Sentencia Civil 457/2024 Audiencia Provincial Civil de Sevilla nº 5, Rec. 1527/2022 de 26 de septiembre del 2024

PRIMERO.- Por el Procurador Don Daniel Escudero Herrera, en nombre y representación de Don Alexander, se presentó demanda contra la entidad CPP 2000, S.L., interesando que se le condenase al pago de 6.7397,42 euros, de los cuales, 2.290,80 euros se referían a comisiones no abonadas y 4.106,62 euros en concepto de indemnización por clientela, al haber venido desarrollando labores de agente comercial para la demandada desde 2.004 para la venta de productos electrónicos. La entidad demandada se opuso, al considerar que la relación contractual se resolvió a su instancia, con efecto 14 de septiembre de 2.014, al no estar satisfecha con la labor realizada por el actor, y reconoció comisiones por importe de 216 euros y 1.200 euros por clientela. Tras la oportuna tramitación, se dictó Sentencia que estimó íntegramente la demanda, contra la que interpuso recurso de apelación la entidad demandada que reiteró sus motivos de oposición.

SEGUNDO.- En orden al primer motivo, relativo a las comisiones, ha de tenerse en cuenta, con carácter general, dado que la esencia de la cuestión litigiosa reside en el contrato que formalizaron las partes, que toda relación contractual tiene su fundamento en la convención o pacto, es decir, en el acuerdo de voluntades. En este sentido el artículo 1254 del Código Civil señala que el contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio, encontrándose el fundamento de la fuerza del contrato en la necesidad de hacer jurídicamente obligatorio el cumplimiento de la promesa, por supuesto teniendo en cuenta el principio de la autonomía de la voluntad que nuestro Código Civil establece en el artículo 1255, sin olvidar las limitaciones que establece, en cuanto que las partes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden publico. Se consagra un amplio respeto por las convenciones privadas, aunque ha de tenerse en cuenta las limitaciones establecidas en otros artículos, en concreto, 1275, 1116, 1102, 1136, 1459, 1859, 1884, entre otras. Sobre la base de estas consideraciones, se afirma que los contratos obligan no solo a lo que alcanza la libertad contractual, sino en la medida que alcanza la confianza de la otra parte en la declaración. Pese a ese extremado respeto a las convenciones privadas, ha de resaltarse que los contratos no son absolutamente obligatorios en todo aquello a que la voluntad contractual se extiende, las ya mencionadas limitaciones de la libertad contractual. El contrato exige, entre otros requisitos esenciales, el consentimiento de las partes, que produce un acuerdo de voluntades, y que la doctrina define como el encuentro de dos declaraciones de voluntad que, partiendo de dos sujetos diversos, se dirigen a un fin común y se unen. Consentimiento que se manifiesta como dispone el artículo 1.262 por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato, como señala la Sentencia de 7 de diciembre de 1.966, supone una voluntad concorde de los intervinientes en el contrato. Es un acto humano que del interior (motivación, deliberación y decisión) aflora al exterior, se "manifiesta", como dice el artículo, produciéndose, al aunarse con otra voluntad ajena el concurso de la oferta y de la aceptación.

Una vez perfeccionado, las obligaciones que surgen del mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.091 del Código Civil, han de cumplirse al tenor de los mismo, se trata de la necesidad de respetar, obedecer y cumplir los pactos, se pretende el cumplimiento de esa voluntad contractual de las partes que constituye lo que denomina la jurisprudencia, lex privata de los contratantes, de ahí que la jurisprudencia señale que de conformidad con lo dispuesto en la citada norma y en los artículos 1.255 y 1.258 del Código Civil, han de respetarse los compromisos alcanzados, que se simboliza en el aforismo pacta sunt servanda, es decir, son inalterables los contratos una vez perfeccionados.

