencias 419/2017, de 4 de julio y 472/2020 de 17 de septiembre , para favorecer la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión, excluyeron aplicar aquí la excepción prevista en la norma al principio del vencimiento objetivo en materia de costas, por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, sin que proceda aplicar otra no prevista en la Ley, por no entablar la parte actora en el mismo procedimiento, sin estar obligada a ello, todas las pretensiones que por cláusulas abusivas pueda articular contra la demandada.>>
SÉPTIMO.-La desestimación del recurso conlleva la preceptiva imposición a la parte recurrente de las costas de la apelación ( art. 398 LEC) y la pérdida del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ) .
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español:
