PRIMERO.-El presente recurso de apelación se interpone por la defensa de Rodrigo sobre la base de que al considerar que denegar la reducción de la pensión de alimentos, y no fijar una distribución de los gastos de viajes del régimen de visitas, así como denegar establecer un régimen de comunicación con la hija menor de edad, perjudica gravemente los intereses del menor. Se señala (...) que ha existido una defectuosa valoración de la prueba (documental, de interrogatorio), puesto que según se puede comprobar con la prueba documental aportada a autos y la prueba celebrada en la vista, la hija es mayor para poder desplazarse sóla, y mi representado carece actualmente de medios económicos para sustentar la pensión de alimentos que se ha estimado mantener, teniendo que ser ayudados por caritas y los servicios sociales del Ayuntamiento de la localidad en la que vive, además que ha sido padre nuevamente.(...) la interrupción total de la relación entre mi mandante y su hija, que persiste desde mayo de 2024, afecta profundamente el interés superior del menor. A pesar de los continuos esfuerzos de mi representado por restablecer la comunicación, estos han sido infructuosos debido, en parte, a la falta de cooperación por parte de la progenitora custodio y posiblemente a la influencia del entorno social de la menor.(...)La falta de comunicación no solo hace inviable la ejecución del régimen de visitas tal como fue establecido, sino que también causa un impacto emocional significativo tanto en el padre como en la menor. Este contexto exige una reevaluación de las medidas acordadas, promoviendo soluciones que aborden el restablecimiento progresivo de la relación, respetando siempre el interés superior del menor.Solicito que, de forma equitativa, los gastos sean sufragados al 50%, asignando el viaje de ida a la progenitora custodia y el de vuelta al progenitor no custodio.Dado que la hija de mi mandante tiene 14 años y demuestra suficiente autonomía en otras áreas de su vida, resulta razonable que pueda desplazarse sola en condiciones adecuadas de seguridad Mi representado padece alergias severas, acreditadas mediante informes médicos, que dificultan significativamente su capacidad para realizar desplazamientos prolongados. Estas afecciones han sido ignoradas en la sentencia recurrida, a pesar de su impacto directo en la posibilidad de cumplir con las visitas establecidas
Se interesa como petitum:
1. Modificar el régimen de visitas y comunicación, ajustándolo a la falta de contacto entre mi mandante y su hija y estableciendo que los gastos de desplazamiento sean sufragados por ambas partes al 50%, asignando el viaje de ida a la progenitora custodia y el de vuelta al progenitor no custodio.
2. Revisar el régimen de desplazamiento, permitiendo que la menor viaje sola por su edad y autonomía.
3. Reducir la pensión alimenticia, eliminando la aplicación del IPC mientras persista la situación de exclusión social de mi mandante
SEGUNDO.-Es cierto como señala la resolución de instancia que El Sr. Rodrigo tiene una nueva familia y reside por voluntad propia en DIRECCION000 junto con su actual esposa y su hijo pequeño en una casa que era de su propiedad y que vendió a sus suegros y ahora la disfruta en precario. Es licenciado en Derecho pero no trabaja y así era también cuando se divorció de la demandada en 2011.
En cuanto a la modificación del régimen de visitas, solicita que la hija menor vaya a visitarlo un fin de semana al mes a elección del actor y que los gastos de desplazamiento los sufragan ambos progenitores por mitad."
No podemos sino coincidir, frente al criterio del apelante de que no se ha valorado correctamente la prueba, que efectivamente existe un cambio de circunstancias como es su nueva familia y que se fue a vivir a DIRECCION000, ahora en casa de sus suegros a quienes vendió la casa que compró en el 2006. Pero está claro que no trabaja, al igual que ocurría en el 2011 cuando se dictó la sentencia que se pretende modificar. Su situación se ha alterado porque tiene un nuevo hijo, pero ello no puede determinar que deje de cumplir con las obligaciones establecidas para con la hija anterior.
La obligación legal de prestar alimentos a los hijos menores de edad no deriva de lo dispuesto en los arts. 142 y siguientes del Código Civil, reguladores de los alimentos entre parientes, sino directamente de la Constitución, cuyo artículo 39.3 impone a los padres de los menores de edad el deber de prestarles asistencia de todo orden, lo que se concreta en lo dispuesto en los arts. 110 y 154.1 del Código Civil, respecto del deber de prestarles alimentos; deber exigible incluso aunque aquéllos no ostentasen la patria potestad. De ahí que, al tratarse de un deber de carácter imperativo e incondicional, inherente a la filiación, las disposiciones de los artículos 142 y siguientes del Código Civil, sólo resulten de aplicación, en virtud de lo previsto en el art. 153 del mismo, con las necesarias matizaciones y no de un modo automático. Así, las personas obligadas a prestar alimentos a un menor de edad no podrán ampararse en lo dispuesto en el art. 152-2º del Código Civil para eludir el cumplimiento de su deber, salvo que hubieren acreditado, más allá de toda duda razonable, que se encuentran en una situación económica tal que les resulta imposible-- de todo punto--, atender dicha obligación, siempre y cuando no se hubiese colocado en dicha situación de una forma voluntaria (en este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 ). Así mismo, respecto de la prueba de las circunstancias económicas que, conforme a reiterada jurisprudencia, la determinación de las posibilidades económicas de los litigantes debe deducirse generalmente de un conjunto probatorio, hechos y presunciones de ellos derivadas, así como de signos externos de cierta continuidad apreciables en el pasado y en el presente de la vida de ambas partes; y, por ello, para determinar tales posibilidades no pueden tomarse en consideración sólo aquellos elementos de juicio que se revelen, al menos en una primera apariencia, como irrebatibles, pues ello nos conduciría con frecuencia a una injusta distribución de las cargas familiares, lo que, si siempre ha de ser evitado, haciendo uso de cuantos mecanismos legales estén al alcance del Juzgador, en mayor medida, si cabe, habrá de evitarse cuando los intereses que se hallan en juego y comprometidos afectan a menores de edad.
Traemos a colación dicha doctrina por cuanto que la prueba solo ha revelado, formalmente,la actual situación de paro del apelante, igual que la que se tenía cuando se fijaron las medidas. En la que se fijó el importe de 150 euros como mínimo vital y 250 cuando trabajara. Se dice que su situación calamitosa consta acreditado por los Servicios Sociales del Ayuntamiento de DIRECCION000 y que reciben alimentos y asistencia de Caritas. Sin embargo, lo que certifica el Ayuntamiento de dicha población Cordobesa es que a tenor de la información de la policía local "está en situación de desempleo, no tiene bienes siendo el inmueble donde reside propiedad de sus padres afrontando los gastos propios de la casa.Afronta la manutención de la hija( de su anterior pareja) de 13 años de edad que asciende a la cantidad de 184 euros, cuando trabaja asciende a 250 euros.No se le conocen bienes ni se aprecian signos externos de riqueza".Es un informe en el que se trasluce la información personal facilitada por el propio interesado. Sin embargo, de la situación tan calamitosa economicamente no existe informe de Caritas o de los Servicios Sociales como decía el apelante que estaba constatado. A dichas circunstancias ha de añadirse que el apelante es licenciado en Derecho y tiene formación suficiente para trabajar no solo en aquella rama de la actividad humana para la que se ha preparado sino también en cualquier otra, sin necesidad de cualificación, espacio este muy amplio. Esa cualificación no es excusa para trabajar en cualquier trabajo por penoso que pueda ser y en los que se emplean una gran multitud de personas. Mientras que tenga capacidad para trabajar y no tenga reconocidad una incapacidad para el trabajo (por el órgano competente para ello) que se lo impida ha de presumirse que puede obtener los ingresos para satisfacer lo que constituye el minimo vital de su hija en atención a lo expuesto. En la vista a las preguntas de las partes contestó que su esposa y no él ( y lo dejó bien claro) estába recibiendo el Ingreso Minimo Vital y que con eso viven. De la información del Punto Neutro Judicial se puede colegir perfectamente que desde el 1 de enero de 2024 percibe, el apelante , a su nombre, un ingreso minimo vital por importe de 483,37 euros, por lo que de la aclaración de la vista, podriamos pensar que percibe el dicha cantidad y otra( cuyo importe se ignora) su esposa. Pero, aunque ello no fuera así, percibe un ingreso mínimo vital y ha de buscar trabajo, el que sea, para abonar mientras su hija sea menor, la cantidad correspondiente. Por otra parte, como hemos dicho no consta que tenga imposibilidad para trabajar pese a que en la vista manifestara que padece una alergia grave, y que es alérgico a muchas cosas, cuestión ésta que ha quedado en la simple manifestación y que la parte debió cumplidamente acreditar con la documentación médica correspondiente, no tanto por las