Sobre la base de estas premisas, en orden a conocer el sentido del contrato, la intención de las partes, en definitiva, su alcance vinculatorio, que no es más que tratar de conocer y fijar el sentido de lo querido y manifestado, se tornará indispensable acudir a las reglas de la interpretación de los artículos 1.281 y siguientes del Código Civil. La primera de las citadas normas dispone que si los términos de un contrato son claros y no dejan lugar a la duda sobre la intención de los contratantes, se estará al sentido literal de las cláusulas. En este supuesto no será necesario acudir a las reglas de interpretación que establecen el apartado segundo del citado artículo y los siguientes, cuando sean notorios los términos empleados. Así la Sentencia de 24 de junio de 1.993 declara que: "Como ya ha declarado reiteradamente esta Sala, la interpretación literal claramente constatada excluye averiguar la supuestamente encubierta, en cuanto que el articulo 1282 solo puede entrar en juego como norma supletoria en relación con el articulo 1281, párrafo 2, para juzgar de la intención de los contratantes, cuando esta no es evidente". En parecidos términos declara la Sentencia de 29 de marzo de 1.994 que: "Es doctrina de esta Sala recogida en la Sentencia de 10-5-91 y las que en ella se citan la de que las normas o reglas interpretativas contenidas en los arts. 1281 a 1289 ambos incluidos del Código Civil, constituyen un conjunto complementario y subordinado de las cuales tiene rango preferencial y prioritario la correspondiente al primer párrafo, artículo 1281 del Código Civil, de tal manera que si la claridad de los términos de un contrato no dejan duda sobre la intención de las partes, no cabe que entren en juego las restantes reglas contenidas en los artículos siguiente, que vienen a funcionar con el carácter de subordinadas respecto de la que preconiza la interpretación literal". Como nos dice la Sentencia de 21 de febrero de 1.999, se trata de evitar que por aplicación de cualquier otra regla hermenéutica o argumentos interpretativos se desvirtúen las expresiones claramente reveladoras de la voluntad de quienes contrataron". En parecidos términos se pronuncian las Sentencias de 27-9-96, 30-4-02 y 23-1-03, entre otras.

La necesidad de conocer la intención de las partes, es, sustancialmente, porque la demandada sostiene que no ha de abonar la cantidad que reclama el actor por comisiones, por cuanto el actor incumplió determinadas obligacones que asumió y que considera que están recogidas en las cláusulas tercera, cuarta, quinta y sexta del contrato.

En cierta medida, esta ejercitando la excepción de non rite adimpleti contractus que tiene el mismo sustento que la non adimpleti contractus, pero tiene matices cuantitativos importante, la segunda es cuando no se ha cumplido, mientras que la primera es cuando se ha cumplido defectuosamente un contrato.

Su fundamento, al igual que la excepción non adimpleti contractus, como ha declarado esta Sala en anteriores ocasiones, afecta a las obligaciones reciprocas, y consiste en que no se puede exigir el cumplimiento de las obligaciones de la otra parte cuando no se cumplen las propias o se han cumplido defectuosamente. Estas excepciones, aunque carentes de una regulación específica en nuestro Derecho, han sido unánimemente admitidas por la jurisprudencia, sobre la base de lo dispuesto en los artículos 1.100 y 1.124 del Código Civil. En ese sentido, la Sentencia de 17 de noviembre de 2.004 declara que: "La exceptio non rite adimpleti contractus, una de las variantes de la de incumplimiento, admitida por la jurisprudencia con apoyo en los artículos 1.100, 1.124 1.466 y 1.500 del Código Civil, responde a la necesidad de mantener en el funcionamiento de la relación jurídica el mismo equilibrio querido por las partes al perfeccionar el contrato".

Se afirma que está perfectamente justificado el incumplimiento por una de las partes, sí fue motivado por el incumplimiento de la otra. Los contratos dejan de ser obligatorio para una de las partes, cuando la otra falta a lo convenido. El que incumple la obligación que se impuso, no puede exigir el cumplimiento de la obligación a la otra parte, como señala la Sentencia de 14 de junio de 2.004, se trata de: "neutralizar la reclamación, dada la facultad que le asiste de posponer su cumplimiento hasta que el reclamante cumpla o esté dispuesto a cumplir lo que le incumbe ( artículos 1.100 y 1.124 del Código Civil y Sentencias 22 de octubre de 1997, 21 de marzo de 2001, 17 de diciembre de 2002y 21 de marzo de 2003)".

La Sentencia de 27 de marzo de 1.991 nos dice que: "Los principios del respeto a la palabra dada y a la buena fe dieron lugar al nacimiento de dos acciones diferentes, una de contrato no cumplido, llamada "non adimpleti contractus", y otra de contrato no cumplido adecuadamente en cantidad, calidad, manera o tiempo, denominada "exceptio con rite adimpleti contractus", acciones no reguladas expresamente en nuestro ordenamiento jurídico pero cuya existencia está implícitamente admitida en diversos preceptos y han sido sancionados por la jurisprudencia; así, en cuanto a la primera, los arts. 1466, 1500.2, 1100 y 1124 CC y las SS 7 octubre 1885, 8 junio 1903, 9 julio 1904, 10 abril 1924, 1 abril 1925, 6 noviembre 1923 y 29 diciembre 1965, y respecto a la segunda, los arts. 1157, 1.100 apartado último, y 1154 CC, también (S 17 abril 1976); por otra parte, como dice la S 13 mayo 1985, citada en el motivo "el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente esta condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad con relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente queda satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del art. 1124 del citado texto sustantivo y solo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio - SS 21 noviembre 1971, 17 enero 1975, 15 marzo y 3 octubre 1979-". En parecidos términos la Sentencia de 17 de diciembre de 2002

De las anteriores consideraciones se deduce que, para su admisión, no es suficiente cualquier incumplimiento, sino que éste necesariamente ha de ser de las obligaciones principales y no de las secundarias o accesorias establecidas en el mismo contrato. En este sentido, la Sentencia de 17 de noviembre de 2.004 declara que: "Por ello no es admisible el empleo de dicho instrumento de defensa cuando provoque una falta de proporción entre el medio y el fin, cual acontece en el caso de que la parte de prestación recibida sea la correspondiente a la parte de la contraprestación reclamada ( Sentencia de 27 de marzo de 1991) o cuando los defectos de que adolezca la recibida no tengan entidad bastante, en relación con el resto de lo ejecutado ( Sentencias de 8 de junio de 1996, 22 de octubre de 1997 y 21 de marzo de 2003) o cuando no resulte necesario para restablecer el equilibrio de prestaciones, al poder operar otro remedio distinto que, sin generar la crisis en el cumplimiento de lo pactado, lo permita ( Sentencias de 30 de enero de 1992 y 8 de junio de 1992)". De ahí, que en supuestos concretos, no se admita cuando se trata de un mero retraso, SSTS de 5-6-89 y 17-11-04, entre otras, dado que es necesario que frustre el fin práctico perseguido por las partes con el contrato. Y, con carácter general, que la prestación no resulte útil para el fin empírico al que estaba destinada, Sentencias de de 27 de febrero de 2004 y 17 de noviembre de 2.004. En conclusión, como señala la Sentencia de 14 de octubre de 2.004 es necesario para que pueda aplicarse esta excepción que: "esta inobservancia patentice de forma indubitada la existencia de una voluntad manifiestamente rebelde y obstativa al incumplimiento, de manera que sea de tal intensidad que frustre el fin del contrato para la contraparte, y que haya un incumplimiento inequívoco y objetivo ( SSTS de 5 de diciembre de 1997 y 9 de julio de 1993), lo que no se ha acreditado ni valorado en el supuesto del debate- se desestima por las razones que se dicen seguidamente".

En todo caso, para la aplicación de la non adimpleti contractus, como reitera la jurisprudencia, entre otras SSTS de 30-10-08, 10-2-09, se exige que sea un incumplimiento básico y grave, debe relacionarse, como señala la Sentencia de 5 de noviembre de 2.007; "con criterio de equidad y buena fe, lo defectuosamente realizado puede ser corregido o cumplido y no basta el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias que no impiden, por su escasa entidad, que el acreedor obtenga el fin económico del contrato". En definitiva, como señala la Sentencia de 12 de junio de 1.998, citando la de 13 de mayo de 1.985: "si el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o transcendencia en relación con la finalidad perseguida y con la finalidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo cual realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del artículo 1124 del Código Civil y sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio - sentencias de 21 de noviembre de 1971, 15 de enero de 1975, 15 de marzo y 3 de octubre de 1979 -". Esta última solución es la acogida por la sentencia "a quo" al valorar la importancia y entidad del incumplimiento imputado al contratista que declara no es de suficiente entidad como para estimar que el interés del comitente queda totalmente insatisfecho, valoración que es compartida por esta Sala y que impide la resolución del contrato, vedada, además, por el incumplimiento por el dueño de su principal obligación de pago, como se ha dicho más arriba; igualmente sería contrario a las reglas de la buena fe contractual a que se refiere el artículo 1258 del Código Civil permitir al comitente retener el precio de la obra ejecutada por la existencia de defectos en ella de insuficiente entidad cuando esa falta de pago no trae causa en tales defectos sin que supone un reiterado incumplimiento de la obligación de pago en la forma pactada, como ocurre en este caso".