alergias( que pueden ser objeto de tratamiento por la SS) sino porque ello pueda condicionar su capacidad para el trabajo, siendo solo el informe o dictamen de la Seguridad social en el que se constate su incapacidad para el trabajo, en el grado que sea, si es que lo fuera, el que hubiera podido condicionar en menor o mayor medida, la presente resolución. No habiendose acreditado dicha incidencia no cabe tenerla en consideración en orden a la minoración de la cantidad que constituye, reiteramos, el mínimo vital.El importe actual, 184 euros, solo es fruto de las actualizaciónes correspondientes tras su fijación en el año 2011 Por lo tanto y no siendo trasladable la carga de la acreditación de la capacidad económica a la hija, y sin olvidar la doctrina legal sustentada por el Tribunal Supremo sobre la carga de la prueba que, con arreglo a criterios legales, flexibles, usuales y de disponibilidad de los medios probatorios, en aquellos casos en que no exista prueba suficiente, impone las consecuencias negativas de la falta de prueba de un hecho a aquella de las partes que, por su relación y proximidad con tal hecho, tenía mayor facilidad para su demostración (doctrina hoy recogida en lo dispuesto en el art. 217.6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) ; y, finalmente, que a la hora de resolver la cuestión que estamos examinando, debemos tener presente que, tratándose de una medida que afecta a una menor de edad, los principios dispositivos de aportación de parte y de justicia rogada no rigen del mismo modo que en aquellos procesos civiles en los que no se hallen presentes intereses de carácter público.Por ello, la obligación de alimentar a los hijos, sigue vigente y no puede reducirse a límites por debajo de una cantidad, como la señalada, considerada incluso como inferior al denominado mínimo vital, que puede ser cubierta por el apelante( no sin esfuerzos) con el Ingreso Minimo Vtal y con su capacidad para trabajar aún cuando realmente no conste en autos que el demandado esté trabajando, lo que no es de recibo es la minoración pretendida a 100 euros, pues traslada a la madre de las hija comun y en definitiva a ésta, no ya el cumplimiento de una obligación a él inherente sino la posterior acreditación de que se está trabajando( cuando realice actividades con obtención de ingresos pese a no estar declaradas) o a la libérrima voluntad de éste dicha constatación, de cara a articular la exigibilidad de ese deber ineludible, imperativo e inaplazable.
TERCERO.- El régimen de visitas. La voluntad de la menor y los gastos de desplazamiento.
Señala la sentencia de primera instancia que "el régimen de visitas propuesto no es favorable al interés de la hija menor común que tiene 14 años, está muy distanciada emocionalmente del padre desde que éste le dijo que se iba a China y además no le gustaría viajar sola a DIRECCION000.
Atendiendo al interés de la menor que es el prioritario a tener en cuenta en la determinación de un nuevo régimen de visitas, hemos de concluir que la propuesta realizada por el actor solo tiene en cuenta su interés personal y económico al solicitar que la menor viaje a su localidad de residencia cuando él decida y costeando los costes con la madre. El criterio judicial en relación con la entrevista con la menor, la lógica de los acontecimientos de la vida de la menor y la precaria relación actual entre padre e hija determina que la menor no se va a tener que desplazar a la localidad de residencia del padre para estar junto a él, sino que deberá ser el Sr. Rodrigo, que no trabaja y dispone de tiempo suficiente, el que podrá desplazarse a Cádiz a relacionarse con su hija un fin de semana al mes el cual se fijará conjuntamente por ambos: hija y padre. Por tanto se suprime el actual régimen de visitas contemplado en la sentencia de 18 de julio de 2011 y se fija como tal la visita de un fin de semana de cada mes desde las 12 horas del sábado a las 16 horas del domingo, determinándose en concreto el período de visitas por mutuo acuerdo entre la hija y el padre atendiendo siempre al interés de la menor. En cuanto a los períodos de estancias en vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano se mantiene el régimen acordado en la sentencia estableciéndose que la entrega y recogida se hará por el padre en el domicilio de la menor en Cádiz hasta tanto la menor no quiera viajar sola.
Este extremo es objeto de recurso por cuanto el progenitor interesa que:
1. Modificar el régimen de visitas y comunicación, ajustándolo a la falta de contacto entre mi mandante y su hija y estableciendo que los gastos de desplazamiento sean sufragados por ambas partes al 50%, asignando el viaje de ida a la progenitora custodia y el de vuelta al progenitor no custodio.
2. Revisar el régimen de desplazamiento, permitiendo que la menor viaje sola por su edad y autonomía.
Sin embargo, como señala la Juez a quo, dado que ahora mismo la relación entre padre e hija lleva rota desde el año 2022 dificilmente puede establecerse que sea ésta y no aquél quien se desplace un fin de semana al mes a ver a su progenitor a DIRECCION000. No se tiene en cuenta el interés de la menor sino el propio del apelante.