En el mismo sentido, agrega la Sentencia de 8 de junio de 1.996 que: "la llamada "exceptio non rite adimpleti contractus" o excepción de contrato no cumplido adecuadamente, opuesta por el deudor que retiene la integridad de su prestación cuando el acreedor ha cumplido sólo en parte o de un modo defectuoso, puede resultar contraria al principio de buena fe en la contratación proclamado en el art. 1258 del Código Civil atendidas las circunstancias del caso, pues respondiendo aquélla a la finalidad de protección del equilibrio entre las obligaciones recíprocas y al sinalagma funcional o interdependencia que es su característica, no podrá ser alegada la excepción de falta de cumplimiento regular cuando lo mal realizado u omitido en esa prestación parcial o defectuosa carezca de suficiente entidad con relación a lo demás bien ejecutado, conflicto de intereses que la doctrina resuelve aplicando las normas específicas de la acción redhibitoria o de la reducción de precio, y en general de la contraprestación, o acudiendo a otras situaciones que ofrece el derecho comparado, remedio que este Tribunal ya ha contemplado precisamente para el contrato de empresa en la reclamación por el contratista del saldo de la obra"; y la sentencia de 17 de abril de 1976, a la que se remite la citada declara que "la alegación de cualquiera de esas excepciones puede rechazarse cuando sea opuesta a las reglas de la buena fe - art. 1258 del Código Civil-, como ocurre cuando sólo se está atrasado en un pequeño resto del contracrédito del actor, o cuando el cumplimiento puede ser mejorado o subsanado de otra manera, en cuyos supuestos, ya las legislaciones extranjeras, de manera expresa, establecen que el deudor podrá retener, para la seguridad de las prestaciones atrasadas, o para la reparación de lo imperfectamente cumplido, una parte suficiente de su prestación". Línea jurisprudencial que se mantienen en la sentencia de 13 de mayo de 1985, citada por la de 27 de marzo de 1991, según la cual "el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionada a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente queda satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato, no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del art. 1124 del citado texto sustantivo y sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio - sentencias de 21 de noviembre de 1971, 17 de enero de 1975, 15 de marzo y 3 de octubre de 1979".

TERCERO.- Sobre la base de estas consideraciones, es indudable, como acertadamente razona el Juez a quo, el actor es acreedor de las comisiones que reclama, sobre la base de la documental que aporta, extensa y muy adecuada frente a la escasez probatoria de la demandada. Esta parte, en ningún momento refuta que no sean reales esas comisiones, que se hayan devengado, lo único que esgrime es que el actor incumplió obligaciones, de modo que no procede abonarlas. Como ya hemos señalado anteriormente, no puede escudarse la parte, para no cumplir una obligación que es principal, como es el pago al agente de sus comisiones, debidamente devengadas, con el incumplimiento de obligaciones accesorias o secundarias, como es que no realizaba visitas periódicas a los clientes y que no entregaba informes mensuales, que serían obligaciones, de existir, de naturaleza totalmente secundarias, aunque bien es cierto que la naturaleza de estas obligaciones dependería de la voluntad de las partes. En cualquier caso, en la presente litis, no se explicitan con esta naturaleza principal. Además, si procedemos a una labor interpretadora de las mencionadas cláusulas del contrato, en orden a conocer cuál ha sido la voluntad consensuada de las partes, en absoluto se puede concluir que existieran esas obligaciones por parte del actor ni se erigieron esenciales hasta el extremo de hacer depender el derecho a su cobro por parte del actor.

La cláusula tercera se dedica al desarrollo de la actividad del agente, en cuanto a la intervención en la venta y el seguimiento del cobro realizando las gestiones oportunas en tal sentido, lo cual, se explicita como obligación principal. La cláusula cuarta se refiere a que los pedidos han de ir firmado por los clientes, y si es primero, con el oportuno informe de solvencia. La quinta se refiere a que ha de realizar un informe mensual sobre las ventas realizadas durante los treinta días anteriores y una previsión para los dos siguiente y, por último, la sexta, se refiere a que ha de respetar la política de precios de la demandada y no puede realizar mayores descuentos de los autorizados. El único supuesto en el que el actor perdería su comisión, como expresamente se pactó en la cláusula séptima, es cuando las ventas no hayan alcanzado su buen fin.

En conclusión, ni dichas obligaciones las había asumido el actor ni caso de existir, afectarían a su derecho al cobro de las comisiones, de modo que este motivo se ha de rechazar.

CUARTO.- En relación a la indemnización de clientela, tiene declarado esta Sala que se funda en la aportación por el agente de nuevos clientes al empresario o en un incremento sensible de las operaciones con la clientela anterior y que esa actividad anterior pueda continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario. En definitiva, se produce un evidente enriquecimiento por parte de éste y el correspondiente perjuicio para el agente que no puede continuar con su actividad, pese a cumplir con sus obligaciones, con el evidente esfuerzo y dedicación que dicho aumento de clientela le ha supuesto, sin que pueda seguir obteniendo las comisiones o retribuciones por esa clientela perdida, dado que se ha extinguido el contrato de agencia, pero de la que el empresario si va a seguir obteniendo beneficios. Por tanto, se trataría de un supuesto de enriquecimiento injusto, STS 26-12-01.

Para que proceda su admisión, la jurisprudencia, de un modo reiterado, ha estimado que es necesario que concurran los siguientes requisitos:

a) Que el agente haya aportado nuevos clientes o, aunque ello no se haya producido, que haya incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente.

b) Que la actividad anterior pueda continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario.

c) Que la indemnización resulte equitativamente procedente por la existencia de pactos de limitación de competencia, por las comisiones que pierda el agente o por las demás circunstancias que concurran, y

d) que el contrato no se haya extinguido por el empresario por causa del incumplimiento de las obligaciones legales o contractuales por parte del agente.

El artículo 28 de la Ley de Agencia, que regula esta indemnización, establece en su apartado tercero que la indemnización no podrá exceder, en ningún caso, del importe medio anual de las remuneraciones percibidas por el agente durante los últimos cinco años o, durante todo el período de duración del contrato, si éste fuese inferior.

Sobre la indemnización por clientela declara la Sentencia de 27 de junio de 2.007 que: "Sin ánimo de lograr una posición sincrética, en los términos del artículo 28.1 LCA la allí llamada "indemnización por clientela" presupone, como punto de partida, que el agente haya aportado nuevos clientes o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente. Nos podemos preguntar si cliente es cualquier tercero que haya entrado en contacto, bien que sea eventual, ocasional o esporádico, con el fabricante a través del agente, o si se trata de identificar relaciones que tengan cierta estabilidad o continuidad. El término se usa en ambos sentidos: a veces, la "clientela" exige una nota de estabilidad. Pero la "cartera de clientes" suele traducirse en una relación de las personas que han entrado en alguna operación o negocio con el empresario, por la vía del agente. No parece posible que se pueda cumplir la prestación del agente o distribuidor sin contactos con terceros, que por ese mero hecho se convierten, en cierto sentido, en clientes y, de ahí, se deduciría que no puede cumplirse la prestación del agente sin aportación de nuevos clientes, aunque sean pocos, ya que la hipótesis de sostener exactamente los mismos que ya tenía el empresario ha de ser tomada como una hipótesis de laboratorio. En cambio, cabría pensar que un agente o distribuidor cumpliera los mínimos de operaciones asignados sin aportar nuevos clientes cuando entendemos que ha de tratarse de establecer relaciones dotadas de cierta permanencia o continuidad. Desde luego, es posible entender que un concesionario o agente pueda cumplir la prestación sin producir un incremento sensible de operaciones con los antiguos clientes. En el tono del precepto del artículo 28.1 LCA parece que se está pensando en una sobresatisfacción del acreedor, no en el mero cumplimiento de la prestación, sino en una ventaja que va más allá del commodum praestationis. Las operaciones llevadas a cabo por el agente han generado un activo común, elemento del fondo de comercio, y por eso el precepto dice que los nuevos clientes se han "aportado"; el incremento (sensible, perceptible, notable) de las operaciones es aumento de valor de la propia cartera. En ambos casos, el empresario, al final de la relación, recibe un valor, fruto de la actividad del agente o del distribuidor, que no ha retribuido mediante las comisiones o que no ha sido compensado por el margen en las relaciones de distribución, y que, en puridad, no era exigible, salvo que, en las relaciones de distribución, se haya establecido mediante pactos explícitos su exigibilidad y su remuneración, o la modulación que convenga, incluida la renuncia.