Nos encontramos, en efecto, en ocasiones, que una vez fijado un concreto régimen de visitas, comunicaciones y estancias del progenitor no custodio con el hijo menor adolescente, éste rehúsa darle cumplimiento justificando su negativa en motivos diversos. Se trata de menores de edades comprendidas entre 14 y 17 años que, por razón de su edad y madurez, poseen un alto grado de discernimiento y manifiestan, de manera expresa y rotunda, su deseo de no relacionarse con el progenitor no custodio, mostrando bien un rechazo frontal y abierto a comunicar con él, bien desinterés, desgana o simple ausencia de motivación alguna para encontrarse y establecer contacto con dicho progenitor.
Ante la resistencia o fuertes reticencias del menor a ver, comunicarse y relacionarse con el progenitor no custodio, se plantea la disyuntiva bien de ejecutar la resolución en sus propios términos, obligando al hijo (¿cómo?) a relacionarse con dicho progenitor, ignorando el rechazo mostrado por el menor a tales contactos, bien de considerar inviable en tal caso la ejecución de la resolución en cuanto a las visitas y optar por diversas soluciones jurídicas alternativas.
De una parte, tenemos un interés, jurídicamente digno de protección, del progenitor no custodio por mantener contactos con la hija menor a través del régimen establecido o a pedir que se establezca o se modifique en atención a las circunstancias y de otro el beneficio que, al menos en abstracto, supone para la menor el mantenimiento y refuerzo de lazos y vínculos afectivos con ambos progenitores.
De otra parte, tenemos la persona de una menor preadolescente, con un alto grado de madurez y discernimiento, con capacidad natural e intelectual suficiente para tomar decisiones libres en el ámbito de su autonomía personal, que muestra siquiera sea temporalmente, un rechazo a las visitas con la figura e uno de sus progenitores (el no custodio) y no desea relacionarse con él. El respeto a esa decisión personal de la menor debe formar parte de su dignidad personal, pues sería contrario a ésta imponerle por vía forzosa una convivencia y relación que la mismo no desea. Tiempo ha que se desterró del Derecho de Familia la práctica de acordar la entrega de los menores a un progenitor, para el cumplimiento del régimen de visitas, a través de las fuerzas de orden público (policía o guardia civil), cuando existe una negativa rotunda del menor, precisamente por considerarla atentatoria de la dignidad personal de éste. Bajo esta perspectiva, además, se considera que puede resultar muy nocivo para la estabilidad emocional del menor y acarrearle serias secuelas de carácter psicológico el hecho de obligarle a mantener relación con un progenitor al que detesta o con el que no quiera estar .Ya la Convención de los Derechos del Niño y la Ley de Protección Jurídica del Menor han configurado los derechos de la infancia de forma diametralmente opuesta a la concepción tradicional de la patria potestad romana " El ordenamiento jurídico, y esta Ley en particular,-- dice la exposición de motivos de la LPJM -- va reflejando progresivamente una concepción de las personas menores de edad como sujetos activos, participativos y creativos, con capacidad de modificar su propio medio personal y social; de participar en la búsqueda y satisfacción de sus necesidades y en la satisfacción de las necesidades de los demás" "El conocimiento científico actual nos permite concluir que no existe una diferencia tajante entre las necesidades de protección y las necesidades relacionadas con la autonomía del sujeto, sino que la mejor forma de garantizar social y jurídicamente la protección a la infancia es promover su autonomía como sujetos. De esta manera podrán ir construyendo progresivamente una percepción de control acerca de su situación personal y de su proyección de futuro. Este es el punto crítico de todos los sistemas de protección a la infancia en la actualidad. Y, por lo tanto, es el reto para todos los ordenamientos jurídicos y los dispositivos de promoción y protección de las personas menores de edad. Esta es la concepción del sujeto sobre la que descansa la presente Ley: las necesidades de los menores como eje de sus derechos y de su protección".