Explicar la regla del artículo 28.1 LCA, en ausencia de una regla semejante a la del parágrafo 354 del C.Com. Alemán (HGB) es, todo caso, tarea de enorme dificultad, ya se tome como punto de partida la tesis remuneratoria, ya la posición que entiende tratarse de un supuesto de enriquecimiento injusto. Si lo primero, que no ha escapado a la jurisprudencia ( STS 27 de enero de 2003), no se ve la razón de no aplicar al supuesto de la distribución la misma explicación: el margen (la comisión, en la agencia) no remunera una ventaja que deriva de la prestación pero no queda absorbida por ella y que, bajo ciertas condiciones presididas por la idea de equidad, conducen a la compensación por el valor generado, pero no remunerado, que se ha de atribuir al empresario o concedente. Pero, en un análisis del conflicto que tome como punto de partida que la relación ya se ha extinguido, cabe ver la aplicación del principio de interdicción del enriquecimiento injustificado, ya en su versión de condictio de inversión (a la que acude claramente la STS de 16 de mayo de 2007) ya en su manifestación como condictio de prestación. Se trata, en ambos casos, de restituir el aumento del patrimonio, que en un caso se ha producido con fundamento en un proyecto jurídico obligatorio, y en el otro por transferencia patrimonial que no debe calificarse como prestación. Pero la dificultad de la construcción en este último caso, pues no estamos ni ante un regreso, que es el más típico de los supuestos, nos habría de llevar al supuesto descrito por la más autorizada doctrina como "condictio por expensas", en virtud de cuya institución el beneficiado ha de restituir el valor derivado de la incorporación de trabajo o de la realización de gastos en una cosa ajena. En ausencia de preceptos como los contenidos en los parágrafos 812 y 951 BGB, la construcción de esta acción de recuperación, aunque sea extremamente compleja, se ha de intentar en el Derecho español, por la vía de la condictio, sobre todo cuando, como ocurre en los casos que venimos tratando, la incorporación de trabajo o la realización de los gastos se producen en el marco de una relación contractual, y en el seno de un bien inmaterial que no es, exactamente, ajeno a quien realiza la incorporación de trabajo o las expensas. Por razones históricas, que la doctrina científica ha puesto de relieve, la ubicación de las reglas sobre la condictio indebiti se halla dispersa en el articulado del Código civil, fundamentalmente situadas en las reglas de restitución por ineficacia contractual ( artículos 1303- 1306, 1295, 1121,etc. del Código civil) y sólo ha llegado al llamado "cuasicontrato" de cobro de lo indebido el supuesto de pago por error que, por más que se fuerce la idea de un error presunto (cuando se pagó cosa que nunca se debió o que ya estaba pagada, artículo 1901 CC) no puede cubrir el conflicto que nos ocupa.

El pago indebido por error, cuando no hay título de liberalidad ni justa causa que determine la adquisición de la propiedad, es, como se ha dicho en la doctrina, una laguna legal. Cabe entonces acudir a la idea de que el pago indebido sin error puede ser remediado por medio de una condictio sine causa generalis, dando al artículo 1895 del Código civil un alcance más amplio del que deriva de su literalidad, lo que implicaría tener por "cobro" otros supuestos de adquisición y se aplicaría a los desplazamientos patrimoniales de modo que sólo quedarían definitivos y eficaces cuando obedecieran a prestaciones realizadas para la consecución de finalidades lícitas, reales y existentes.

En definitiva, hay que tener en cuenta que, de un modo u otro, la regla que impone la indemnización se justifica en un momento de liquidación de la relación y para que el agente o el concesionario obtenga la compensación por un valor que, propio en todo o en parte, se ha transferido al empresario o concedente".

En parecidos términos, la Sentencia de 20 de julio de 2.007 declara que: "La compensación por clientela no opera de modo automático por el simple hecho de la extinción del contrato ( SS., entre otras, 20 de mayo de 2.004, 29 de septiembre de 2.006, 22 de marzo de 2.007), sino por lo aportado y dejado en la esfera de desenvolvimiento del concesionario, que da lugar a un aprovechamiento por el empresario de la clientela creada por el distribuidor en su labor de tal ( SS. 22 de abril y 23 de diciembre de 2.002). Por consiguiente, la indemnización se halla supeditada a que efectivamente el concedente se aproveche de una red de clientes creada por el distribuidor ( SS. 18 de julio de 2.000, 5 de julio de 2.001).

Precisamente el aprovechamiento de esa realidad económica -que pasa a integrarse en el fondo comercial del concedente y tiene un efectivo valor económico-, creada o incrementada por el concesionario, y por lo tanto por un esfuerzo ajeno, supone para el concedente (bien directamente, o bien mediante un nuevo concesionario) un enriquecimiento injustificado, que por ello debe ser compensado en la medida adecuada. Reiterada doctrina de esta Sala aplica la doctrina del enriquecimiento injusto, bien directamente ( SS., entre otras, 22 de abril, 3 de mayo, 26 de julio, 3 de octubre, 13, 16 y 23 de diciembre de 2.002; 13 de octubre de 2.004; 21 de noviembre de 2.005; 9 de febrero, 29 de septiembre y 27 de noviembre de 2.006), bien como principio inspirador, o idea subyacente (S. 22 de marzo de 2.007). El enriquecimiento es injustificado, cuando la extinción del contrato no es atribuible a la voluntad o conducta del concesionario, por lo que se excluye la compensación pecuniaria cuando la ruptura del vínculo deriva del mutuo disenso, o del disentimiento unilateral del distribuidor por terminación de su actividad empresarial u otra circunstancia no imputable al concedente, o por resolución contractual a instancia del concedente por incumplimiento del concesionario o distribuidor ( Sentencias, entre otras, 15 de abril, 16 de mayo y 5 de julio de 2.001; 27 de octubre; 16 y 29 de diciembre de 2.005; 1 de febrero de 2.006; 20 y 22 de marzo de 2.007)".

QUINTO.- Sobre la base de estas premisas, se torna esencial e indispensable, para estimar la pretensión del actor, que quede decididamente acreditado que se ha producido ese aumento de la clientela, o se ha incrementado sensiblemente las operaciones con los clientes preexistentes, y que, en todo caso, ha sido a consecuencia de la actuación del agente.

Para dilucidar dicha cuestión, será necesario determinar a quien le corresponde acreditar estos hechos, no tanto en relación a quien ha de realizar el esfuerzo probatorio correspondiente, dada la vigencia del principio de adquisición procesal, es decir, que lo trascendente es que un hecho sea probado con independencia de quien haya aportado el material probatorio, sino quien ha de soportar las consecuencias negativas de la falta de prueba de un hecho que se considera esencial y determinante para estimar una concreta pretensión. En este sentido, es unánime la jurisprudencia que considera que le corresponde acreditar el aumento de la clientela o de las operaciones a quien afirme ese derecho, es decir, al actor. En este sentido, como resumen de dicha decisión unánime, la Sentencia de 2 de febrero de 2.012 declara que: "correspondía a la actora, para que prosperara su pretensión de indemnización por clientela , acreditar qué nuevos clientes había aportado a HABSA y respecto de qué clientes anteriores había logrado un incremento significativo de las compras", más adelante añade que: " En este sentido, como recuerda esta citada Sentencia de Pleno 1392/2007, de 15 de enero de 2008, y reiteran otras posteriores (entre otras, Sentencias 652/2008, de 9 de julio; 904/2008, de 15 de octubre; y 28/2009, de 21 de enero), la jurisprudencia es clara cuando exige que el demandante que pretenda esta indemnización por clientela debe probar la efectiva aportación de clientela y su potencial aprovechamiento por el concedente".

Sobre la base de estas consideraciones, no se pone en duda por la demandada que ha existido un aumento de la clientela, lo cual, ha sido consecuencia de la actividad desarrollada por el actor, y. además, se ha incrementado las operaciones con los clientes que ya existían. Ha sido clarificadora la declaración del testigo Sr. Carlos María, Delegado de El Corte Ingles, en el sentido de que eran continuas las visitas del actor, lo cual no realizaron los anteriores agentes y que se aumentaron sensiblemente las operaciones de compras a la demandada, consecuencia de la actividad realizada por el actor. No es una prueba que pueda extenderse respecto de los demás clientes, pero si es indicadora de la correcta actividad realizada por el actor, y si se entendiera lo contrario, desde un punto de vista de facilidad probatoria, la demandada podía haber aportado la documentación de su actividad antes de contratarlo y después de rescindir unilateralmente la relación contractual. Ello no ha tenido lugar, de modo que este motivo se ha de rechazar.

SEXTO.- Las precedentes consideraciones han de conducir, con desestimación del recurso de apelación, a la confirmación de la Sentencia recurrida, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la entidad apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.