En el ámbito del establecimiento del régimen de visitas y estancias de menores adolescentes, constatada la negativa de la menor adolescente a dar cumplimiento al régimen de visitas en la forma que se interesa, no se considera procedente la fijación forzosa como se pide.En definitiva, no se puede responsabilizar a un progenitor custodio de la negativa de un hijo o hija menor adolescente a dar cumplimiento del régimen de visitas, cuando el menor, por su edad, posee la madurez y el discernimiento necesarios para decidir, libérrimamente, si quiere estar o permanecer con el progenitor no custodio,o como en el caso a desplazarse a DIRECCION000, máxime cuando la relación padre hija lleva rota desde hace varios años, siendo la hija la que de alguna manera por la edad, por la preadolescencia, por sus practicas deportivas etc, la que de alguna manera fue poniendo peros en el cumplimiento de las visitas los fines de semana. El mismo apelante en su declaración manifestó en varias ocasiones que realmente no se opone a que ella ( la hija) no quiera cumplir con las visitas, pero lo que no quería es que se rompiera o no se llevara a cabo la comunicación entre ambos, lo que resulta a simple vista y por sentido común lo más recomendable ahora en tanto se restauran, los afectos y no exigir como se hace en el recurso, que se cumplan las visitas teniendo que ir la menor a DIRECCION000 una vez al mes. Y si bien en un plano teórico la creación, el restablecimiento o el mantenimiento de contactos de la hija con su progenitor no custodio ( y con su hermano) ha de considerarse beneficioso para ella al ser la vía idónea para crear, constituir o preservar un vínculo afectivo y una relación parento-filial sólida, también ha de tenerse en consideración que la protección del interés de la menor exige preservar su estabilidad emocional y, en definitiva, su salud psíquica, que podría resultar gravemente afectada y originar secuelas de carácter psicológico en la menor ( y en la relación paterno filial a la larga) si se le impone un desplazamiento forzado a DIRECCION000 cuando ha manifestado su negativa, por miedo a viajar sola o por la razón que sea. Por lo expuesto ha de mantenerse la resolución de instancia, debiendo procurar primero el restablecimiento de las comunicaciones y la relación siquiera sea a través del movil o internet que fijar lo que se pide por el apelante.
A lo expuesto también ha de añadirse, en relación con el reparto de cargas que se propone para que la hija vaya a DIRECCION000, que a la vista de la doctrina contenida entre otras en las 26 de mayo de 2014 y 19 de noviembre de 2014 es obvio que hay que distinguir un primer sistema normal o habitualque es que el no custodio recoge a los niños y el custodio los retorna, y un sistema subsidiario:que a la vista de las circunstancias del caso podrá atribuirse la obligacion de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso (esto es, si ha lugar) y debiendo motivarse en la resolución judicial. Y todo ello sin perjuicio de que para los desplazamientos a larga distancia, como es el presente supuesto, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberá llevar una singularización de las medidas adoptables.Quiere ello decir que para que pueda operar ese reparto equitativo de las cargas en las estancias han de examinarse las circunstancias concurrentes, especialmente las económicas, y cabe perfectamente a la luz de dicha doctrina, atribuirle al progenitor que ha pedido la modificación tanto la que en el momento en que la menor accediera a ir a DIRECCION000, tanto el gasto de ida como el de vuelta, sin que sea obligatorio que haya de compensarse económicamente pues las sentencias citadas hablan de que ello procederá en su caso, es decir, cuando haya medios y se pueda porque lo que no se puede( valga la redundancia), al hilo de esa modificación de residencia voluntaria y libre del interesado, es que se trastoque la precarísima economía familiar, como ocurre en el supuesto que contemplamos. En efecto, la madre tiene a su cargo a la hija y el progenitor solo contribuye con el minimo vital y no consta tenga bienes hasta el punto que está litigando con abogado y procurador del turno de oficio e interesado en su día la justicia gratuita por lo que ha de presumirse que carece de bienes suficientes; Es obvio que se podía haber interesado por la parte que planteó la medida, un examen de la capacidad economica o de los supuestos ingresos de la progenitora custodia de cara a examinar, en unión con la modificación acordada, a fin de determinar el posible reparto de cargas, que no es automático, sino que se puede modular y hasta suprimir si los ingresos de la madre custodia son tan escasos o nulos que impidan hacer frente a una nueva obligación sin dejar de satisfacer las más elementales de sostenimiento de los menores. Ante la falta de prueba, la Sala no puede sino confirmar el criterio de la sentencia de instancia. los gastos de ida y de vuelta de la menor en el caso de que se llegara a establecer dicho modo de cumplimiento del régimen de visitas recogida de la menor sin poner en peligro los escasos recursos que tiene para su manutención, con los gastos de ida o de vuelta de DIRECCION000 que reducirían aún más la efectividad de la contribución escasa del progenitor no custodio.
CUARTO.-Que no obstante desestimarse el presente recurso de apelación, al versar el mismo sobre cuestiones de familia y especialmente de cuestiones atinentes a menores de edad la Sala entiende no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada como es general en los procesos de familia y en los que se escapan cuestiones ajenas a la disponibilidad privada.
Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación,por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M. EL REYpronunciamos el siguiente
